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1、经济法的本质解释公共经济法:经济法的本质解释兼与李曙光经济法词义解释与理论研究的重心一文商榷单飞跃 湘潭大学法学院关键词: 经济法/公共经济法/经济法本质内容提要: 就研究方法之一的词义解释方法距离揭示经济法本质甚远且存在着方法论上的局限。将经济法描述为“与经济相关的法律”并不能洞穿经济法的本质。在经济法研究中,将国家与市场视为主客体关系的思维范式与单向度的管制思维均需抑制,“立体型”与“交互式”才是国家与市场关系的真实反映,管制不能统领经济法的全部方法与机制。经济法是调整公共经济关系之法,其有别于调整私人经济关系的市民法。经济法的本质是公共经济法,但公共既可能是一种福利,也可能是一种危险,对

2、公共的规制是经济法的主要任务。经济法学研究的方法论反思与经济法基本理论及发展方向的探讨在近期再次进入中国法学研究的视域。i由于经济法与经济法学一直是法律体系与法学体系中争议颇为激烈的新兴部门与新兴学科,几乎每一代经济法学者都要对此表明必要的研究立场与研究进路,因此这种方法反思与理论争鸣对于经济法学的历史性进步无疑是极有裨益的。但是,学术研究空间的拓展与知识的推进并不一定要指责先前的研究路径与知识结论,ii尤其是对经济法学研究中已经取得的契合现代市场经济发展的价值共识视而不见,这并不是客观与科学的学术立场与学术方法。经济法的法律生命力与经济法学的学术生命力并不是因为词义上或规范上的“经济法”存在

3、,而是因为经济法的“价值”而使其能够存在。经济法所主张的宏观调控、有限政府、市场规制、实质公平等观念与立场,契合了现代化市场经济的运行与发展。而这些与现代市场经济趋近与同一的价值共识是在经济法学的理论历炼中取得的,这也是我国法制建设与法学研究中宝贵的法律资源与法学智识资源。这些成果在目前大多已经法律化或理论前提化。取得这些研究成果的过程是艰辛的,对这一探索过程进行简单否定并不符合历史主义方法与立场,因为罗马并不是一天能够建成。尽管经济法学研究已经取得了一定成果,但经济法学研究中确实存在需要反思与继续深入的诸多理论与方法问题。在笔者看来,经济法立法与经济法学研究中至少存在着这样的一些问题:离宏观

4、近,离微观远;宏大叙事多,具体实证少;经济法立法中的空洞化特征明显;经济法学的研究停留在合法性证明阶段,向制度与规则的推进步伐较慢;经济法基本范畴提炼未臻成熟,iii可识别的经济法标志仍呈缺失状态。如何接近本质,如何从“论理”发展到“论法”,如何从“逻辑”发展至“规则”,应当是经济法与经济法学未来努力与发展的方向。一、词义解释与经济法本质的距离接近与触及法律本质的研究方法多种多样,语词考证不失为经济法学研究的一种方法,iv甚至有学者指出过,“从一定角度看,经济法学总论的几乎全部研究都可以浓缩在经济法语词的界定之中v。”但在对经济法进行词义解释时,必须进行事先的背景识别、语境识别、价值识别。“经

5、济法其最基本的含义就是与经济相关的法vi, ”对经济法作出这样望文生义的字面解释,只会使经济法学的研究又在进行不必要的起点回归与简单重复,因为经济法在中国研究起始,即存在过这种不着边际的“大经济法”思想,其既非严格的法律框架,也非严谨的学术框架,后来逐渐淡出了经济法学视野。如果重新回到这种既没有外延界定,也没有内涵界定的“大经济法”逻辑,只会使经济法学的研究离经济法本质越走越远,这种学术的重复建设无疑是对学术资源的极大浪费。以单一的词义解释对经济法进行注解,尽管可能达到不受“文化理解束缚”与“学科划分束缚”的一定功用,但却会使经济法的语境与本质更加混乱不清,部门边界与学科边界完全丧失,经济法的

