一正当防卫紧急避险与犯罪的停止形态.docx

1、一正当防卫紧急避险与犯罪的停止形态正当行为本定义：正当行为是指客观上造成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具有社会危害性，也不具有刑事违法性的行为。西方三阶层的理论一般称之为“阻却违法的行为”，即正当行为虽然具备犯罪构成要件的该当性，但刑法经过实质性的价值判断，免除其原有违法性，因此不负刑事责任。种类：1）正当防卫2）紧急避险3）自救行为4）正当业务行为：医疗行为和竞技行为；5）履行职务的行为：直接依法实施的职务行为，执行命令的职务行为；6）基于权利人承诺或自愿的损害：基于权利人明确承诺的损害；推定权利人承诺的损害；7）法令行为特点：形式上符合某些犯罪的客观要件，实质上

2、既不具有社会危害性，也不具有刑事违法性的行为。正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益的一项权利。公民在行使这一权利时，即使对不法侵害人的人身或其他权益造成损害也不负任何责任。正当防卫是针对不法侵害实施的正当合法行为，不具有社会危害性，反而有益，因而受到国家法律保护、支持和鼓励。正当防卫的权利并不是毫无限制。为了避免公民乱用这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，又明确地规定了行使正当防卫权利应受的限制条件 。正当防卫1、定义：正当防卫是指为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法，制止

3、不法侵害且未明显超过必要限度的行为。2、正当防卫的理论依据个人保护原则与法确证主义1）保护原则是当国家在确定的情形中不能履行保护其公民自由免受他人侵犯的任务时，允许公民保留自我防卫权2）法律确证意味着防卫人在保护自身或他人的同时，也在保卫法秩序的意义上确证了法，在国家无法确证法的场合成为法的守护者法益衡量说不法侵害者的法益实质上受到了缩小评价面临紧迫的不法侵害，防卫人没有退避的义务，正当没有必要向不正当让步3、正当防卫阻却违法性需要满足以下条件：（1）防卫意图防卫认识：对正在进行的不法侵害和防卫手段、防卫后果的认识防卫认识：其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；其二，明确认识不法侵害正在

4、进行；其三，明确认识不法侵害者；其四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以控制。防卫目的：制止不法侵害；通过制止不法侵害保护合法权益的愿望防卫挑拨和相互的非法侵害行为不是正当防卫；防卫挑拨，又称挑拨防为，是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅，引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。挑拨防卫者不具备正当的防卫意图，而是具备侵害意图，其实质是有预谋的不法侵害。为保护非法利益而实施的防卫，欠缺防卫意图的正当性（2）防卫起因必须有现实的不法侵害假想防卫：具有防卫意图防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在；行为人的行为客观上损害了未实施不法侵害人的人身权利，具有社会危害性;

5、基于认识错误产生防卫意图. 假想防卫人在实行假想防卫时，主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害，是要有一定合理的根据，决不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的客观前提。处理：事实认识错误的处理原则。过失犯罪或意外事件假想防卫不构成刑法上的犯罪故意。主观上是为了保护自己的合法权益免遭损害，认识错误造成危害结果。认识错误排除故意，为责任阻却要件假想防卫与正当防卫的区别仅在于不具有客观上的不法侵害。换言之，假想防卫必须满足正当防卫的其他要件，否则不成立假想防卫不法侵害必须是违法行为不法侵害必须具有现实性（3）防卫对象必须针对不法侵害人对于无责任能力者可以正当防卫，但必须加以限制；如果明知是

6、无责任能力人并有条件用躲避其他方法避免损害时，不得实行正当防卫利用动物侵害他人，打击动物属于正当防卫（4）防卫时间不法侵害已经开始并尚未结束一般而言侵害人已经着手直接实行侵害行为；不法侵害尚未实施，但不法侵害者的行为已经对合法权益形成现实的紧迫性危害，不法侵害转入实施阶段后防卫者即刻丧失有效防卫的可能性，符合防卫时间要件不法侵害尚未结束或者不法侵害导致的危险状态尚在继续中不法侵害尚在继续中，但正当防卫不能将其排除，视为已经结束事先防卫。即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的，威胁并未达到现实状态时，就其采取某种损害权益的行为。如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事

