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论刑事调解制度
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2015年6月20日
论我国刑事调解制度的价值和反思
摘要：
随刑事调解制度有着悠久的历史和丰富思想渊源,刑事调解以它独特的价值和优势在我国司法过程中发挥着重要作用。
但其作为一种新兴的刑事司法模式还存在诸多问题，主要表现在其主要解决被害方民事赔偿问题而缺失社会关系的修复；对刑事法原则带来了一定的冲击，容易造成不平等和歧视待遇；会带来在预防犯罪的同时降低了刑罚威慑力、促使犯罪的形成的双重社会效果等方面，必须对其进行理性思考。
在此背景下,我国应当借鉴国外的相关立法,进一步扩大刑事调解的适用范围,完善我国的刑事调解制度,以更好地发挥这一颇具中国特色的司法制度的功能。
【关键词】：
刑事调解；价值；思考。
刑事调解制度即是在刑事诉讼过程中，当事人双方在自愿的前提下参与的由中立的第三方主持的对犯罪行为引发的相关问题进行平等协商解决的诉讼制度。
在我国调解制度变化、发展的漫长历史中,调解制度在不同的社会制度下,在同一社会制度的不同历史阶段,对于及时有效地处理权利纠纷和社会冲突,维护不同性质的政权,都发挥了积极作用。
但是在诉讼爆炸的今天,这一颇具中国特色的司法形式却失去了往日的光辉,调解结案率逐年减少,调解公信力日渐下降。
尤其是在刑事诉讼领域,由于强调程序的独立完美和国家的强制介入,以及对刑罚的盲目迷信,更是如此。
我国当前案件数量急剧攀升,诉讼爆炸已初现端倪,再犯率居高不下。
在此情况下,对我国刑事调解制度则是进行再认识,并结合国外经验,完善我国刑事调解制度则是完全必要而且是可行的。
一、刑事调解制度的基本内涵
对于刑事和解的概念,学术界并没有达成一致,主要有这样几种观点:
第一种观点认为,“刑事和解,也叫做被害人与加害人的和解,被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义协商。
这一概念的基本内涵是在犯罪发生以后,在调停人的帮助下,使得被害人与加害人直接商谈,解决刑事纠纷,它的目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系,弥补被害人因犯罪所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系,并使被害人改过自新,复归社会”。
第二种观点认为,“刑事和解,指的是在刑事诉讼程序运行过程中,被害人和加害人通过认罪、道歉、赔偿等方式达成谅解以后,国家专门机关就不再追究加害人刑事责任或对其从轻处罚的一种案件处理方式。
这种诉讼制度是对调解制度的发展和革新。
第三种观点认为,“我们现在说的刑事和解,实际上并不是刑事案件中刑事部分的和解,而是在刑事案件的民事部分和解之后,被害人对加害人刑事处罚有一个宽容的态度,有关机关通过审查后,对加害人做出比较宽缓的处理。
因此,刑事和解并不是当事人对刑事部分的处分,这一点与辩诉交易有根本的区别。
也正是从这个意义上讲,刑事和解并不违反法律的基本规定。
当然有人主张刑事部分也可以实现和解,但在目前的法律框架下还做不到,刑事部分的和解是以后立法解决的问题”。
第四种观点认为,“刑事和解,又称加害人与被害人的和解,或加害人与被害人的调解,指在刑事诉讼过程中,犯罪嫌疑人（加害人）能积极主动地向被害人认罪、道歉,并愿意对被害人给予经济赔偿。
在取得被害人谅解后,在国家专门机关或者专业法律人员主持下,与被害人达成和解协议,国家专门机关不再追究其刑事责任,或者给予其从宽处罚的一种案件处理方法。
刑事和解的目的是弥补被害人受到的伤害、恢复被加害人所破坏的社会关系并使加害人悔过自新、重返社会”。
二、刑事调解制度的理论基础
（一）我国调解传统奠定了我国刑事调解制度深厚的社会基础
中华民族“无诉是求”的理念浸入了中国人的骨髓,成为中国人法律意识的一部分。
