试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想下.docx

1、试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想下试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（下）汤黎明 沈惠平 唐左平 冯静二、合同法：402、403条代理与行纪之识别依上文论述，我国合同法下规定了三种非常重要的间接代理制度，即402条代理、403条代理，以及22章之行纪。由此，如何在司法实践中对上述三种间接代理制度有效加以识别，使其各自实现不同功用，并在此基础上提出矫正相关制度缺陷的方案，就显得非常重要。（一）402、403条代理与行纪之识别既然合同法第402、403条与22章规定的行纪制度作为间接代理同时并列存在，那么它们的功能分野何在？实践中如何清晰识别并有效运用它们？笔者认为，我国合同法第

2、402、403之代理与第22章行纪虽然同属于间接代理，但它们之间还是有着不同的功能定位。1、识别角度之设定由于当时合同法引入402、403条代理主要目的就是为解决长期以来外贸领域中外贸公司责任过重问题，1所以在合同法起草过程中，几个草案曾将隐名代理、被代理人身份不公开的代理和行纪合二为一，统称为行纪，并将前面两者规定为行纪中的外贸代理行纪（当然，由于种种原因，合同法最后还是采取了当前的立法体例）。笔者认为，如果从外贸的代理角度来透视合同法下三种代理间接代理制度之差别，可能更容易使人理解。2、为何外贸公司转向402条在合同法颁布以前，我国法律并没有英美法上隐名代理等的规定，众多外贸公司在开展外贸

3、代理业务过程中主要依据的是对外经济贸易合作部1991年颁布的暂行规定。该规定虽然提及了委托人的介入权以及对第三人的责任问题，也提到了第三人对委托人的责任，但并没有明确委托人对第三人能否直接请求履行义务或者承担责任问题，也没有明确第三人对委托人是否有请求权问题。因此，暂行规定只是在一定意义上确立了外贸代理领域中的行纪制度。但在行纪制度下，外贸代理公司承担的责任和风险显然过重，导致相当长时期内外贸代理领域产生了很多纠纷。但自合同法颁布以后情况有所改变。由于合同法较原有立法增加规定了402、403之代理，外贸公司自此可以灵活选择民法通则规定下的直接代理、合同法402、403条之代理、合同法22章（包

4、括上述暂行规定）的行纪作为业务经营方式。相比之下，在上述几种可以选择的代理方式中，如果外贸公司选择传统的行纪，则其承担的风险较大。因为行纪法律关系的最大特征是严格遵循合同的相对性原则，即行纪人与第三人之间的法律关系是一个独立的合同关系，行纪人与委托人之间的法律关系也是一个相对独立的合同。合同法第421条就明确规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当对委托人承担损害赔偿责任。当然，如果委托人不履行义务致使第三人受到损害的，行纪人也要对第三人承担损害赔偿责任。显然，在行纪法律关系下，外贸公司所承担的责任过重，与其所收取的

5、代理佣金不成比例。正因如此，合同法颁布以后，外贸公司一般不会再采取行纪的代理方式，而是根据其402条代理的规定来设定外贸代理方式，即虽然受国内企业之托以其自己名义与外商签订贸易合同，但通过某种方式让外商知晓其与国内委托人之间存在委托关系，这样，外贸合同的实质权利义务关系就可直接由外商和国内委托企业承担，而这并不影响外贸公司收取劳务报酬，其承担的法律责任也大大减轻了。也正是在该意义上，有人指出：合同法402、403条规定之出现，对于外贸公司是一大福音。在不涉及客户保密的情况下，大多数外贸公司在新合同法颁布之后的公司外贸代理合同范本中披露了委托关系，以使对外合同直接约束外商和国内企业。2外贸公司在

