关于房地产抵押若干问题的思考.doc

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主题语：

房地产是房产和地产的统称，房地产也是两个基本形式的不动产。

在我国的物权法未出台的现行民法制度的法律状态之下，房地产法律关系，通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。

基于房屋和土地的不能移动性，故房地产抵押也具有不可分离的特性，而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。

　　关键字：

房屋产权，土地使用权，抵押权，抵押登记，行政行为

　　前面的话

　　房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。

对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关问题，以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与研究。

　　一、房地产抵押的法律原则及相关问题

　　这里讨论的是房产与地产抵押时所具有的共性法律原则，及其主要相关的问题。

　　1、房与地的相依性原则：

　　在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地，离开了土地的建筑物（及其附着物）只能是空中楼阁。

因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。

抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。

　　正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，并一直规定为：

“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。

土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

”但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是，不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所当然而为之。

违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。

　　在实际中，对房屋产权与土地使用权分离设定抵押的行为一般表现为两种形式：

一是，将房地产因不同的债务需要分别设置两个独立的抵押，此时的抵押设定可能是同时设定，也可能是分期设定。

所设定的抵押权人可能是同一的，也可能是两个抵押权人。

二是，根据一项债务需要，同时将房屋产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。

这种违背土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之所以在现实经济活动中大量生产，其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开，而我国土地使用权和房屋产权抵押登记机关设置分离是其根本原因所在。

　　应当注意的是：

根据“房随地走”和“地随房走”这一相依关系原则，在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时，即撤销抵押以及撤销抵押登记时，另一种权利的抵押也将随之撤销。

　　2、抵押权与房地产转让之间的法律原则：

　　我国《担保法》第四十九条规定：

　　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

　　转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

　　抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　因此，受让（购买）抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以避免得到的是无效转让的房地产。

　　3、法定抵押登记担保期限的原则：

　　《担保法》公布施行快十年了，担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国法律实行的强制登记制度。

但对于登记担保期限仍没有明确的认识。

本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一问题，在法律上没有明确的规定，在学理上也存在多种不同的理论观点，一种观点认为：

抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。

因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。

如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。

尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。

也有学者认为，我国《担保法》第25条明确规定：

“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。

”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。

另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。

因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要主债权存在，抵押权也就同时存在。

也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。

最高人民法院《关于适用lt;中华人民共和国担保法若干问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。

　　而王利民先生认为：

“完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。

主要理由在于：

其一，我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定”当事人认为需要约定的其他事项“。

这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。

其二，尽管抵押权是一种物权，必须要法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。

抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。

当事人自行约定抵押期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。

其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。

抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。

事实上，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在。

”[1]

　　但是，最高人民法院《关于适用lt;中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十二条第一款规定：

当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

也就是说，担保期限只有法律规定，不允许当事人约定。

也不允许登记机关规定。

　　4、房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原则：

　　房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序，而在抵押设定成立后，房屋与土地均要使用或处分，随之便产生若干因抵押所致的诸多法律关系与法律纠纷，由于签订抵押合同是民事法律行为，而抵押登记，作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续，而对于登记机关却是一个具体的行政行为，即抵押设定的公示。

出现涉及抵押的效力这样的纠纷，抵押当事人便会遇到应采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个问题。

　　根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（1992年11月25日法发[1992]38号）“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。

二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服，或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作出的行政处罚决定不服，依法向人民法院提起的行政诉讼，由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。

”规定的原则，对于民事权益的纠纷应提起民事诉讼，而涉及行政机关的具体行政行为的应当提起行政诉讼。

　　对于抵押而产生民事权利纠纷与抵押登记行为混合在一起的纠纷，例如当事人认为某项抵押因侵权行为而导致抵押行为无效，而通过民事诉讼虽可认定抵押行为无效而人民法院民事判决却无法解决抵押登记行为的撤销与否，是提起民事诉讼，还是行政诉讼，这要根据案件性质，如何合法、有效解除无效民事行为的法律妨碍来确定。

一般原则是先民事后行政的原则加以处理，即先提起民事诉讼确认抵押行为无效、再提起行政诉讼撤销抵押登记行为。

　　需要指出的是，

（1）、如果抵押行为无效，而抵押登记行为合法。

而人民法院作出的认定抵押有效与否的判决的效力却无法作用于所作抵押登记具体行政行为的登记机关，登记机关不是该民事诉讼的当事人，自然其民事判决不对该登记机关具有约束力。