有调查报告显示,时至今日,在广大农村,人们对待纠纷的解决方式,80%以上的人会选择“打官司”以外的方式。
可见,和解思想在中国是何等的根深蒂固。
这种特有的和解观念使今天中国的刑事调解具备了良好的社会基础。
绵延几千年的调解文化、长期演化成熟的各种调解规则与实践,为我国今天的刑事调解储备了丰富的经验宝藏。
如民间调解、法院调解、家族调解等各种调解形式,为我国刑事调解的重构提供了可资借鉴的模式。
调解制度的历史延续（至今仍为我国民诉、刑诉规定的重要结案方式）为我国刑事调解的开展,储备了大量的富有丰富经验的调解人才。
据统计,1998年,全国人民调解委员会有登记在册的调解员9175300人,此外,在广大民间还有大量从事过调解工作富有调解经验的社会人员,这为我国今天开展刑事调解工作提供了人才保障。
（二）我国当前社会刑事政策之所需
改革开放以来,与经济高速增长相伴的是刑事犯罪也以从未有的速度迅速上升。
在新形势下,一方面,我国刑法针对犯罪愈演愈烈的现状,日渐苛厉,在打击犯罪上发挥了巨大的作用。
另一方面,我国高投入、低效率的刑罚模式与良好的法律效果之间却存在着巨大的矛盾,昭示了刑罚的苍白无力。
特别是在当前,党和国家提出了建立和谐社会的目标,刑事调解从当事人关系的协调着眼,在构建和谐社会的历史进程中,较之于刑罚,无疑更能发挥其特有的作用。
在我国当前形势下,刑事调解更契合我国刑事政策和社会现状的需求,具有广阔的用武之地。
（三）世界各国蓬勃发展的相关刑事调解制度为我国刑事调解的发展提供了可资借鉴的具体模式
面对诉讼爆炸,为了减少诉讼压力,各国纷纷创设和发展了审判外的纠纷解决模式,相关调解制度在世界各国蓬勃发展。
这一方面说明了调解制度在当今世界旺盛的生命力,另一方面各国的成功经验也值得我国参照、借鉴、引进。
例如美国,20世纪70年代兴起了ADR（AlternativeDisputeResolution）,即诉讼外纠纷解决途径。
其中,调解扮演着重要的角色,其调解以律师为主导,法官不参与,通过诉答,证据开示,开庭前三个阶段的调解,只有5%-7%的案件真正进入审判阶段,且二审中仍可调解。
据美国《司法》杂志统计,联邦法院归档的案件中也有90%的案件并未通过审判,而是通过调解、和解等方式获得解决的。
日本的“辩论兼和解”则是一种将“准备”与“调解”合二为一的诉讼机制。
德国于1987年对其刑事诉讼法及法院组织法进行修改,其中一项内容即是促进行为人与被害人之间的和解,1990年的少年法也将和解制度引入。
至于我国台湾地区的调解制度,则更是与我国大陆一脉相承。
（四）构建和谐社会的要求
和谐是一个非常古老而经久不衰的概念,是一个跨学科的概念。
和谐社会首先是一个民主法治的社会,是一个公平正义的社会,是一个诚信友爱的社会,是一个充满活力的社会,是一个安定有序的社会。
同时,也使人与自然和谐相处的社会。
而刑事调解既给约束又给自由,适度的揉合了效率与公正,尤其是当事人角度的程序公正。
因此,如何有效公平公正的处理各种矛盾,必须在运用法律的同时,采用教育、协商、疏导等方法,把矛盾化解在基层,解决在萌芽状态。
当然,和谐社会是以人为本的社会,尊重和保障权利和人权,是和谐社会的基本特征。
只有人民群众感受到自己有做人的权利,被国家和社会所认同,才能为构建和谐社会做出贡献。
三、刑事调解制度的价值意义
调解是中国独特的纠纷解决方式,至今仍然被大量的民事案件和少量的刑事自诉案件所采用。
由于人类对付犯罪的主要手段——刑罚是以报应主义为基础的,其弊端日渐为人们所认同,刑罚因此日趋缓和、文明,刑事调解的价值也随之凸现,世界各国刑事调解立法蓬勃发展。
（一）对被害人的保护
法律本身是冰冷的,而刑事诉讼更是强调程序上的公正。
刑罚由于国家的主导性,往往强调对国家、社会利益的保护。
认为犯罪就是对国家、社会利益的违反。
在此基础上对犯罪人处以惩罚性的刑罚,却忽视了被害人的存在,使得被害人和犯罪人两个非常重要的主体的权益难以得到保障。