7、责任。事后防卫。即在不法侵害解释的情况下，对侵害人采取损害其某种权益的行为。（5）防卫限度相当说：为制止不法侵害所必须；防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害不存在明显悬殊的差异，即未明显超过不法侵害的性质手段强度及已经造成或可能造成的损害，或者虽然防卫行为造成的损害明显 超过不法侵害但未实际造成重大损害防卫过当1. 在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。2. 防卫人在主观上对过当行为及造成的结果具有罪过。对于防卫过当的量刑，我国刑法规定：“应当减轻或者免除处罚”。这一刑罚减免事由是基于防卫过当的社会危害性较通常犯罪的社会危害性要小。应当综合考虑如下因素：防卫程度。防卫过当

8、造成的重大损害后果与必要限度的差距，决定过当的程度。权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为了保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。防卫目的。为保护国家，公共利益，他人合法利益，见义勇为而防卫过当的较之为保护自己合法权益而防卫过当，对前者的处罚应更轻。罪过形式。疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的罪过形式高铭暄认为排除直接故意，正当防卫目的和犯罪目的不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程中张明楷认为可以包括直接故意责任应当减轻或者免除处罚减免刑事责任的依据：1）违法性的减少：过当行为针对的是正在进行的不法侵害，保护了法益；2）有责性的

9、减少：期待可能性减少；3）防卫过当只对其不应有的危害结果承担责任根据张明楷主张的客观的违法论，只要制造了法益侵害的危险就会产生作为义务。应当认为先前的行为与后面的不作为共同导致了防卫过当。因此当正当防卫造成被害人死亡构成防卫过当的情况下，防卫人有救助的义务特殊正当防卫：公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。不限于列举的5种犯罪，也不限于直接 对人的身体行使有形力的暴力犯罪。如果对物行使暴力但严

10、重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如爆炸罪等。4、过失行为可否正当防卫行为无价值的防卫意识必要说：故意犯中要求主观不法，在违法性方面有相对应的检验（防卫意识）来排除故意的主观不法；但是过失不要求主观不法，因此违法性阶段也不要求检验主观不法，因此过失也可以成立正当防卫。结果无价值的未遂论：结果有价值行为无价值，结果不法被抵消（结果不存在不法），但是行为不法因为缺乏正当化的存在，因此按照未遂处理；但是过失的未遂犯又是不可罚的。5、偶然防卫定义故意或过失侵犯他人法益的行为，符合了正当防卫的客观条件（1）防卫意识是否必要行为无价值：防卫意识必要说。行为是主客观的统一。一个行为只有同时

11、不存在行为无价值与结果无价值才是合法的结果无价值：防卫意识不要说，偶然防卫缺乏法益侵害性，是正当防卫，不成立犯罪（2）偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险行为无价值的未遂说认为具有侵害法益的危险。偶然防卫行为没有造成法益侵害结果，相反保护了法益，结果有价值；但行为无价值，成立犯罪未遂。结果无价值论的未遂说认为具有侵害法益的危险。偶然防卫行为没有发生侵害结果只是偶然原因，行为客观上具有法益侵害的危险。结果无价值的无罪说认为偶然防卫不具有侵害法益的危险，不可能成立未遂或既遂。不能离开法益侵害的结果或危险讨论一般预防，不能将将行为人认识到的事实作为判断资料，偶然防卫行为法益侵害结果的盖然性很小。紧急避

12、险1、定义：紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。正当性基础：法益衡量。法律之所以鼓励和支持公民实行紧急避险行为，是因为它虽然造成了较小的合法利益的损害，但从整体上说，它是有益于社会的行为。2、条件（1）避险意图正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态避险认识：对正在发生的危险、避险行为（认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除）、避险后果的认识避险目的：即行为人实施避险行为所希望达到的结果。不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。（2）避险起因

13、合法权益遭受正在发生的现实损害危险问题：自己招致风险1）否定说2）原因中的违法行为说：如果招致危险的行为是违法的，与造成的危害结果之间具有因果关系，不足却违法；3）实质的二分说中的因果关联说：招致危险的行为与避险行为的因果关联很强被视为整体的一个行为，不允许紧急避险实质的二分说中的相当说：意图利用紧急状态招致危险，不允许紧急避险；偶然自招的危险即使是 故意，也允许紧急避险。（3）避险时间危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧迫的、直接的危险（4）避险对象针对第三者的合法权益必须比被保全的合法权益次要；而且损害次要的合法权益确实可以换来较大法益的安全；损害第三者合法权益，主要指财产权、住宅不

