不安抗辩权.docx

1、不安抗辩权不安抗辩权制度是一项具有深厚历史积淀的法律制度。不安抗辩权理论对当今世界许多国家的立法及实践都产生了重大影响。我国的合同法兼采两大法系之长，形成了别具一格的不安抗辩权制度，但是由于种种原因，在实践中，该制度还是出现了一些始料不及的问题。为解决这些法律行使上的问题，我们就必须先从不安抗辩权制度的起源开始，了解该制度的产生背景、立法意义及其他大陆法系国家的规定，再从具体案例中总结该制度适用、行使的经验并分析各种法律效果，以使这项历久弥新、适用甚广的制度发挥应有的作用。关键词:不安抗辩权，合同法，适用，行使，法律效力引言不安抗辩权是大陆法系的一项重要制度，影响深远。不安抗辩权的设置是法律为

2、谋求双务合同的公平，赋予先履约方免受损害的一种救济权利，最终目的是预防合同签订后在履行阶段先履行方遭受损害。由于市场瞬息万变，很多情势难以预测和把握，所以在合同订立后，正式履行前，后履行方有发生财产状况恶化或其他不能履行情形的风险，这时，先履行方在有确切证据证明对方发生了足以影响对待给付的情形时，如果仍要其按期先行履行债务，显然是不公平的。因此，体现合同公平原则、保护先履行方合法权益的不安抗辩权制度应运而生。自合同法实施至今已有十年之久，在实践中，由于合同法没有对不安抗辩权进行具体的制度设计，所以其并没有想象中的那样理想，导致在司法实践中，出现了很多难以解决的问题。该制度同时吸收、借鉴了两大法

3、系的内容，虽然较为先进，但同时也造成了适用上的冲突。如何解决这些冲突?如何行使?笔者结合司法实践中的案例，对不安抗辩权的适用及行使进行具体分析、研究，希望能为不安抗辩权制度的完善略尽微薄之力一、不安抗辩权基础理论不安抗辩权，是指按合同约定，当事人一方应先向另一方为给付时，如他方的财产或资力于订约后明显减少或减弱，有难为给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，有拒绝自己的给付的权利。不安抗辩权属于延期抗辩权，其并不使对方当事人的请求权必然归于消灭，而仅仅是阻碍其效力发生或者说是延缓其效力的发生。(一)不安抗辩制度的起源不安抗辩制度源于民法的诚实信用原则，它产生的直接原因是人们对于合同责任认识

4、水平的提高。所谓合同责任是指合同当事人因违反合同义务所应当承担的责任。在早期罗马法中，人们认为就合同当事人承担合同义务的性质而言，除合同本身约定的条件外，不得附加任何其他条件。这种对合同责任浅显、简单的认识意味着债务人应绝对地、无条件地承担合同责任，即所谓的“承担全责”。早期罗马法以形式主义为主要特征，任何行为只要按法律规定的模式完成，就具有法律效力，因而在合同履行中，债务人须无条件地严格按照合同履行债务，根本没有抗辩权可言。早期罗马法最为著名的“不履行责任”模式成为当时承担合同责任的经典规则，2这种模式意味着合同责任直接由债务人不履行义务导致。不履行义务与合同责任形成了一套绝对因果关系，不论

5、什么原因造成债务人不履行义务，债务人都必须承担责任。这在今天的眼光来看，实在是不可思议。不合理的制度必将随着时间的推移发生变化。随着社会经济的发展，人们逐渐认识到这种归责方式违背了罗马法一直宣扬的“公平”理念。例如在海上运输合同的履行中存在许多不一可抗力，如海啸、台风、暴雨等自然灾害，如果由于这些因素而导致的违约都必须让债务人承担责任，这不仅会阻碍人们进行商业投资，而且对债务人也是很不公平的。所以人们认识到对于由这些因素导致的债务人的违约行为应当在法律上予以救济。罗马著名法学家马尔库，安第斯第.拉贝奥 (MarcuSAutistiuSLabeo)在打破原有合同责任模式方面起到了重要作用，习他提