6、经营方式上的转向，很明显的一点就是明确体现了402条代理与行纪的不同风险责任。3、关于行纪之独立价值行纪法律关系的最大特征，或者说其经典特征，就是遵循前面所述的合同相对性原则。即在行纪法律关系涉及的三方当事人之间，追究合同的责任不能突破合同责任的相对性原则，只能在第三人与行纪人、行纪人与委托人之间分别分段进行。行纪法律关系之所以严格遵循合同相对性原则，其制度设计的理念基础在于：在这种特定的民事法律关系当中，第三人在与行纪人订立贸易合同之时，并不关心行纪人是否与委托人存在委托关系，因为其主要是出于对行纪人的信任而与之进行交易。对行纪人来说，其也没有必要向第三人披露其与委托人之间的委托关系，因为其

7、特定的职业身份已经向第三人表明其是在受人之托办理贸易事宜。也就是说，在行纪法律制度看来，第三人知晓行纪人与委托人之间的关系是没有必要的，如果知道了，反而不是好事情，因为第三人可能会对委托人并不信任而不愿与之发生交易，这反而限制了行纪的发展。因此严格遵循合同的相对性原则是完全顺理成章和非常必要的。行纪还有一些其他间接代理所没有的典型特征。比如：1、行纪人作为受托人，可以自己与委托人直接进行交易，而并不影响其获得行纪报酬。如合同法419条规定：行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。这

8、就是所谓的行纪人享有的介入权或归入权。3该种权利，实际已带有“自己代理”的性质，在一般委托合同中是不被认可的，但在行纪合同中却被认可。2、行纪人实施交易行为中，表现出相当的独立性。如合同法第415条规定：行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担。第418条规定：行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。可见，行纪制度设定的立法目的在于：强调职业代理人在商事贸易领域的突出作用，增强其独立性，促使其职能得到最大化发挥。为此，行纪人比一般受托人拥有更大的权利，更大可能的获利，但同时也承担更为严格的责任

9、。从行纪制度在大陆法的起源来看，也正好可以说明这一问题。在荷兰法学家格劳秀思时代（15831645），直接代理的理念已经确立。但是，该种代理在当时繁荣的海上贸易活动中，也表现出了明显的局限性。由于当时交通、通讯极为不发达，本人委托代理人进行远距离贸易活动，往往无法行使应有的监督管理，导致代理人滥用权利为己牟利。而根据直接代理制度，本人又必须为代理人的一切行为承担后果，为此本人经常承担着不可预期的各种风险。但是，行纪制度应运而生后，加重了代理人（行纪人）的风险责任，有效化解了本人的风险。由此，直接代理的局限因行纪制度的出现而有所克服。44、402、403条代理之独立价值在402、403条代理法律

10、关系中，通常情况下也存在两个独立的合同，即第三人与受托人之间的合同，受托人与委托人之间的合同，按理也存在合同主体、内容和责任的相对性问题。这种情况在第三人一开始不知受托人与委托人之间关系、两个合同又都能得以顺利履行的情况下，就不会产生任何法律纠纷，也就无所谓对其属间接代理还是行纪关系进行判断。但是，一旦第三人订立合同时知道受托人与委托人之间的关系，或者两个合同中任何一个不能得到顺利履行，则其与行纪法律关系的分水岭马上就显现了出来。在该种情况下，法律强制规定受托人与第三人签订的合同直接约束第三人与委托人。这也可以说是合同法402、403条代理制度的“经典”特征。402、403条代理体现的独立价值

11、在于：为了更好地保护第三人和委托人利益、降低诉讼成本、提高清偿效率，法律打破了合同的相对性原则，使委托人与第三人两者直接发生合同法关系。在该种代理中，受托人作用被大大淡化，而委托人与第三人的关系则大为凸显。5、如何综合判断当然，在实践中由于当事人在订立合同时，通常不会就合同冠以“行纪合同”或是出现“根据402、403条之代理”之措辞，因此如果合同履行出现纠纷起诉到了法院，法官还是需要对代理合同的性质进行综合判断。根据笔者上述关于402、403条代理与行纪之区别分析可能还不足以使两者得以清晰识别，为此，还需找一些两者之间的其他差别。仔细比较，该些差别还是很多的。比如：行纪只会发生在商业色彩浓厚的