14、可侵犯权等，不包括第三人的生命权和健康权;不允许用损害他人生命和健康的方法来保护另一种合法权益；张明楷认为根据不同情形可以成为违法阻却事由也可以成为责任阻却事由条件：1）被牺牲者成为导致他人死亡的危险源时2）被牺牲者承诺时；3）被牺牲者有过错4）被牺牲者特定化（5）避险限制紧急避险只能在不得已的情况下才能实施（6）避险禁止职务上、业务上负有特定责任的人不能为避免本人所面临的危险而不履行排险职责或义务注意：限定说：成立紧急避险；但在重大犯罪情形下不成立紧急避险，如果缺乏期待可能性可阻却责任。3、避险过当及其刑事责任第二十一条第二款：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当

15、减轻或者免除处罚。（1）行为人主观上对避险过当行为具有罪过, 避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失，少数是间接故意或过于自信的过失；至少具有预见可能性（2）行为人客观上实施了超过必要限度的避险行为，造成了合法权益的不应有的损害；责任：不是一个独立的罪名，应当依据该犯罪行为具体触犯的分则规定或者所符合的具体罪名承担相应的刑事责任；量刑时应当减轻或者免除处罚。4、正当防卫和紧急避险的区分正当防卫紧急避险相同点为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而给他人的某种权利或者利益造成一定的损害，同属于正当行为不同点正当防卫反映的是合法权益与不法侵害之间的矛盾，而紧急避险反映的则是两

16、个合法权益之间的冲突（1）危险来源不同限于人的不法侵害多种多样（2）损害对象不同限于不法侵害人的利益第三者的合法权益（3）实施条件不同无此限制限于没有任何其他方法排除危险不得已的情况下（4）限度标准不同综合制止不法侵害所必须的原则标准以及防卫行为与不法侵害行为基本相适应的具体判断标准；是制止不法侵害所必需，只要所造成的损害与不法侵害可能造成的损害不过于悬殊即可紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害（5）条件限制无此限制不适用于职务上、业务上负有特定责任的人为自己利益的避险（6）排除违法性的依据不同个人保护原则与法确证主义法益衡量：不法侵害者的法益实质上受到了缩小评价法益衡量犯罪停止形态犯罪停止

17、形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可分为两种基本类型 ：一是犯罪未完成形态，即犯罪在其发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人未完成犯罪；二是犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中没有在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。根据犯罪停止的原因或停止时与犯罪完成的距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未遂形态和中止形态 。犯罪预备预备的特征定义本义：犯罪预备是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种犯罪停止形态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为

18、，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。包括为实施犯罪准备工具的犯罪行为和其他为实施犯罪创造便利条件的行为处罚：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。刑法第22条一般性地赋予预备犯以刑事可罚性并规定普遍处罚原则，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。但是根据结果无价值论，认为预备犯的处罚具有例外性：1）根据结果无价值的不法论，犯罪行为的不法内涵取决于犯罪行为的法益侵害结果或者法益侵害危险；能够现实地引起法益侵害结果或者法益侵害危险的，只能是实施了作为不法行为类型的构成要件行为即实行行为。预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态；2

19、）预备行为的外部形态往往是日常生活行为；3）犯罪预备阶段行为人随时可能放弃决意。构成要件1、主观上为了 实行犯罪（包括为他人实行犯罪的他人预备罪）2、客观上实施了犯罪预备行为3、事实上未能着手实行犯罪，未着手实行犯罪实行行为4、未能着手实施犯罪是由于行为人意志以外的原因5、客观上对法益产生了一定的抽象危险种类从属预备罪：刑法将准备行为作为基本犯罪构成要件行为之前的行为予以规定的情形属于从属预备罪独立预备罪：刑法将预备行为规定为独立的犯罪类型，属于独立预备罪1）独立预备罪是预备行为的实行化。例如一百二十条之二第一款的规定。预备犯的处罚根据传统理论：修正的构成要件理论。犯罪未完成形态具备了与既遂形