6、本质辨别力与规范解释力更趋弱化。(一)词源考察与社会背景条件无论是摩莱里的自然法典或者是德萨米的公有法典中的“经济法”表述,抑或是将词源上的“经济法”表述再往前溯,这些表述只是停留在空想型与自然法的思想阶段,并无社会实在背景,也看不到其时的社会经济关系所可能产生的印记式的法律需求。这样的“经济法”语词只具有思想史意义,并不能从制度与规则意义上去解释。即使是置于思想史意义的层面,语词起源意义上的“经济法”所对应的是“分配型”的社会条件,社会产品由一个虚拟的“公共仓库”所控制,并通过“公共广场”进行分配。在此种经济体系中,只存在生产与分配,没有竞争与市场。“按照神圣法律的规定,公民之间不得买卖或交

7、换vii”。而现代经济条件下发展起来的经济法是与竞争型及市场型的社会条件相适应的,市场条件与竞争条件是现代经济法不能缺失的社会背景。词源意义上的“经济法”与本质意义上的“经济法”分别对应的是“分配型”社会与“竞争型”社会,二者不具有相同意义的解释基础,并且也无法进行相应的一致解释。(二)词义考察与知识选择“经济法”一词在德国最初的广泛使用是与国家统制经济资源密不可分的,是国家用以达到自身目的的一种强行性经济资源配置法,如德国的煤炭经济法、钾素经济法等只不过是固化政府强行统治经济资源权力的法律形式而已,这类形式意义上的“经济法”存在对现代经济法没有示范意义与参考意义。在前苏联学术领域中较为活跃的

8、“经济法”理论,也一直致力于探究一种计划因素与财产因素高度结合的特殊经济关系的存在。经济法作为独立法律部门的主要标志是社会主义经济关系的特殊性,即这种关系中计划组织因素和财产因素的密切结合viii。在此种经济法知识框架中,经济法只是被用以印证高度中央集权与计划经济的社会经济体制,经济法的功用只是用以加固计划经济关系而已。这种思想传承至中国,也就造成未经语境转换的词义套用,“经济法是调整我国社会主义经济中建立在计划经济基础上,不通过商品货币关系,直接通过计划关系而形成的各种经济关系的法律规范的总和”ix 。考察中国引入经济法概念时的历史周期,恰恰是计划经济体制发生松动,正朝商品经济体制进行改革发

9、展的时期,但由于词义的机械套用,没有进行背景识别,前苏联强化计划经济关系的经济法思想被用来作为引领中国市场化改革的经济法提引,这就使经济法在中国从一开始传播就必然陷入难以证成自身合法性的理论困境。(三)词义解释与中国经济法的使命现代经济法与中国经济法产生与发展的背景是相异的,两者所担负的法律使命也存在差别。现代经济法是现代市场经济的法律产物,是自由市场经济达到充分与发达条件下所存在的市场缺陷需要矫正,并因此而产生了国家干预的法律需求。“经济法是以自由资本主义经济为基础,通过国家权力来完成民法无法解决的调节社会经济关系的法规”x 。由于垄断、不正当竞争及公共产品供给缺失等市场失败现象的存在,市场

10、经济内生的市场机制又缺乏能力进行自我矫正,需要借助市场外部的力量来治理,并由此形成了规范这一外部力量介入市场行为的经济法。现代经济法的产生条件中,市场是充分的、发达的、完备的,竞争机制已经在发生着主导作用。经济法通过干预机制治理市场失败现象的目的,是为了恢复受损的市场机制与竞争机制,经济法并不在自己的法律机制中主张或放任国家取代市场,国家只能超越市场利益关系进行干预,干预者在干预过程中不能有自我的利益诉求,只是作为市场与私人的委托人进行干预。中国经济法是改革计划经济体制的法律产物,是弱化政府对经济的控制、加快培育市场机制与竞争机制的经济法律需求。在中国经济法的产生条件中,市场不充分、不完全、不

11、发达,甚或是在没有市场的条件下培育市场与发展市场。但与市场条件缺失及市场化程度不足相比,政府在中国经济结构中的力量异常强大,政府所占有的经济资源份额大,拥有的产权力量强。政府对经济的控制能力不仅表现为作为产权主体的资源控制,还表现为通过行政手段直接作出经济决策,市场与私人的经济空间极为狭小。经济法是依循市场化价值选择的法律部门,在经济法价值主张中,反对政府对经济的强行性控制与全面性控制,主张政府退出应由私人与市场支配的私人经济领域,因此中国经济法在产生与发展初期的根本使命不是主张如何干预市场,因为市场并不存在或者说并不充分,没有达到现代经济法所要求的市场状态与市场条件。相反中国经济法的根本使命

