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1、识别案例案例10：识别【字体：大 中 小】 发表时间：2007-02-01 浏览次数： 基本案情：原告中国技术进出口总公司（以下简称为中技公司）于1984年12月和美国旭日公司订立了购买钢材9000吨的购销合同，后经各方同意，合同主体之一由美国旭日公司变更为瑞士工业资源公司。中技公司按照合同约定开出信用证以后，瑞士工业资源公司于合同规定的最后期限前一天取得了装运提单。但中技公司一直没有收到货物。瑞士工业资源公司先是以种种借口推诿、拖延，后干脆否认自己的合同义务。中技公司向上海市中级人民法院起诉。经法院审理查明，瑞士工业资源公司根本无力履行合同，包括提单在内的各种单证全属伪造，一审判决瑞士工业资

2、源公司败诉。该公司上诉至上海市高级人民法院，声称双方合同中含有仲裁条款，人民法院无管辖权。上海市高级人民法院审理认为，瑞士工业资源公司的行为系利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方之间所存在的争议不是合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿的纠纷。中技公司提起侵权之诉，不受仲裁条款的约束。侵权行为地在上海，上海市中级人民法院有管辖权。最终二审判决结果是驳回上诉、维持原判。点评：根据本案的情况，我们有可能作出多种识别。一是如中技公司和人民法院所认定的，属于侵权损害赔偿问题；二是如瑞士工业资源公司所声称的，属于合同争议问题；三是识别为诈骗，属于刑事案件。根据不

3、同的识别，案件的结果也将会有很大的差别。如认定为侵权事件，人民法院有管辖权；如认定为合同争议，人民法院就没有管辖权，应当交付仲裁。原告以侵权为由提出起诉，这种识别得到了法院的肯定，依照民事诉讼法（试行）第22条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，上海市中级人民法院有管辖权，并且应当依照民法通则第142条的规定确定准据法，也就是可以适用中国法律。以此确定的损害赔偿金额对原告较为有利。不过，原告以侵权作为诉因，须承担较多的举证责任，须证明被告的行为构成了侵权。从本案情况看，似乎应识别为合同争议。根据仲裁条款独立性理论，主合同无效并不导致其中的仲裁条款当然无效。被告履行合同的行

4、为固然属于欺诈，但不难想象，双方缔结合同时关于仲裁条款的约定并不存在欺诈。应当认为仲裁条款有效。思考：1、本案原告关于侵权事件的识别是否恰当？2、人民法院的判决中关于识别问题问题的表述是否合适？案例11：识别【字体：大 中 小】 发表时间：2007-02-01 浏览次数： 基本案情：上诉人（香港）裕亿集团有限公司（以下简称裕亿公司）、（加拿大）太子发展有限公司（以下简称太子公司）因与被上诉人江苏省物资集团轻工纺织总公司（以下简称轻纺公司）侵权损害赔偿纠纷一案，不服江苏省高级人民法院一审民事裁定，向最高人民法院提起上诉。原审江苏省高级人民法院经审理查明：年月日，原告轻纺公司与被告裕亿公司签订了号

5、销售合同，约定由裕亿公司销售普通旧电机吨给轻纺公司，每吨美元。同年月日，轻纺公司与被告太子公司签订了号销售合同，约定由太子公司销售普通旧机电吨给轻纺公司，每吨美元。上述两份合同第条均明确约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”货物到港后，经商检查明：货物总重量为吨，“本批货物主要为各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废元钢等”。轻纺公司遂以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。裕亿公司和太子公司在答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之

6、间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。江苏省高级人民法院认为：本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。裕亿公司、太子公司所提管辖权异议，理由不能成立。据此，该院依照中华人民共和国民事诉讼法第二百四十三条之规定，于年月日裁定：驳回裕亿公司、太子公司对本案管辖权提出的异议。第一审宣判后，被告裕亿公司、太子公司不服，向最高人民法院

7、提起上诉。裕亿公司和太子公司诉称：（一）轻纺公司诉讼状中的案由没有事实予以支持，其故意混淆侵权责任和合同责任，企图规避法律规定和合同约定。根据案件内容，本案案由应为合同纠纷。当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，依照法律原审法院不应受理此案。（二）原审法院在程序审理过程中，未经实体审理，就对轻纺公司指控裕亿公司和太子公司进行“欺诈”的诉讼请求作出认定，是违法裁定。故请求撤销原审裁定，裁定人民法院不予受理本案。原告轻纺公司辩称：根据仲裁法的规定及有关仲裁惯例，仲裁机构只审理订立仲裁协议双方当事人之间的争议，对双方当事人之间发生的法律事实有利害关系的第三人却没有管辖权，不能进行审理，其裁决也不能

8、涉及第三人问题。就本案事实而言，本案并非单纯的合同纠纷，它涉及到欺诈侵权及走私犯罪问题。相关的行为与结果，也直接涉及第三人问题。如果按仲裁程序审理此案，显然不利于查清案件事实，不利于维护当事人的合法权益。人民法院审理此案，可以根据法律所赋予的审判权，彻底查清事实，追究不法者的责任，维护当事人的合法权益。故请求维护原审裁定，驳回被告裕亿公司和太子公司的上诉。最高人民法院认为：本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。中华人民共和国仲裁法自年月日起施行，该法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不