20、态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成要件，具备了主观犯罪故意与客观危害行为的有机结合。“修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应行为犯罪形态的变化或者共同犯罪各类形式的需要而对基本的犯罪构成加以修改、变更的犯罪构成。根据结果无价值的不法论，犯罪行为的不法内涵取决于犯罪行为的法益侵害结果或者法益侵害危险，不法就是对于行为现实引起的法益侵害结果或法益侵害危险所作的否定评价。而能够现实地引起法益侵害结果或者法益侵害危险的，只能是实施了作为不法行为类型的构成要件行为即实行行为。尚未着手实行构成要件行为，因而对构成要件行为这一不法行为类型预定予以保护的法益尚不可能造成实际侵害结果，甚至亦不能

21、现实地造成法益侵害危险。因此，预备犯的处罚具有例外性行为无价值论基于规范违反说的立场界定不法内涵。根据行为无价值论，犯罪行为的不法内涵取决于犯罪行为本身的反规范性。行为无价值同样是立足于构成要件判断行为的不法内涵，因为只有构成要件行为才能展现作为以规范违反性或规范违反与法益侵害为内涵的客观不法刑事政策角度下预备犯可罚说认为，普遍处罚预备犯没有刑事政策上的必要性。基于有效地保护重大法益的刑事政策需要，又例外地将刑罚干预触须由实行行为适当前置，对少量侵犯重大法益特别是重大国家法益、社会法益或者个人生命法益的重大犯罪的预备行为，设置形式预备犯的罚则。未遂犯的处罚原则我国刑法对预备犯规定了比照既遂犯从

22、宽处罚且轻于未遂犯的处罚原则；第一，只有从刑事政策的角度需要尽早预防某些犯罪时，才有必要处罚预备犯；即预备行为的发展极有可能造成重大法益侵害；是否从宽处罚时，主要应当综合考察如下情况：一是行为人预备所犯罪行的性质和危害程度；二是行为人预备犯罪行为的性质，危害程度及其进展程度；三是行为人未能着手实施犯罪的具体原因；四是行为人的人身危险程度第二，只有当行为人的犯罪故意确定，并实施了相应的预备行为时，才能处罚预备犯。第三，发挥但书的出罪处理机能第四，有观点认为，以实质预备犯取代形式预备犯，赋予了可罚的预备行为以实行行为应有的类型性、限定性，符合行为刑法原理对刑法客观主义、法益保护主义与罪刑法定原则的

23、要求。犯罪中止1、定义基本定义犯罪中止是一种犯罪停止形态，是指在犯罪过程中行为人自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪停止形态类型：根据该定义，犯罪中止由两种类型：消极中止即自动停止犯罪的中止和积极中止即自动有效防止犯罪结果发生的中止。理论上还可以分为：实行终了和未实行终了的中止；个犯的中止和共犯的中止；放弃一次侵害的中止和放弃重复侵害的中止。自动放弃重复侵害行为的定性是指行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为，由于其意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在有当时具有重复实施侵害行为的实际可能性时，行为人自动放弃了实施重复侵害行为，因而使既遂的危害结果没有发生的情况。为犯罪中

24、止不是犯罪未遂，理由为：1、行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已被迫停止的未遂形态。2、行为人放弃可能重复的侵害行为是自动的，而不是被迫的。3、由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，犯罪未达到既遂形态。因此，符合犯罪中止的全部要件；定性为中止，也是贯彻罪责刑相适应原则及惩办与宽大相结合之形势政策的需要。根据发生的时空范围不同，可将犯罪中止分为预备中止、实行未了中止和实行终了中止三类。 （1）预备中止。是指发生在犯罪预备阶段的犯罪中止，其存在的时空范围是始于犯罪预备活动的实施，终止于犯罪实行行为着手之前。具体来讲，是指行

25、为人在犯罪为了实行犯罪而准备工具、制造条件的犯罪预备过程中，自动放弃犯罪而成立即J犯罪停止形态。（2）实行未了中止。是指发生在行为人着手犯罪实行行为以后，实行行为尚未终了之前的犯罪中止。具体来讲，是指行为人在着手犯罪实行行为而未终了之前，自动放弃犯罪而成立的犯罪停止形态 。（3）实行终了中止。是指发生在行为人的实行行为己经终了但特定的犯罪构成要件结果尚未发生之前的犯罪中止。具体来讲，是指行为人在实行行为终了以后作为构成要件的犯罪结果发生之前，自动放弃犯罪并有效地防止该犯罪结果发生而成立的犯罪停止形态 。根据对其成立是否要求行为人做出一定积极的举动之不同，可以将犯罪中止分为消极中止和积极中止。（