6、出的“拉贝奥”抗辩成为划分罗马法合同责任从客观主义走向主观主义的界碑。拉贝奥认为，对债务人不能履行债务的情况应根据具体情况加以区分，对于有正当理由的债务人，法律应当基于公平原则和诚实信用原则赋予其抗辩权，用来对抗债权人的请求权，从而达到救助债务人的目的。拉贝奥抗辩的提出克服了原有的“不履行责任”模式的弊端。合同履行抗辩权的确立，使得人们对合同责任的认识从仅仅考察债务人的客观行为提高到充分考虑债务人的主观因素和合同履行客观条件的新层次。拉贝奥抗辩对大陆法系后来逐渐确立的各种抗辩权，尤其是对不安抗辩权产生了深远影响。(二)大陆法系各国对不安抗辩权的规定不安抗辩权在法国民法理论中被称为“不履约的抗辩

7、”，它从罗马法的约因学说出发，认为一方的义务是另一方的约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。l至法国民法典制定时，学者们已意识到现实中还存在大量的非即时履行的合同，各方债务人履行义务的不同步加大了划分合同责任的难度，先履行方预期利益不能实现的危险显而易见，基于这种考虑，学者们在法典中引入了不安抗辩权。不安抗辩权真正源自德国法。德国民法典第321条中规定，“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付”;同属大陆法系的我国台湾民法典是在仿效德国民法典的基础上制定的。关于不安抗辩权，该

8、法典在第265条规定，“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”;再如瑞士债务法第83条“双务契约当事人一方支付不能，尤其破产或对之扣押无效，财产状况恶化，致危害他方之请求权时，他方于此方提出对待给付之担保前，得保留自己之给付，。奥地利、意大利等大陆法系国家的民法对不安抗辩权也都有相关规定。(三)不安抗辩权制度的立法意义不安抗辩权制度之所以能在大陆法系国家产生和发展，并被众多国家的立法者所采纳，对各国的立法产生深远的影响，最重要的原因在于它在实践中的积极意义以及它与立法者的价值观相一致，其立法意

9、义表现在以下几方面。1.不安抗辩权制度是公平原则的要求在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行都不是同时进行的，双方当事人往往会约定一方先履行给付义务，另一方后履行义务。出于自身利益的考虑，双方当事人当然期望签约后对方能届时履行义务，实现合同目的。但是由于社会瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的因素。这些因素很可能使合同在今后无法履行或难以履行。由于存在后履行方违约的危险性，如无不安抗辩制度，先履行一方就将陷于两难的境地:如继续履行就有丧失价金之虞，如不履行则构成违约，将会被追究违约责任，双方当事人的权利义务严重失衡。所以不安抗辩权制度作为平衡双方当事人利益的一种预

10、防措施应运而生。它使先履行方的权利得以加强，双方当事人的权利义务关系能够得到基本平衡。2.不安抗辩权制度是效益原则的要求法律经济学理论认为，所有法律活动在事实上发挥着分配稀缺资源的作用。因此，所有法律活动都要以追求最优社会效率和最大限度地增加社会财富为目的。设立不安抗辩权制度，能使社会损失降低到较小限度。在后履行方可能不履约的情况下，如果没有不安抗辩权制度，先履行方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。但是所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行而无法收回，造成社会资源的巨大损失。相反，如果采取不安抗辩权制度，先履行方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，把损失降到最低限度

11、。这无论对合同双方当事人还是对整个社会来说，都是有益的。3.不安抗辩制度体现了法律对安全价值的重视，也有利于建立社会信用机制市场经济条件下，追求利益最大化的规则驱使着市场主体以追求物质利益为其第一要义。在这种机制的作用下，国人道德滑坡，唯利是图，市场交易中随意撕毁、变更合同甚至合同欺昨屡见不鲜，严重威胁着交易的安全。这不仅与法治国家的理念相悖，而且造成了社会的信用危机。因此，用法律重建社会信用迫在眉睫。不安抗辩制度的作用不在于解除合同，而在于维持合同的秩序，维护交易的安全。不安抗辩权的行使，不仅使守信方获得了在合同安全受损时的救济手段，而且杜绝了失信方因失信而有可能获得的利益，使失信方不仅无利