12、贸易领域，且行纪人应该不是普通的公民，而多半是经过工商注册登记的个体工商户、法人或其他组织等。他们以行纪为职业，以赢利为根本目的，所以合同也必定是有偿的。但相比之下，402、403条之代理则不仅仅限于商业贸易领域，在一般的民事活动中也可以发生，也就是其适用范围要比行纪宽。这方面，佟柔先生举了一个非常典型的案例：某乙要去百货商店买东西，甲知道后委托乙给他捎买一支钢笔，并给了乙10元钱。乙到了商店后，没有说是替甲买，而是用自己名义买了钢笔。乙回去之后，把钢笔给了甲，也根本没有提起报酬的事。显然，在该起案例中，很难说乙的行为具有行纪特征。而一旦事后钢笔的质量出了问题，就更加不能适用行纪法律关系，因为

13、在行纪关系下必须要有债的转移之类的过程，那无疑是非常麻烦的，是根本没有必要的。因此，乙的行为就是一种隐名代理行为，甲可以在向乙问清是哪家商店后，直接过去交涉，该商店没有理由拒绝与甲发生索赔关系。5正是由于行纪与402、403条代理各自具备上述不同特征，两者才真正得以区别开来。为此，合同法虽然承认402、403条与行纪本质上都是基于委托而产生，但还是将它们规定在不同的章节里，以示有所区分。也正是基于上述综合判断，笔者前文所引案例的判决说理，当时遵循了402条之说理，而没有选择行纪。6、要否限定适用范围王利明教授提出在我国当前的代理制度下，直接代理和行纪主要应适用于国内民事交易行为，因为这两项制度

14、能够较好地解决国内民事交易所产生的纠纷。而402、403条代理作为我国代理制度的一项补充，当前应仅严格适用于外贸领域，因为最初合同法设立402、403条代理制度的主要目的就是要解决外贸代理中的突出问题。6笔者认为上述观点是值得商榷的。正如上文分析的，402、403条在一般的民事活动中也可以存在并适用，而在新的合同法下，行纪制度对外贸代理来说并非已经失去生命力，毕竟其如笔者上文指出的那样，尚具有402、403条所没有的独立品格，拥有其独特的价值。举一个很简单的例子：在一起行纪代理中，如果行纪人凭其职业经验预见到受托人委托其出卖货物的价格可能不久会大幅上涨，则其可以自己作为买受人，先把货物买下。之

15、后不久，货物价格果真上涨了，因为货品已经被行纪人买下，那时行纪人便可从再次出卖中大幅获利。所以，在新的合同法下，外贸公司可以根据实际需要，选择402、403条之代理还是行纪之代理。毕竟，不同的制度有不同的功用，它们各自体现了权利与义务、获利与风险之间的对应关系，因此也就允许当事人在不同的情况下选择不同的代理方式。（二）合同法行纪制度之矫正有了402、403条代理与行纪的大致识别标准，接下来应该面对的是合同法立法上存在的缺陷。这些缺陷，导致其第21章402、403条规定的代理第22章规定的行纪在很大程度产生了模糊，使人难以清晰界定，正如笔者在前文案例中提到的困惑那样。这里，对合同法缺陷再简要概括

16、成两点：第一，虽然行纪以遵守合同的相对性原则为经典特征，但合同法还是不给行纪这一最本质特征予以特别保护，而是为其增加了一个除外条款。即虽然合同法第421条第1款规定行纪人应该为第三人的不履行义务行为向委托人承担损害赔偿责任，但其第2款随即规定：“行纪人与委托人另有约定的除外”。如何看待这个除外条款？笔者认为，一旦行纪人与委托人有突破关于行纪法律关系合同责任相对性的特殊约定，即使他们在合同中明确提到了“行纪”，受托人也明确以行纪人自居，或者说即使受托人与第三人签订的合同符合合同法22章规定的其他全部特征，他们之间的法律关系也不能被认为是行纪了，而早已转变成合同法第402、403条规定的代理了。毕