12、是干预政府,治理经济领域中的政府失败现象,以达到培育市场、培育竞争的目的。中国经济法在市场经济体制建构初期的法律努力主要应致力于设计政府退出私人经济领域的行动与规则体系。现代经济法与中国经济法的发育条件是完全不同的,这也就决定了两者的法律使命与法律行动目的的差异,但“词义解释”并不能帮助识别经济法在不同经济背景条件下的使命与任务。(四)词义解释与经济法范畴提炼的学术路径对经济法作出“与经济相关的法律”的词义解释,首先不能帮助解读本质意义上的规范经济法,将经济法的着力点置于“经济”一词的视点之下,解构的经济法前提可能是非本质意义的、形式上的“经济法”,但具有市场规制、宏观调控、限制政府等本质意义

13、的规范经济法容易被忽视。其次,词义解释立场上的“经济法”注重的是“经济”,而“经济”的范围与意义宽泛、空广,在法律上不可能对其进行量的规定性与质的规定性的度量,主体、行为、责任在法理上与法律上难以具体化和实在化。“口袋”意义的经济法并不能用法律手段帮助现代市场经济解决具体的法律问题,就连规制政府经济行为这一经济法基本价值主张也会变得模糊不清。长此以往,空洞化的经济法不仅在法律上失去存在意义,在学术上也会丧失深入探究价值。第三,词义解释立场上的“经济法”,不能帮助进行法律间的相互识别,宪法、民法、商法、刑法、行政法等法律部门都在不同程度上与“经济”相关,但这些法律调整的价值目标与行为范式并不相同

14、,将经济法定义为“与经济相关的法律”只会使经济法淹没在无休止的与相邻部门法的边界纷争之中,可识别的法律范畴难以建构,法律的价值目标将更加混乱,法律间的层次体系将被打乱并最终不能达到对社会经济生活规范调节、有序调节的目的。二、警惕管制:国家与市场关系主客体思维范式的抑制现代市场经济是国家与市场的分工与合作体系,国家与市场的影子在现代市场经济中随处可见。经济法是市场经济的法律产物,国家与市场共同参与的现代市场经济关系是经济法主要调节的社会关系空间。但经济法如何正确反映和客观认识现代市场经济中的国家与市场关系,关涉到经济法的价值选择与存在意义。应当指出的是,将国家与市场关系描述为“管制型”的主客体关

15、系思维模式是不正确的,甚或是有害的。(一)管制是一种政府价值取向优位的主客体思维管制在经济学语境中的意义,“通常被描述为对企业的控制xi”,“是由行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为xii”。“管制经济学主要研究行政机构的活动和行政法规对市场的约束”xiii 。而在具体的管制类型上,主要有:第一,直接干预市场配置机制的管制,如价格管制、产权管制及合同规则。在某些市场里,价格体系可能完全或部分由商品的行政性配置来取代,如公共企业的行政性定价。第二,通过影响消费者决策而影响市场均衡的管制。消费者的预算组合受税收、补贴及其他转移性支付的制约。第三,

16、通过干扰企业决策从而影响市场均衡的管制xiv。在管制型的思维结构中,管制者与被管制者之间被以主客体关系来解释:(1)政府管制的主体是政府行政机关,这些行政机关通过立法或其他形式被授予管制权,通常被称为管制者。(2)政府管制的客体是各种经济主体,通常被称为被管制者。(3)政府管制的主要依据和手段是各种规则(或制度) ,明确规定限制被管制者的什么决策,如何限制以及被管制者违反规则将受到的各种制裁xv。在主客体的关系架构中,管制者对被管制者是支配性的、决定性的,管制者是主动的,被管制者是被动的,被管制者必须服从管制者的约束,服从管制者的意志支配,在管制者的管束下从事经济活动。主客体关系型的管制理念移