12、可图，而且徒增风险损失，从而使守信成为理性的选择。4.不安抗辩权制度与合同法鼓励交易的价值目标相符不安抗辩权制度确立的救济方式是这样的:在发生不安抗辩的情形时，权利人首先是中止自己的履行，给予对方当事人恢复履约能力或消除不安情形的合理期限，只有在期限内对方无法消除履约风险时，权利人才能解除合同，这种救济方式体现了合同法鼓励交易的原则。在后履行方出现不能履约的情形时，法律规定先履行方有权采取救济手段，将督促后履行方积极履约。因为如果先履行方有权中止履行合同甚至解除合同，后履行方自己为履行合同支出的费用将化为乌有，本应赚取的利益也将丧失，同时还要承担赔偿先履行方损失的责任。这种制度安排就会使后履行

13、方为防止这种不利情形的出现，积极地增强自己的履约能力。二、不安抗辩权的适用条件不安抗辩权的适用有两个要件:一是后履行方财产状况严重恶化;二是后履行方财产明显减少，有难为给付之虞。【刘只要后履行方出现上述情形之一，难以履行债务时，先履行方就可以行使不安抗辩权。我国合同法不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面。(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务虽然合同法第68条并没有将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容看只有在互负债务的双务合同中才可能存在先履行方和后履行方，所以它只能适用于双务合同，且由于该规定没有限制合同的种类，所以不安抗辩权可适用于所有的双务合同。笔者认为，

14、不安抗辩权的立法意旨是保护先履行方的利益，这种利益是因信用而产生的，不安抗辩权的目的是用来预防而不是补救这种信用利益损失的。虽然大多数信用不安的事由表现为金钱债务给付能力的丧失，但也有其他情形，不是必然与金钱有关。比如某市政府甲邀请歌星乙现场演出，约定预付报酬。后因乙突发急病难以赴约，甲可据此中止支付。6(二)债务履行有先后顺序债务履行有先后顺序是指在合同中存在先履行义务一方和后履行义务一方，履行顺序由当事人在合同中约定，如果当事人没有约定，则根据法律和惯例确定。在后履行方丧失或可能丧失履行能力的情况下，先履行方可以援用不安抗辩权以维护自身权利。如果合同中并不存在履行顺序的区别，当事人在对方拒

15、绝给付或危及其获得对待给付的权利时，可以援用同时履行抗辩权，而不存在不安抗辩权问题。也就是说，不安抗辩权制度只适用于异时履行的双务合同中，以下是对合同法中三种典型合同的分析。1.买卖合同买卖合同是典型的双务合同，出卖人对买受人有交付标的物的义务，买受人有向出卖人支付价金的义务。由于双方可以约定合同履行的顺序，所以出卖人和买受人都有可能成【511一利明，崔建远合同法新论总则，中国政法人学出版社，2000年版，第350灭。61!利明，崔建远合同法新论总则，中国政法人学出版社，2000年版，第35!页。为先履行义务方。先履行方在后履行方出现难为对待给付之虞时，都可以主张不安抗辩权。一般而言，不安抗辩

16、权对抗的是合同规定的主履行义务，而非针对基于诚信原则而产生的附随义务，如忠诚、协作、通知等义务。2.租赁合同租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的双务合同，出租人负有转移租赁物使用权给承租人的义务，承租人负有支付租金的义务。在租赁合同中可否适用不安抗辩权呢?这里需要具体分析。如果出租人出现了合同法所规定的经营状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金以逃避债务或者丧失商业信誉的情形，有可能转让、出卖出租物时，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人仍可以获得租赁物使用权，因此并不影响合同的履行。但如果在同样的情况下，出租人的租赁物被没收或者是标的物灭失，那么承租人有权在掌握充分证据的