因此，如先民事后行政诉讼，原告将承担因登记行为本身合法而导致当事人提起行政诉讼败诉的风险。

（2）、有人认为，登记机关的抵押登记仅仅是依据抵押当事人提交的登记资料，履行其法律赋予的职能，而不是其作出的对行政相对人所作出的具有约束力的行政行为，因此不能对登记机关提起对抵押登记行为的行政诉讼。

对于这两种情形，我国法律、司法解释均没有相应的规定，在审判实践中，这虽然是一个不易引起注意的实际问题，但一旦遭遇将十分棘手，这不能不说是我国诉讼法律制度中的一个尚未解决的审判实践问题。

　　应当说，第

（2）种情形，实际可依据《最高人民法院关于执行lt;中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条规定加以解决：

　　“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

　　公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；

（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

　　（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

　　（四）不具有强制力的行政指导行为；

　　（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

　　（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

“

　　理由：

1）、可以认为最高人民法院的该部司法解释实际上将可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围在《行政诉讼法》基础上进行了扩展，扩展为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，但仍不包括抽象行政行为。

2）、抵押登记行为是抵押产生法律效力的法律程序与生效要件，其的存在必然对抵押当事人（公民、法人或者其他组织）权利义务产生实际影响，因此，根据该条第二款第（六）项规定，可以对抵押登记机关提起行政诉讼。

　　5、抵押物的特定化登记原则：

　　对于房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。

对于商品房开发中的房屋所有权获得，一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体（幢、栋、楼，即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位）发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证，即俗称的“大产权”。

在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。

在设定抵押时，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记，而未将其按商品房的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。

　　「问题」而对于土地使用权证，往往是按规划、征地、土地出让的项目由国土资源行政机关核发给一个土地使用权证。

而土地使用权不具有同房屋所有权证那样的可分性，这就带来了一个与抵押物登记特定化的实际困难，这必然引出一个“土地使用权的某一部分能否设定抵押问题”。

抵押时一般只能将这唯一的土地使用权证一次全部进行抵押登记，即使当事人不想这样做，但也无法实现。

从民法上来看，抵押权乃是价值权，因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让，才能够不妨碍抵押权的实现。

所谓抵押物必须具有独立的价值，实际上是指抵押物具有交易上的价值，而并不一定指抵押物的物理上的独立性，抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值，这样在理论上、在法律上仍然是可以转让的。

然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害，某项财产设定抵押后必须登记。

因此，某物能否作为抵押物，还要取决于能否进行登记，只要具有独立的交易价值并能够登记，就可以成为抵押物。

就土地使用权的某一部分来说，如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记，当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。

但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，因不能转让，不具有独立的交易价值，所以不能成为独立的抵押标的。

让土地使用权的某一部分可以进行设定抵押，这是一个立法趋向问题，也许不远的将来在抵押登记制度上是可行的，但目前尚无法实现或者说实现起来比较困难。

　　案例，某房屋开发商依法获得了一个项目的划拨国有土地使用权，但在开发过程中，该开发商因不能及时支付该土地开发的农民拆迁安置费、土地青苗损失补偿费的部分款项，后由当地政府起诉，法院判决，将这个项目土地中的一块划出的方式解决了此纠纷。

按此原理，将该项目土地中的一块设置抵押也应当是可以的。

这是实际操作中的具体做法。

　　6、房地产抵押权与房地产出租的关系：

　　这种关系可分两种情形，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。

另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。

上述法律关系与法律后果，最高人民法院《关于适用lt;中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十五条、第六十六条已作明确规定。

　　7、房地产抵押合同的成立与生效：

　　抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。

当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的成立和生效与抵押权的成立应作区分。

抵押合同成立是表示以书面方式表示当事人同意某项房地产抵押的意思真实表示的反映与达成。

抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生，抵押合同成立并不意味着其必然生效，只是有其可能。

抵押合同的生效更不必然意味着抵押权的成立，只有登记才可产生抵押权的设定与成立。

因此，抵押合同的成立与生效应当分开，而抵押合同的生效在现行法律规定的条件下，只能因法定条件成就而生效。

其他的学理讨论实无具体实质意义。

　　二、房屋产权抵押

　　这里讨论的是房屋产权抵押的有关法律问题。

　　1、可以抵押的房屋：

　　应当说，凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。

　　对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。

开发商因建设需要资金虽与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。

　　2、抵押合同：

　　房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。

抵押合同内容应符合《担保法》第三十九条与《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第二十六条、第二十八条的规定。