17、竟，如果“行纪”不具备上述提到的经典特征，“行纪”就不能被称作行纪了。第二，行纪是一种具有独立价值的间接代理制度，但是合同法却为其与402、403条之代理设立了一个互通通道。其22章第423条规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”而因为合同法第21章“委托合同”中，包含有402、403条的代理规定，这就导致了前述有学者认为行纪制度中也存在着委托人介入权和第三人选择权的行使问题。这样一种“通道”制度的设定，进一步弱化了行纪制度两段式合同责任的经典特征，行纪制度的独立性大大被削弱。应该说，在合同法制定以前，众多外贸代理商在开展业务时由于不得不适用原对外经济贸易合作部关于对外贸易代理制的

18、暂行规定下的行纪规定而抱怨有加，那么，在合同法引入英美法的非显名代理制度后，外贸代理商们变得如释重负，纷纷积极适用合同法的新规定。由此，合同法再专章详细规定行纪制度，而且又与402、403条代理纠缠不清，就显得缺乏应有之意了。也正因如此，才有人质问：我国行纪制度何时走出发展困境？7针对合同法存在的上述问题，其关于行纪的规定应作如下矫正：1、取消该章第421条第2款“但行纪人与委托人另有约定的除外”规定。2、取消现423条，不再规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。3、对现行行纪制度作出更为详尽周全的制度设定，从而进一步增加行纪合同的独立性，使其不再依附于委托合同存在。三、制度构建：

19、以司法解释、民法典为近远目标我国目前尚没有构建起一套完整的、成熟的间接代理法律体系。该体系的构建应该有两个切入点，一个是近期的司法解释配套，一个是远期的民法典编撰。（一）外贸法修订对外贸代理制度的影响评估去年7月1日中华人民共和国对外贸易法根据我国入世所作的承诺进行了大幅修改后开始施行。虽然新的外贸法在进出口经营资格上改原来的审批制为登记备案制，从理论上说任何个人、法人和其他组织都可以直接与外商进行进出口贸易，也就是说以前专享对外贸易经营资格的外贸公司将失去存在的基础。但经考察，实际情况并非如此。首先，能够有资格去国务院外贸主管部门（商务部）登记备案的企业和个人还是有一定条件的。根据商务部20

20、03年7月30日发布的关于调整进出口经营资格标准和核准程序的通知，生产企业申请自营进出口资格的条件为：1、经工商行政管理部门登记注册并领取企业法人营业执照或营业执照。2、注册资本（金）不低于50万元人民币；3、已办理过税务登记，依法纳税。4、法定代表人或负责人在3年内未曾担任过被撤销进出口经营资格企业的法定代表人或负责人。由于该通知被认为是我国在外贸法修订之前对入世承诺所作的提前兑现，8且在外贸法修订后仍在适用，所以不能不被认为是对国内企业和组织申请进出口经营资格设定的最低条件。也就是，如果企业注册金在50万元以下的生产性企业，还是不能直接与外商进行进出口贸易。其次，由于对外贸易的复杂性、专业

21、性等特点，使得国内需要进行进出口贸易的法人或其他组织对开展对外贸易还是相当陌生，而原先那些专业的对外贸易公司在某些进出口领域仍然会就有较大优势。比如，它们在对国外客户的了解、信息的掌握、某产业领域先进技术的熟悉程度等方面，都是国内企业所不能企及的。因此，专业的外贸代理人还是有存在的基础，新的外贸法也仍然保留了对外贸代理制度的规定。其第12条规定：对外经营贸易者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。当然，国家对外贸易经营者也设定有一定的资格准入标准。9但是，关于对外贸易经营者的规范，除了新外贸法第12条的规定之外，并无其他规定。因此，可以认为，新外贸法对外贸代理或者是间接代理制度