26、1）消极中止。是指只需行为人消极停止犯罪行为的继续实施便可以成立的犯罪中止。预备中止都是消极中止，实行未了中止一般也属于消极中止。 （2）积极中止。是指不仅需要行为人停止犯罪行为的继续实施，而且还要积极有效地实施一定行为去防止犯罪结果的发生才能成立的犯罪中止。实行终了中止都是积极中止，也有一小部分实行未了中止属于积极中止.在其他条件相同的情况下，积极中止的社会危害性要比消极中止大。共犯的中止共犯的脱离，实际上是指同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理性因果性或心理性因果性。1）个别共烦人以自己的行为切断其行为与危害结果之间的因果关系；2）主观上切断与其他共犯人的意思联络和心理上的帮助作用刑

27、事责任对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚中止犯减免处罚的依据1）缺少特殊预防必要性，是中止犯免除处罚的根据；2）客观上没有发生构成要件的结果，主观上不具有既遂犯的非难可能性，是中止犯减少处罚的根据成立条件中止的时间性：犯罪过程中即犯罪处于运动状态尚未形成任何停止形态；中止的自动性：行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本来可以继续实施和完成的犯罪。两层含义：1、行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪，这是前提条件。2、行为人处于本人意志而停止犯罪传统刑法学的理论认为，行为人基于惧怕法律的威严和惧怕日后受到惩罚，依然具有中止的自动性，但可以作为反映行为人主观恶性程

28、度的情节在量刑时予以适当考虑。中止的客观性和彻底性1）自动放弃犯罪行为，或犯罪行为终了，不继续实施犯罪行为；2）自动有效防止犯罪结果发生中止的有效性：1）必须没有发生行为人原本所希望的或者放任的、行为性质决定的侵害后果；2）传统理论认为，中止行为与危害结果没有发生之间必须存在因果关系。只有行为人实际地防止犯罪结果的发生，犯罪中止才能成立。张明楷认为：中止行为与危害结果没有发生之间不一定存在因果关系。理由：客观上没有发生构成要件的结果，主观上不具有既遂犯的非难可能性，是中止犯减少处罚的根据3）“损害”必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果注意：重罪的中止犯因“造成损害”而构成轻罪的既遂

29、犯时，不论轻罪与重罪是何种关系，均应认定为重罪的中止犯。我国刑法第24条第2款后段明确规定了对“造成损害”的中止犯减轻处罚，而不是免除处罚。在中止前的行为构成轻罪的既遂犯时以轻罪的既遂犯处罚，就使我国刑法第24条第2款后段的规定丧失了意义，或者说没有存在的余地，这显然违背立法宗旨处罚原则按照刑法第24条第2款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。要正确地适用这一处罚原则，应当注意以下几点:第一，我国刑法对中止犯的处罚原则是“应当”即必须免除或者减轻处罚，而且对中止犯处理时要考虑损害结果。第二，对中止犯的处罚，应同时引用刑法典第24条和刑法分则有关具体犯罪的条

30、文，在罪名上应对中止形态有所体现。第三，对中止犯的从宽处罚应根据不同情况分别掌握；对于造成损害结果的，应当减轻处罚，并应综合考察中止犯罪的各种主客观情况，如具体损害结果的大小和中止犯罪的原因等，来决定减轻处罚的幅度；对于未造成损害结果的，应当免除处罚。第四，中止者所拟实施或刚着手实施的犯罪危害较轻，符合刑法典第13条但书规定即“情节显著轻微危害不大”的，应依法不认为是犯罪。犯罪未遂对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。定义本义：行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。类型：理论上还可以分为：实行终了和未实行终了的未遂；能犯未遂和不能犯未遂。处罚：对与未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。类型（1）实行终了和未实行终了的未遂。判断标准：在法定构成所限定的客观行为范围内，以犯罪分子自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为实行终了的判断标准。区分意义：一般而言，实行终了的未遂的社会危害性大于实行终了的未遂。（2）能犯未遂和不能犯未遂能犯未遂，是指行为人己经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态不能犯未遂：因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情