一般犯罪人都通过接受惩罚承担了抽象的责任,却逃避了现实具体的责任。
刑事诉讼调解较传统的公诉而言,对被害人、侵害人和社会公共利益的保护更为充分和全面。
依据在于,首先，在刑事调解中,使被害人能在冲突解决过程中起主导作用,充分行使其权利,并且使其物质利益和精神利益得到恢复。
物质利益得到最大程度的解决,精神利益也在调解过程中通过叙说,宣泄而得到平衡,阻止了复仇心理的产生。
再则，刑事调解的核心是解决加害人对被害人的经济补偿问题，在这一过程中加害人为了取得被害人的谅解以获得刑罚上的减免，定会尽自己的努力满足被害人的要求，并真心实意地履行之。
相对与传统司法模式下法院的直接判决，调解的结果将更利于被害人。
（二）有利于犯罪人的改造,更好地实现刑罚的教育和预防功能
在传统的司法模式下，加害人属于被打击的一方，虽然不断有人疾呼要加强对加害人的保护，但这种疾呼基本上都停留在合法打击的基础上，也就是说只要追诉机关不对加害人进行非法迫害，种种报复性措施就变的理所当然。
刑事调解则以双方自愿为前提,以说理教育为手段,公正与保护并重,直接作用于犯罪人的内心,使其能知错就改,这种内心的悔悟,良心的发现,其力量远比任何外部强制力更强大,更持久。
而且刑事调解在民间进行,通过调解人对被害人和犯罪人双方进行说理、教育,达成和解。
在这一过程中,相对刑事审判来说,往往有更多的社会普通民众参与。
加害人通过参与整个纠纷的调解，通过被害人的哭诉，通过相关人员的教育，能够深刻认识到自己所犯的错误，真诚悔过。
同时他亦能感觉到社会对其的尊重，在承担相应责任后，积极回归社会。
（三）刑事调解符合诉讼经济原则,有利于减少司法投入,提高司法效率
从发展趋势看,世界各国的案件数量都在急剧攀升,而相比之下,国家的司法投入却是极其有限的,积案已成为一个世界性难题,世界各国的法官都在惊呼/诉讼爆炸的时代已经来临。
法官们被堆积如山的案件压得喘不过气来,案件迟迟不能得到解决。
所谓“迟来的正义为非正义”,案件只有及时得到审判、处理,才能有力地打击犯罪,保护人民,有效地彰显法律惩恶扬善的功能,维护和谐的社会秩序。
在中国古代社会,除了少数极其严重的犯罪外,其他所有的刑事案件几乎都可以通过形式多样的调解予以解决。
它充分调动了社会资源,大大地减轻了法院的负担,使司法机关能集中精力办理大案、要案,也大大地减轻了犯罪嫌疑人或被告人的讼累,为当事人在诉讼外解决纠纷提供了途径。
我国漫长的封建社会历程中从未出现过严重的案件积压现象,刑事调解功不可没。
当前如果将大量的刑事案件于诉讼外解决,也可以大量减少监禁刑的适用,改变监狱系统过于庞大的现象,使有限的司法投入更有效地达到改造罪犯的目的。
（四）有利于特定案件的解决，促进社会和谐
和谐指的是多种事物配合得当，各种要素相统一，与和谐相对的是冲突。
冲突的合理解决有利于和谐社会的建立。
刑事和解制度作为冲突的解决方式，有别与传统的对抗模式，可以在调解过程中消除被害人和犯罪人之间的对抗状态，在沟通过程中，犯罪人的行为在一定程度上得到被害人谅解，国家基于被害人的意见也会适当考虑对加害人的追诉情况，从而国家和加害人之间的对抗状态也得到消除或者缓解，这么一来，国家与个人以及个人与个人从冲突状态回复到和谐。
在和谐社会建构过程中，强调对于犯罪这种特殊的、极端的社会冲突的宽容必须被多数人所认同和接受。
而对冲突的宽容，不仅是指不对其进行强制性的压抑和禁止，而且包括鼓励冲突双方放弃对抗，实行让步和妥协，达成和解和合作。
因此,国家将社会自有的调解机制还给社会,既节省了国家投入,又能收到更为理想的效果。
三、刑事调解制度的理性反思
刑事调解作为解决刑事案件的基本方式之一,在我国法制历史进程中扮演了极其重要的角色。
但时至今日,刑事调解的作用却日渐式微。
据统计,1989年全国人民调解委员会合计有调解员5937110人,调解纠纷7341030件,1998年有9175300人,调解纠纷5267200件,十年间,调解人员增加了54.5%,但调解处理的纠纷却下降了28.2%,民间私人调解甚至于被斥为法盲行为,而此间法院受理的案件却增长了约10倍。