22、其实并没有影响。虽然新外贸法开始试行后，国家有关部门正在抓紧制定一系列配套实施细则，但由于外贸代理涉及间接代理理论，有关问题相当复杂，作为行政机关不太可能会制定该方面的操作规则。所以，正如有人指出的那样，今后规范外贸代理，恐怕主要还是靠外贸法以外的民事法律制度，如民法通则、合同法等来加以调整。10（二）司法解释在制度构建中的角色1、为什么先寄希望于司法解释？1998年3月全国人大常委会委托专家组成的民法起草工作小组第一次会议确定了民法典制定的“三步走”规划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨。第二步，从1998年起，用4至5年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本

23、规则的完善、统一和与国际接轨。第三步，在2010年前制定民法典，最终实现建立完善的法律体系的目标。11现在，我们已经看到第一步已经完成，第二步正在进行，而第三步至少还有四、五年时间。可见，近期通过司法解释对合同法间接代理制度作出完善，是一个比较现实的目标。2、司法解释如何发挥作用（1）对现行合同法条文进行解释无疑，合同法关于间接代理的规定除了存在笔者指出的明显需要矫正的地方外，还有许多条文在如何具体操作上非常需要进行解释，尤其是针对402、403条而言。首先，402、403条在语言表述上明显缺乏立法应有的清晰和明朗。比如，关于直接代理，民法通则第63条的表述就非常清晰明了：“公民、法人可以通过

24、代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。该规定非常明确地提出了一个非常重要的基本前提，即代理人可以以被代理人名义在代理权限范围内实施法律行为。按理，关于间接代理，合同法402、403条也应该先非常明确地点出该基本前提，即：受托人可以在授权范围内，以委托人名义与第三人签订合同。但是，402条却跳跃了该重要前提，直接规定：“受托人在授权范围内以自己名义与第三人签订合同，第三人签订合同时知道受托人与委托人之间代理关系的”，这语言表述无疑是显得非常突兀的。这种跳跃式的立法规范，让人看后似乎感觉立法者在刻意回避什么，而该种

25、回避涉及的问题又是那么重要，重要到足以对我国原有的代理体系造成了巨大冲击。既然如此，那样的回避又有什么意义呢？所以，司法解释首先要做的就是把合同法上述“含蓄”的立法语言化解为平实、清晰的内容。其次，402、403条中有许多具体问题有待作出明确。比如：（1）402条中“第三人在订立合同时知道委托人和受托人之间的代理关系”中的“知道”该作何理解？是只需第三人知道委托人系受他人之托即可，还是必须完全知道受托人具体是谁？对此有人认为我国合同法402条规定的“第三人知道”的内容要比英美法隐名代理中第三人知道的内容要多些，他不仅知道受托人系受人之托，而且也应该知道委托人是谁，具体委托权限等。否则，受托人与

26、第三人签订的合同怎么直接约束委托人与第三人？但也有人认为第三人只要知道受托人系替他人行事，即可使合同直接约束委托人及第三人。（2）402条有一但书规定：“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。在司法实践中，什么样的证据才算能够证明“合同只约束受托人和第三人”，这对很多法官来讲将是一个很大的问题。（3）第403条中，受托人应该具体何时披露委托人或第三人？如果其不在合理期限内履行披露义务，则将会导致什么法律后果？同样，第三人行使选择权，是否也应当为其设立合理的权利行使期限？如果其没有在合理期限内行使选择权，则又会导致什么法律后果？（4）第403条中，“第三人与受托人订立合同时如果知道

27、该委托人就不会订立合同的除外”如何理解和操作？如何使第三人这种对合同效力具有非常重要影响的主观内心意思表示外在化、客观化，以上都是当前司法实践中面临的突出问题，迫切需要解决。（2）发布具有指导性的典型案例当然，除了对现行合同法的具体规定作出详细的司法解释，最高法院还可以在案例的发布方面有所作为。根据1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议，最高人民法院负责就人民法院审判工作中具体应用法律、法令问题进行解释。通常认为，最高法院上述司法解释权的表现形式为针对现行某法律颁布相关的执行或操作规定。但是，另外一种重要的司法解释权没能引起足够的重视，那就是颁布典型的案例用于指导具体的