17、情况下拒绝支付租金，直到出租人提供充分的履约担保为止。同理，如出租人是先履行义务人，在发现承租人丧失或可能丧失给付租金的能力时，也可主张不安抗辩权对抗对方当事人的租赁物交付请求权。3.承揽合同承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并支付约定报酬的合同。承揽合同具有特殊性，是以交付工作成果为主要内容的合同。所以承揽人在履约过程中，因不可抗力等不可归责于双方当事人的理由无法完成工作成果，或者标的物遭受意外毁损或灭失，承揽人都只能自己承担损失，而不能要求定作人对承揽人已经付出的劳务给付报酬。承揽合同主要分为两种。一是承揽定作合同，即承揽合同规定了一定的履行期

18、限，承揽人在一定的工作期限届满时，完成并交付工作成果，而定作人届时接受定作物并支付报酬或价款。可见，承揽合同的标的是一定的工作成果，而为完成一定工作成果的持续一定时间的工作过程并非合同的先履行义务，因此这种承揽合同实际上是同时履行合同，所以在这种情况下不能主张不安抗辩权。二是承揽加工合同，即承揽人按照定作人的要求，用定作人提供的原材料为定作人加工成品，定作人接受该成品并支付报酬。了，。在这种合同中，如定作人于订约后丧失履约能力或出现不安情形时，承揽人可以通过行使留置权保护自己的利益。如承揽人于订约后丧失履约能力或出现不安情形时，定作人可以要求返还原材料并赔偿损失。如合同约定定作人先行支付报酬，

19、那么在上述两种合同中，在承揽人订约后丧失履约能力或出现不安情形，不能按约定亲自完成工作时，定作人均可以主张不安抗辩权。7魏振诚民法，北京人学出版社，2000年9月版，第495页(三)不安抗辩权行使期间为合同成立后至后履行方的债务履行期届满以前根据传统的不安抗辩权理论，抗辩权是一种拒绝权，具有被动性。行使不安抗辩权，须先履行方债务己届清偿期，对方请求履行时才能行使。如果先履行方履行期未届满，对方不能请求其履行，先履行方就只能暂停履行，不能主张不安抗辩权。但对于有些先合同义务，如为履约必须要做的准备工作，先履行方是必须要做的，也要为此支付一定的费用。如果最终后履行方不能履约，先履行方所支付的费用将

20、无法收回。为更充分地保护其利益，先履行方在合同成立后至先履行方履行期届满前，同样应该能够主张不安抗辩权。另外由于合同法将不安抗辩权的效力规定为“中止履行”，而不是“拒绝履行”，所以先履行方不必等到履行期限届满、对方请求就可以行使不安抗辩权。(四)后履行方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形大陆法系各国对后履行方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形发生的时间有不同的规定。通常规定在合同成立之后，后履行方的财产明显减少、发生危及给付能力的事实时，先履行方刁可以主张不安抗辩权。这种判断标准被德国、法国、瑞士以及意大利等国采纳。如果在合同订立时，己经存在影响后履行方履行债务的不安事实，而先履行方不知情的，

21、可以通过基于欺诈或重大误解而产生的合同撤销权予以救济。川但如果在订立合同时先履行方己经明知不安事实仍然进行缔约，那么就可以认为先履行方自愿作出让步，放弃不安抗辩权。上述观点存在不足之处。根据上述规定，在合同订立时，先履行方不知情的情况下，如果己经存在影响后履行方履约能力的不安事实，那么，先履行方却不能行使不安抗辩权维护自己的权益。为弥补这种不足，德国债务法321条对原德国民法第321条作了修改，规定“双方合同中负有先履行义务的当事人，如果在合同订立后认识到，其要求获得对待给付的请求权将受到对方当事人欠缺履行能力的危害，则可以拒绝履行其给付。”即将原德国民法的规定“在合同订立后另一方的财产发生明