17、植到国家与市场的关系中,“政府对经济和市场的干预”被归结为“管制”xvi,那么政府就成为了管制主体,经济和市场就成为了管制受体。管制是国家有意识的行动,市场作为一个被管制对象受制于国家,成为失去想像的被客体化的物件,而非能动与积极的主体性机制。政府因此在管制关系中获得运用强制力和制裁手段“对个人或组织的自由决策进行强制性限制xvii”的权力,此种关系模式如果普适于市场经济关系之中,并成为经济法的主体价值判断,那么经济法无疑是在为政府运用行政手段重新主导和支配经济生活提供法律藉口与理由。将国家与市场关系描述为管制型的主客体关系是曲解市场经济条件下的国家与市场关系的一种思维模式。市场机制的资源基础

18、性配置作用决定了市场是第一位的,国家是第二位的,是市场决定国家的行为范围,而不是国家单一和绝对地支配和控制市场。管制型的主客体关系思维极易形成对市场谴责多、保护少,强政府、弱市场的非市场化逻辑,政府相对于市场机制与市场活力而言呈现为一股巨大的压制力量。管制是少量具体经济关系的行为特征,不能作为普适化的国家与市场关系的行为模式。一定范围与程度的管制是为了市场化的有效运行,并且管制的实施“要考虑以下三方面因素:资源的市场配置、消费者和企业的决策及消费者和企业通过管制制度而发生的互动关系xviii”、“将管制视为消费者、企业和管制机构互相结盟并讨价还价的过程xix”是管制理论进一步拓展的方向。(二)

19、立体型与交互式的国家与市场关系国家与市场同为现代市场经济的基本运行机制,只是市场是基础型机制,国家是辅助型机制,国家与市场两大机制并不对现代市场经济关系进行平面式与板块式的分解性调节,而是一种交互式与立体式的调节。经济学上已经被反复证明过的市场缺陷需要国家予以辅助性克服,但国家参与市场经济的目的,并非为了替代市场,而是为了恢复充分的市场条件与竞争条件,保护市场机制继续发挥作用,并弥补公共空间中的产品缺失。哈贝马斯揉入法律的功能分析将经济生活中的国家作用总结为四个方面:(1)按照民法保护资产阶段的交换(警察和司法) ; (2)保护市场机制,消除其自我破坏的副作用(如劳动保护) ; (3)满足整个

20、经济的生产前提(公共教育、交通和运输) ; (4)使民法体系适应资本积累过程的需要(税法、银行法和商业法) xx 。立体型与交互式的国家与市场关系也为经济学家们所更加关切,斯蒂格利茨提出了政府与市场关系不是相互替代而是相互补充的理论建构,设定政府与市场关系相互补充模式的“理想决策规则”有:(1)在存在特殊利益集团的有组织的影响的领域应抑制政府的介入。(2)反对政府限制竞争的措施,支持鼓励竞争的措施。(3)支持信息公开,反对秘密主义。(4)鼓励民间部门提供公共产品。(5)在专门性和民主的代表者两个侧面之间求得平衡xxi。在法律视域与法学论域,立体型与交互式的国家与市场关系被视为一种整体性社会关系

21、由法律进行调节得到了较多的认可与认同。金泽良雄认为:“现代市民社会的情况之下,作为其经济表现的资本主义社会的经济之法,大致可分为: 作为自由主义经济的法律秩序之市民法与国家对经济干预之法”xxii 。“资本主义社会经济的法律秩序,是以自由主义经济之法的市民法为基础,并由国家对经济干预之各种法而构成”xxiii。金泽良雄还特别强调了“经济法的规制,一般说来是从国民经济整体的立场出发而实行的”xxiv 。现代经济关系的整体性立场构成了金泽良雄把握法律调节的社会条件以及经济法调整主张的基本法哲学立场。在中国经济法学界,以“国家或政府市场主体”范式来解读经济法调整对象模式的研究方法也遭到了质疑。“国家