28、法律适用。事实上，案例作为最高法院用于指导地方法院实践的手段一直在发挥作用，不过是过去由于受到成文法传统的影响，其没有受到重视和得到社会的认同而已。但应该看到的是最近几年情况已经有所改变。1999年10月最高法院制定的人民法院五年改革纲要第14条明确规定，从2000年起经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。此后，最高人民法院公报、人民法院案例选、最高法院各审判业务庭编的各种案例审判指导参考等，对地方各级法院的审判指导作用变得大大增强了。因此，在成文的司法解释因为各种因素的制约而在近期出台存在一定难度的情况下，最高法院通过先行颁布间接代

29、理方面的典型案例来达到司法解释的目的，应该是切实可行的一种选择。从实际情况来看，关于间接代理的案例，自合同法施行至今，笔者尚没有看到在最高法院正式层面公布过该方面的案例。（三）对两个民法典草案的评价及期待尽管存在这样那样的争议，但无论如何，间接代理已经进入了我国的立法体系，成为合同法的重要组成部分。所以，在当前我国酝酿制定民法典的过程中，关于间接代理是否要融入民法典自然成为一个无法回避的重要命题。事实上，对于民法典要否规定间接代理问题，理论界确实已经产生了很大争议。12而且这种争议，已经出现在了两个已经成形的民法典草案中。以梁慧星教授为代表起草的中国民法典草案建议稿规定了间接代理，13而以徐国

30、栋教授为代表起草的绿色民法典草案没有规定间接代理。141、关于绿色民法典草案值得注意的是，绿色民法典草案把受托人以自己名义与第三人发生法律行为的制度规定在了行纪制度中。尽管其遵循了行纪合同的传统定义，第1041条认为“行纪合同是行纪人以自己名义为委托人从事买卖活动，委托人支付报酬的合同”，但是，关于行纪法律关系中行纪人的责任承担问题，该草案却对传统行纪理论进行了颠覆，认为“行纪人以自己的名义直接对第三人享有权利、履行义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人不承担损害赔偿责任，当事人另有约定的除外”（第1042条）。而该种制度的设计基础则是基于委托人介入权和第三人选择权的引入。草案第1

31、049条规定：“委托人可以介入行纪人与第三人签订的合同，直接对第三人行使权利和履行义务，但此等介入不得违反法律和当事人的约定。如果第三人基于信赖行纪人的人身因素缔约，委托人不得行使委托权。”第1050条规定：“第三人在确知委托人时，可以选择委托人或行纪人作为自己的相对人。一旦选定，不得变更，法律另有规定的除外”。绿色民法典草案上述代理制度设计，有可取的一面，就是其仍然保持大陆法系一直规定有直接代理和对行纪制度予以认可的传统，而把受托人以自己名义与第三人发生的法律行为规定在行纪中，同时对传统的行纪制度又进行改良，引入了委托人的介入权和第三人的选择权制度，从而较好地保持了大陆法系代理制度的单纯性，

32、避免了人们在间接代理、隐名代理、行纪等复杂而又难以区分的代理制度间进行艰难判断。但是，该种制度设计的不足也是非常明显的，归纳起来有两点：第一，行纪制度的适用毕竟具有相当的局限性，仅仅适用于有行纪人出现的买卖领域。但在现实生活中，受托人以自己名义与第三人发生法律行为的范围非常广泛，那么这些领域就不能适用委托人的介入权或是第三人的选择权？这显然是不符合现实需求的。第二，民法典的制定毕竟要考虑尊重一定的既有现实。由于我国民法领域的系列重要单行法律如合同法、婚姻法、继承法等都已存在，所以民法典的编撰必须要考虑到现行单行法的规定。如果对现行合同法关于间接代理的规定作出大幅度的扬弃或改造，可能会带来与现实不协调的问题，也会对现存的法律实践带来较大的震荡。2、关于中国民法典草案建议稿相比之下，中国民法典草案建议稿的间接代理制度安排