22、显减少”改为“如果在合同订立后认识到”，扩大了不安抗辩权的适用范围。我国合同法第68条规定了适用不安抗辩权的法定情形，但对于这类情形是在“合同订立后发生”还是在“合同订立后发现”，并没有规定。笔者认为，在解释时采用“合同订立后发现”比较合理，即不安事由在合同订立后发生，可以适用不安抗辩权:不安事由8郑叹波论小安抗辩权，载民商法研究(四)，台北出版社1991年版，第63、68贞。在合同订立前就己存在而在订立后才发现的，也可以适用不安抗辩权;先履行方在订立合同时明知不安事由的存在或由于重大过失应知而未知不安事由的存在而仍然缔约的情形下，不受不安抗辩权的保护。这样解释符合立法目的。因为合同法规定，不

23、安抗辩权的目的之一便是防止借合同进行欺诈。们为更好地保护先履行方的利益，法律规定先履行方也可以基于欺诈或重大误解订立的合同行使合同撤销权。这样，如果双方都希望合同能够履行，先履行方可以主张不安抗辩权，中止履行，等待不安事由消除之后继续履行。如果对方恶意欺诈，先履行方则可以直接主张合同撤销权。“如果主张合同撤销，自然就不涉及不安抗辩权的问题。如果先履行方主张不安抗辩权，原则上宜认为其对于撤销权的放弃。”。与合同的撤销须当事人一方请求人民法院或者仲裁机构行使相比，不安抗辩权可由先履行方通知后履行方后直接中止履行，程序简便，能更好地保护先履行方的利益。我国(合同法第68条对传统大陆法系的规定有所突破

24、，该规定不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失的情形:1.经营状况严重恶化不论后履行方主观上是否存在不履行义务的故意，只要客观上其经营状况严重恶化到一定程度，即符合不安抗辩的情形。至于严重恶化的标准，法律没有明确的规定。按照我国法学界的通说，是指后履行方经营状况发生恶劣的变化导致财产大量减少，从而引起履行债务能力丧失或可能丧失，经营状况恶化到难以履行债务才是严重恶化。川由此可见，严重的程度不必非达到破产不可。如甲公路局与乙工程公司订立了一个桥梁项目施工合同，合同约定先由甲公路局预付100万元的材料预付款，然后由乙公司开始施工。合同订立后甲

25、公路局得知，乙公司在另外一个房地产项目中因工程质量不合格给相对方造成近千万元的损失。甲公路局还了解到，乙公司注册资本只有900万元，如果被起诉，法院判决乙公司赔偿相对方的损失，那么乙公司将很难完成该桥梁项目的建设。据此甲公路局通知乙公司，将行使不安抗辩权，中止该桥梁项目材料预付款的支付。后经双方协商，变更了材料预付款的支付方式，改由乙公司先行施工，然后在月底根据每月的工程进度双方结算该月工程款。由于双方均有履约的诚意，所以合同才得以继续履行。9顾昂然合同的履行，中华人民共和国合同法认法资料选，法律出版社，1999年版，第52页【10韩世远，合同法总论，法律出版社，2004年版，第355臾。【川

26、江l凡中华人民共和国合同法精解，中国政法人学出版社，1999年版，第58央。2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务这是指债务人主观上具有逃避债务的目的，客观上实施了转移资产、抽逃资金的行为。该项规定不仅列举了行为人的客观行为，而且说明了其主观上的逃债目的，所以能更好的保护先履行方的利益。适用该项规定，必须同时具备主客观两个方面的条件。只具备其一不能行使不安抗辩权。如甲建筑公司与乙房地产公司订立了工程建设合同。双方约定，由乙公司完成项目的“三通一平”后，甲公司进场施工，在施工开始后的每个月的月末由乙公司向甲公司支付该月的工程款。正在甲公司进驻工地准备开工时，乙公司为增加收益，转移部分资产开办了一家饭