22、市场主体”的经济法调整对象模式“都将国家或政府看作是协调者、干预者、管理者、调控者、规制者,与之相对的市场主体则是被管理者、被干预者或受制者。”“国家或政府机关应当被分配以权力,在调整对象中处于干预者、协调者、管理者或调控者和规制者等权力者地位,而相对一方主体应当被分配以服从的义务和一定的权利,总体上处于被干预、被协调、被管理和被规制的地位,并因此将调整对象视为具有隶属性或不平等关系”xxv 。经济法应当抛弃“国家和政府被定位为权力主体,而公民和企事业组织等市场主体被定位为向国家承担义务和责任的主体xxvi”的“国家市场主体”调整模式,建构“市场主体(包括政府) 社会或社会公共利益”模式,恢复

23、社会、国家、政府在法律中的应有地位xxvii。这些对经济法模式质疑与建构的分析,体现了经济法理论研究中对政府在经济生活中单向度法律行动路径的否定,国家与市场在一个互动的层面上编织着市场经济关系网络,经济法并不谋求在这些关系网络中分解和分离出一种特殊性的经济关系来由其进行调整,经济法的努力不在于发掘经济关系中的异质性因素,而是突出经济关系的立体式、整体性、交互型特征,经济法的法律进路在于自身的调整视角、价值判断以及调整方法,板块型的、主客体型的调整对象思维应逐步被抛弃。(三)管制不能统领经济法的方法与机制在经济法的方法与机制中,管制是其中的一种方法与手段,但不是全部方法与机制。运用管制手段达到法

24、律调整目的时,国家与政府的价值立场表现为对管制受体的强制性约束,这必然会降低和压缩市场经济生活的自由含量与自由空间,契约型的意志流动秩序为政府所抑制,市场平等与自由竞争要受到很大影响,因此被管制的经济关系在整个经济关系中只能是部分的与局部的,否则,市场化的基本方向就会为管制所扭曲。管制空间最小化且必须具有效率和公平双重意义,这应当成为管制的合法性基础。经济法学对管制的研究并不在于强化管制价值,不是主张管制,而是为了规范管制。管制不是经济法的价值体现,也不是经济法的行动目标,管制只是实现经济法目的的一种手段与方法。在经济法的规则层次中,管制手段主要应用于市场规制型法律中,具体体现为在反不正当竞争

25、法、反垄断法、价格法、贸易法等法律中会经常使用到管制手段。在这些法律中,主要不在于讨论管制的合法性,即是否需要管制的问题,重点讨论的是管制的目的、管制的范围、管制的适格主体、管制权的份额、管制者的责任、管制的程序、管制的措施、受管制者的权利、管制的救济等问题。在经济法的其他规则层次,如促进型法、调控型法中,基本上不使用管制手段,而是使用其他公共经济政策手段。中国经济法语境中,由于经济法担负着培育市场机制、完善竞争机制的特殊时代使命,因此,中国经济法的价值取向以弱化管制、放松管制,缩小管制范围、减少管制主体,抑制身份型的社会经济关系,培育契约型的交换竞争关系为基本目标,这也是中国经济法关于管制合

26、法性的基本答案。政府从经济生活中的管制者角色转换为促进者角色、调控者角色是经济法主要要解决的主体范畴问题,中国经济法主要应研究政府从已管制的经济空间中退出的法律机制、研究在应当管制的经济空间中如何实行规范管制与合法管制。强化管制不能成为经济法的主体价值思维,弱化管制才是经济法的行动路径。三、公共经济法:经济法的本质从公共的视角触及和深入经济法的本质,在经济法学界已有初步探索,并形成了“社会公共性经济管理说xxviii”。该说认为经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性是经济法的核心范畴,具体体现为社会性、公共性、公益性和干预性,社会公共性决定并表现在经济法的产生、价值、主体

27、、权利义务、属性等各个方面。就社会性而言,指的是一种普遍性而非特殊性,一种全局性而非局部性,一种大众性而非个人性;就公共性而言,指的是一种公有性而非私有性,一种共享性而非排他性,一种共同性而非差异性;就公益性而言,指的是一种利益所属的公众性而非私人性,一种利益分配的公平性而非独享性,一种利益本位的社会性而非个人性;就干预性而言,指的是公共性的实现必须依靠一定的干预,不是纯粹的内在自发性,还有外在强制性,不是纯粹的市场机制调节性还有国家权力干预性,不是纯粹的私人自治性还有公共决策性xxix。经济法的调整对象正是以具有社会公共性为根本特征的经济管理关系,包括市场管理关系、宏观经济管理关系。经济法是