抵押合同自合同双方签署之日成立（抵押合同附成立附加条件的除外），自抵押登记之日起生效。

　　3、抵押登记：

　　房屋产权抵押登记必须符合《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第四章的各条规定。

　　房屋产权抵押登记必须向登记机关提交下列文件：

（1）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；

（2）抵押登记申请书；

　　（3）抵押合同；

　　（4）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；

　　（5）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；

　　（6）可以证明抵押房地产价值的资料；

　　（7）登记机关认为必要的其他文件。

　　对于集体所有制企业的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议；股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明，但企业章程另有规定的除外。

　　国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

　　有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

　　抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的《房屋他项权证》。

　　4、房物产权抵押无效的情形：

（1）、法定不得设定抵押的房屋：

1）权属有争议的房地产；2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6）依法不得抵押的其他房地产。

（2）、一般讲，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。

如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押，此时的法律后果相当于“一房二卖”，此抵押登记为无效。

　　（3）、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

如果将已竣工，尚未进行竣工验收，尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的，此抵押登记无效。

　　（4）、依据最高人民法院《关于适用lt;中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　5、抵押登记资料中的有关问题：

　　在抵押登记过程中，首先抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整的瑕疵，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。

如果登记资料不真实，将直接导致登记的不具有效力的后果。

登记资料不真实一般表现为下列情形：

1）、抵押物存在权利争议，如已出售的商品房；2）、不符合法定通过要件，未经企业有关机构，如职代会、董事会、股东大会通过的；3）、未经企业职代会通过，但抵押人提交了通过的虚假证明的；4）、登记资料中抵押房屋面积与实际面积出入较大的；5）、将未获得“大产权证”或产权证的实际已在销售的房屋作为在建房屋抵押的；6）、将已获得产权证的房屋，而因抵押人原因无法提交产权证作为在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整体小区房屋抵押中，登记机关没有对应建设规划项目的房屋进行抵押登记的；8）、抵押合同不真实、虚假抵押合同；9）、抵押房屋价值未进行评估的，或评估值严重失真，虚假评估、10）抵押人未提交抵押登记房屋对应的土地使用证的等等。

其次，抵押登记时，未对抵押房屋按套、户进行特定化，将导致抵押登记无效。

第三、有争议的房屋权属进行登记的，抵押登记无效。

　　房屋产权抵押登记机关对抵押人提交的登记资料负有审查义务，对不符合登记规定的，应书面通知申请人不予登记。

　　6、在建房屋（在建工程）的抵押：

（1）、在建房屋抵押合同的法律性质。

　　这里讨论的是在建工程，即该建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的，两者最大的区别在于抵押权的理论成立的时间不同。

在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这种理论意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。

从这个意义上说，在建房屋抵押协议是附条件的民事法律行为，只有在条件成就时，某种权利方可设立。

　　值得注意的是，在实际中，理论上和实务上没有将抵押合同的成立生效与抵押权的成立区分开来。

应当认为，抵押合同仅是设定抵押权的民事行为，是抵押权发生的必要条件，但并不是抵押权发生的充分条件。

作为物权，抵押权是否成立除有抵押合同外还须有另外的要件。

只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务。

但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。

因此，应当将抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效区分开来。

关于抵押合同成立与生效的条件，应当分别适用《合同法》的规定与房地产抵押的法律规定，基于抵押登记法律与《合同法》规定，登记机关应当允许抵押当事人对抵押附条件成立进行约定，即对在建房屋标的价值点作为抵押点进行约定。

然后，登记机关将此抵押向社会以及房屋交易市场进行公告公示。

（2）、在建房屋抵押登记的实际状况。

　　上述观点是似乎合理，但实际立法状况是我国目前尚无专门的规定，只是散见在抵押相关法规之中，而实际登记程序上，只能适用现行法定登记程序，首先要对在建房进行评估，以作这抵押价值，此时评估只能反映房屋未建成时的某一基准时的价值，而不可能评估获得房屋建成后的评估值，因此，将抵押标的设定建成后的房是行不通的。

因此，唯一能实现并通过抵押的方法，只能将抵押标的、评估锁定在在建的某一基准状态时点，作一次抵押登记（可理解为预告登记），由登记进行公告公示（预告公告）。

待房屋建成后，再作一次评估，然后向登记机关再抵押重新登记（或变更登记），并由登记机关再次进行公告公示。

这样也符合《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。

抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

”、“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：

（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款[1][2][3]下一页