27、店。在这个案例中虽然乙公司转移了资产，但其目的不是为了逃避债务，也不影响工程价款的支付。这时，甲公司就不能以此为由行使不安抗辩权并中止施工。在现实生活中，要证明一个人主观上有逃避债务的故意确有一定的难度，通常还是以客观上其转移财产的结果达到丧失或可能丧失履行债务能力的程度为判断标准。3.严重丧失商业信誉所谓商业信誉，是指从事商业活动的诚实信用和名誉，包括其信用、资产、经营能力、经营作风等内容。商业信誉不是自然产生的，它往往要通过当事人长期的努力才能建立起来。丧失商业信誉是指当事人长期不履行债务或多次不履行债务，给人留下了不讲信用的印象。其原因可能是由于当事人主观上怀有欺诈的恶意，也可能是由于其

28、客观上欠缺履约能力，而且未得到改善。主客观两方面只要具备其一即可构成不安抗辩权，包括破产、资不抵债、有清偿能力却不履行等情形。商业信誉往往是当事人履约的无形担保，任何一方当事人商业信誉的丧失，都有可能导致合同无法履行。所以，合同成立后，一方当事人掌握了对方丧失商业信誉证据的，该方当事人即可行使不安抗辩权中止履行，并有权要求对方提供履行的担保或其商业信誉己得到恢复的证明。任何权利的行使都要有一定的限度。在保护先履行方的同时，法律也应严格限制“丧失商业信誉”的认定标准，以防止先履行方滥用不安抗辩权，危及后履行方的权益。认定商业信誉的丧失应当具体情况具体分析，很难确定一个统一标准。根据司法实践，主要

29、认定标准有:后履行方多次不履行或长期不履行与他人订立的合同、后履行方的财产被扣押或被强制执行、后履行方有逃避债务行为、欺诈行为、后履行方法定代表人无故失踪、后履行方出现重大投资失误等情形。对于与人身安全直接相关的行业，如制药厂制售假药、劣药被质监部门查处、美容院造成顾客毁容、建筑公司施工质量不合格导致安全事故、食品厂生产劣质食品导致多人食物中毒等情形，均可认定为商业信誉严重丧失。不安抗辩权制度能防患于未然，有利于保护守约方的权益。例如，2006年3月10日某工程公司(乙方)与某县机关(甲方)订立一个施工合同，约定甲方出资800万元、聘用乙方修建一栋楼房。工期为2006年4月1日至10月31日。

30、双方约定付款方式为分三年付款，即2006年12月31日前付总工程款的40%，2007年12月3lH前付总工程款的30%，2008年12月31日前付总工程款的最后30%。就在乙方积极准备施工时，甲方因长期拖欠丙工程公司修建该县城区道路的工程款而被起诉至法院。乙方了解到甲方根本无力承担被诉项目和该项目的建设费用，已严重丧失商业信誉，符合不安抗辩权的法定情形。据此乙方依法行使不安抗辩权，中止履行，避免了重大损失。4.有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形这是一个兜底条款，规定以上各种情形之外适用不安抗辩权的情况，以防止出现法律漏洞。如某市设计院甲为维护其进口打印设备和局域网络设施而与乙电脑公司订立为

31、期一年的技术服务合同，由乙公司负责甲方上述设施的日常维护。甲方之所以选中乙公司的主要原因是该设计院的打印设备系从德国进口，在该市只有乙公司的一位工程师丙具有维护该设备的技能。双方约定，付款方式为每季度初由甲方先支付乙方一季度的维护费用。在6月中旬甲方得知丙因故辞职，而乙公司没有其他人能胜任该工作。此时甲方若按约定在7月初付款，在随后的时间内乙方将无法履约。此种情形下乙方经营状况既没有恶化，也没有转移资产、抽逃资金，商业信誉也较好，据此甲方提出不安抗辩只能适用本项规定的“其他情形”。再比如买卖合同中出卖人“一物二卖”，将约定交付的特定物卖与他人，以致履行不能;因保管不善等原因造成履约的特定物灭失而不能履行等都可以由本条规定加以约束。，幻(五)不安事由须危及先履行方债权的实现不安事由须达到对方债权的实现受到威胁的程度，才能构成不安抗辩，该规定也是行使不安抗辩权的客观标准。如果对方已提供担保，则其债权的实现已有保障，不能构成不安抗辩。3危及债权实现的情况可分为危及整个债权的实现和危及部分债权的