»刑事案件更是几乎完全排斥调解。
可见,传统的刑事调解无法适应今日之需要,我们必须对其加以重构,使之与刑事诉讼相互配合,重焕刑事调解作为解决刑事案件重要方式之光彩。
（二）明确刑事调解适用范围
刑事调解适用范围包括以下几类：
（1）未成年人犯罪、学校犯罪，未成年人处于青春期，身体与心智尚未发育成熟，实施的犯罪大多属冲动所为，社会对未成年人应持宽容态度。
通过刑事调解制度，一方面使其能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦程度，使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿，从而提升其社会责任感；另一方面经过调解，其被免于起诉、减轻处罚或免于处罚，可避免刑事追诉所形成的负面效应，有利其积极回归社会。
（2）刑事自诉案件，包括告诉才处理的案件，如侮辱、诽谤案，暴力干涉婚姻自由案，虐待案，侵占案；包括人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件。
如侵犯通信自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案，侵犯知识产权案，（3）犯罪情节轻微，依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件：
（4）刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件。
在这个制度慢慢完善后，对于那些侵害的对象主要是被害人，对国家社会实际危害不大的案件，即使可能判处3年以上有期徒刑，也可以选择适用。
确立婚姻第一性地位和同居协议优先适用原则。
（三）规定刑事调解适用条件
刑事调解适用条件的确立使刑事调解的进行有个基本的方向，以避免司法适用过程出现混乱现象。
主要包括以下几点：
（1）加害人的有罪答辩，刑事调解的进行是以犯罪事实清楚，加害人应承担相关刑事责任为前提的，而加害人的自认其罪是调解顺利进行的必要前提，如果罪与非罪都还存在争议的话，调解的基础就不复存在。
（2）参与调解的主体必须适格，调解过程是以加害人和被害人的直接商谈为主要表现方式的，故加害人和被害人必须亲自参与，但因为调解必然涉及实体权利的确立和处分，如属未成年人或非完全行为能力人，其监护人或法定代理人也应该参与。
（3）调解的主体必须意思自愿并且表示真实，这是由调解的本质决定的，意思自治是调解的应有之意，如果脱离了这一点，即使最终达成所谓的“和议”，调解的功效也将不复存在。
（4）适用的案件符合刑事调解制度的适用范围。
刑罚是社会秩序的最后维护，它的存在必然有其合理性，在目前的司法环境下，任意扩大刑事调解的适用范围，不但不能达到我们设立调解制度的目的，反而会影响社会的和谐稳定。
（四）改革人民调解委员会
我国应改革现行的调解委员会制度,根据我国实际,宜以县（市）为单位设立人民调解委员会,并加强调解机构的组织建设,以适应社会发展及调解功能强化的需要。
1.调解员的选任及培训。
调解员的素质直接关系到调解的结果。
对于调解员的选任,我国可借鉴日本、意大利等国的做法,由司法行政主管部门将辖区内具有一定学识、身份和威望的人员聘为调解委员,并予以公布,特别是把律师及退休法官请入调解委员会。
行政主管部门应当定期组织调解员培训,以提高他们的法律知识和调解能力。
2.解决调解委员会的经费来源。
经费一直是制约我国刑事调解制度发展的重要原因。
调解机构的经费应当从以下方面予以解决:
一是政府拨款;二是刑事调解应实行适当收费;三是社会捐助。
4.2明确适用调解的标准
在充分考虑和均衡各种利益的情况下,对于主
观恶性大,毫无悔改表现的加害人绝不能适用调解
处理。
当然这是建立在案件事实清楚,证据充分的
前提下。
如果在时间、空间等客观条件不允许的,也
不适用调解。
法官对于这些条件要做出综合的考察