28、调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和xxx。“社会公共性经济管理说”将经济法的本质特征定位为社会公共性,是对经济法本质解释的理论突破,但其将经济法的调整对象仍定位于经济管理关系,社会公共性只是在经济管理关系中被表现出来,又存在着解释论域过窄、公共性与管理关系间的不协调性未被充分注意等理论缺憾。笔者认为,经济法是调整公共经济关系的法律,经济法的本质即为公共经济法。(一)关于“公共”的描述公共是一种社会关系状态,也是一种社会机制和社会建构方法。公共的意义可通过“公”、“共”二字的涵义表明。“公”是一种状态和描述,是虚拟的与具

29、体的个体和私人相对应的概念,是不特定多数人的集合状态与社会凝聚方法。从产权意义上分析,“公”并不表明属于“公”这种集合状态中的任何个体与成员的权利的特定份额与具体份额,是一种有实质利益但又不能进行具体权利分配的社会机制。在“公”的产权状态中,个体不能对其进行“标签式”的权利确认,不能找到属于自己的特定权利份额。“公”状态中的权利不被特定于具体个体、某个个体或某些个体,而是归属于个体的高度抽象。“共”是一种行为与损益的关联状态。从“共”的形成来看,“共”可能是自然形成的,如家庭、民族等;也可能是人为形成的,如企业、政党等;也可能是强制形成的,如班级、军队等。但无论何种形成方式,都在目的、行为、利

30、益、责任等方面产生共同性与关联性。从行为角度分析,“共”是一种群体参与与共同实施的状态,尽管在“共”的行为中有角色和分工的区别,但群体性与共同性的行为特征不会消失。从利益角度解释,“共”在理论上是一种一荣俱荣、一损俱损的利益状态,“共”的状态促使其成员为了关联紧密的共同利益去实施于“共”有利的行为,避免于“共”有损的行为。从利益的分享角度看,“共”所生之利益没有分享上的排他性,“共”状态中的成员与个体都有分享“共”的利益的资格与身份,但这种利益的分享可能是现实性的,也可能是保留性的、机会性的或潜在性的,“共”的利益动机至少是“共”的成员相互间不彼此侵害对方,保留共同受益的机会与可能。从“共”所

31、生的责任分析,“共”的责任是一种牵连性责任,他人对“共”的侵害会导致“共”的成员集体受损,“共”的成员对“共”的侵犯会导致其他成员集体受损,“共”的某一成员对他人发生侵犯会导致“共”的全体成员对此承担共同责任。由于责任对“共”的所有成员的普遍约束,因此“共”的成员都力求采取共同的趋利避害行为。如果其中个别成员对“共”造成利益的可能损害或实质损害,会造成“共”的集体防范与一致谴责。从上述分析中可以看出,“公共”涉及到个体、目的、产权、行为、利益、责任等多个方面,在静止状态中“公共”无所谓“好”与“坏”,但在行为状态中,“公共”可能是一种福利,也可能是一种危险,关键在于把握“公共”的目的、“公共”

32、的范围、“公共”的程度与“公共”的建构机制。(二)公共经济关系的形成经济是否完全属于私人统治的空间,这决定了公共经济关系是否需要以及是否存在。从经济关系与经济形态的演进规律来看,私人与公共两条进路是同时存在的,只是公共的经济进路在现代市场经济条件下步伐更加快速。从经济组织形式上分析,就可以显现出公共与个体并行的路径,个体通过家庭形式进行生产是最古老的生产组织形式,在社会大生产和商品生产条件下,个体间通过结合的方式建立了企业(公司)等生产组织形式,企业(公司)形式就已经具有了公共的一定特征,个体的意志不能绝对化,需取得其他个体的同意才能实施企业行为,但由于企业(公司)内部决策是按产权比例投票,仍属于私人权利自决的空间,因此这种自治体型的“小公共”仍属于私人经济关系领域。随着经济的社会化程度日趋加深,经济领域所需要的公共符号、标准与规则越来越多,经济生活中私人共同受益与共同受损的机率越来越高,私人的需求并不能在传统的私人经济关系领域得到全部满足,