与全面的分析。
4.3完善与之相应的刑罚制度
前已论及,调解并不意味着对加害人不做出轻
微的惩罚,那如何做出与之相应的刑罚应该具体规
定。
首先要扩大现行刑罚的种类,尤其是非监禁刑,
还可将刑罚的执行主体扩大化。
例如,充分发挥居
民委员会和社区的作用。
对于何种调解情节适用从
轻、减轻或免除出发的应做出明确规定。
4.4调解程序应充分发挥多方面的作用
调解是需要在法官的主持下得到当事人的同意
进行的。
在刑事调解过程中,法官是调解活动的主
体之一,处于中立和相对消极的地位,法官只是对当
事人合意的形成起引导、推动、促进作用,这也是调
解与裁判的不同之处,所以法官的职权应当限于以
下几个方面:
主持双方当事人协商,适时地为当事人
提供协商对话的机会和场合,起中介作用;在当事人
协商陷入困境的时候,帮助当事人澄清有争议的事
实,对当事人进行劝导,帮助当事人恢复对话;在必
要和可能时,提出合理解决方案供当事人参考。
而
当事人是刑事调解过程中最重要的角色,起着决定
作用。
没有当事人之间的合意,就不会有调解的达
成。
当然同时还要充分发挥诉讼参与人的作用。
法
定代理人有着专业的知识,可以维护当事人的利益,
其他诉讼参与人往往是/旁观者清0可以从理智客
观的角度为当事人提供意见,帮助案件的解决。
另
外,他们还可以起到监督法官是否公正,有无违法越
权的行为。
综上所述,调解因为自身的简洁、灵活,具有伸
缩性,结果易执行,双方平等自愿的特点,已成为处
于转型期的中国法制的重要组成部分。
它之所以受
到普遍重视,来源于人类社会对和谐和秩序的期盼
和当事人双方对经济、快捷、平和以及理性解决纠纷
的需要,来源于对诉讼和判决的弊端和局限性的理
性认识。
这正是我国构建和谐社会所必须的。
中国
属于法制后进型国家,立足本土,创造性的借鉴西方
经验是我国诉讼法制现代化的必由之路。
调解作为
本土的纠纷解决方式在中国被实践了数千年,它是
被理性发展了的经验又是经受过考验的理性。
虽然
也具有一定的弊端,但改革与完善现有的调解制度,
充分发挥其在和谐社会中的巨大作用,具有非常重
要的现实意义。
（四）规范刑事调解程序
（1）刑事调解的提起，刑事调解程序的提起决定权在当事人，
这在理论界基本没有争议，但应在何时提起一直是学者们争议比
较多的一个问题，国外的诸多学者认为刑事调解设立的目的就是
为了充分尊重当事人的意愿，以平和的方式解决纠纷，故只要当
事人达成和议，在法律许可的范围内，调解程序可在诉讼的任何
阶段发起。
但综合考虑我国的司法现状和刑事案件的特性，本文
作者觉得最早的调解程序启动要在审查起诉阶段，因为只有此时
案件的主要事实以及责任的轻重才较为明晰，调解才具备其现实
基础。
当然如果在法院审理阶段，双方当事人如果有调解的意思
表示，在符合其他条件的基础上，法院应尊重当事人的意愿，中止
审判，转入调解程序。
（2）公权力的监督审查，调解解机构主持调
解，应当制作调解笔录，达成调解的，应制作调解解协议。
在审查
起诉阶段，如果当事人双方在调解机构的主持下达成了调解协
议，调解机构应当将调解笔录、调解协议一并提交给检察机关，检
察机关应审查调解过程以及调解内容的合法性。
在确认调解协
议有效的前提下，再根据相关规定作出不起诉或暂缓起诉的决
定。
在审判阶段，调解机构应当将调解笔录、和调解协议提交法
院，由法院来审查调解的合法性，在确认调解协议有效的前提下，
再根据案件具体情况，对犯罪人作出从轻、减轻或者免予刑事处
罚的判决。
（3）当事人的权利救济，在一定的时效期间内，如果调
解的一方当事人提出调解协议的达成违背其真实自愿，或者一方
当事人不履行调解协议，在满足举证责任后，可基于新的事实或
证据出现重新启动诉讼程序。
检察机关可撤销不起诉决定，重新
审查予以起诉。
法院也可以决定重新立案审理。
（三）以合伙方式解决财产纠纷
（四）保护弱者的生存发展权利
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