9、能仲裁：一、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；二、依法应当由行政机关处理的行政争议”。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（以下简称仲裁规则）第二条也明确规定：该委员会“解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议”。从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上述人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行号和号两份销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。而该两份合同的第条均明确规定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方可以通过友好协商予以解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是

10、终局的，对双方均有约束力。”根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的；况且原审法院在轻纺公司起诉称裕亿公司和太子公司利用合同进行欺诈的情况下，未经实体审理就以实体判决确认，并以裁定的方式认定二上诉人利用合同进行欺诈，违反了我国民事诉讼法第一百四十条关于裁定适用范围的规定，在程序上也是错误的，上诉人的上诉理由成立，应予支持。本案双方当事人在合同中明确约定发生纠纷通过仲裁方式解决，在该合同未经有关机关确认无效的情况下，当事人均

11、应受该合同条款的约束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以得到维护。轻纺公司关于“本案涉及第三人只有人民法院审理此案，才能查清事实，保护当事人的合法权益”的答辩理由，不予采纳。综上，本案各方当事人均应受合同中订立的仲裁条款的约束，所发生的纠纷应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。江苏省高级人民法院所作裁定适用法律错误，应予撤销。据此，最高人民法院依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项、第二百五十七条第一款之规定，于年月日裁定：一、撤销江苏省高级人民法院（）苏经初字第号民事裁定；二、驳回江苏省物资集团轻工纺

12、织总公司的起诉。 点评：本案案情和案例九几乎完全雷同。争议都是发生在因涉外货物买卖合同的供货方的履约行为完全违反合同义务而发生的，原告也是以侵权为由向法院起诉，并且得到了初审法院的肯定，因而排除了主合同所含仲裁条款的效力。初审法院认为被告的行为是利用合同进行欺诈，已经超出了履行合同的范围，构成了侵权。这一判决理由和上海市高级人民法院在案例九中的判决几乎如出一辙。可以想象，江苏省高级人民法院也许是受到了案例九的影响。不过，担任本案二审的最高人民法院纠正了这种做法，认为原审原告所称的侵权行为都是在签订和履行合同的过程中产生的，而根据我国有关仲裁的法律法规，双方选择的仲裁机构有权受理侵权纠纷，因此本

13、案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。值得指出的是，上海市高级人民法院关于案例九的判决曾被刊载在最高人民法院公报之上，这意味着它得到了最高人民法院的首肯。而最高人民法院在本案中的判决结果显然是对其过去立场的一种调整或者转变。我们认为，双方订有有效的仲裁协议的，其缔结、履行合同过程中所发生的争议，均应交付仲裁。即便一方当事人确实具有欺诈行为，也不宜认为包括仲裁条款在内的所有合同条款全部无效。思考：1、对于选择仲裁方式解决争议而言，合同的签订和履行过程中发生的侵权行为和普通侵权行为有什么不同？2、最高人民法院在上述两个类似案件中采取相反立场的背景原因是什么？识别问题部分案例【字体：大 中 小】 发表

14、时间：2007-02-01 浏览次数： 1.艾立科悬赏案案情：2000年3月6日上午10时左右，俄罗斯商人艾立科与一中国朋友从宁波市开元大酒店打的到汽车南站，准备乘高速大巴到上海参加“华交会”。车到南站后，艾立科与其朋友下车，交11元出租车费，拿起行李走了，把一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机发现皮包后，开车回南站寻找失主，未果。艾立科丢包后，到宁波人民广播电台播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢。3月8日，艾立科又在宁波晚报上刊登寻物启事，承诺将付给还包人酬金8888元，并公布了联系方式。3月8日下午2时许，拾包司机在一男子陪同下，到艾立科住的客房送还皮包。艾立科兑现承诺，付了酬

15、金。艾立科皮包失而复得后，委托中国籍的朱女士向宁波市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金的出租车司机。3月9日，公管处通知拾包司机到公管处说明情况。拾包司机承认接受酬金的事实，并写下“拾物经过”。3月10日，司机将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以“举报待查”为由，暂扣出租车司机上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。出租汽车司机既憋气又窝火，拾到的皮包，还了，收受的酬金，交了，上岗证，被扣了，而且还落得个贪财的哥的名声。于是，他决定打官司，向宁波市东区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理，判决驳回原告起诉。问题：请你对本案所涉及的相关事实或问题进

16、行定性。2某土地用益权纠纷案案情：甲男与乙女均系A国人，并在A国内结婚后，又在B国购置了一批财产和土地。20年甲去世，住所移至B国的乙根据A国法律在B国提起诉讼，要求以死者妻子的身份按夫妻共同财产取得甲在B国的遗产的一半和死者的地产四分之一的用益权。B国法院受理了这个案件。依B国冲突法规定，如认为本案乃属夫妻财产关系，则应适用结婚时当事人的住所地法。如认为本案乃夫妻继承权问题，则对于不动产要适用不动产所在地法。作为结婚时当事人住所地法的A国法和作为不动产所在地的B国法虽承认该乙无论依上述何种认定，均可取得死者遗产的一半，但她对余下地产的用益权，如依B国法，她不能享有，而依A国法，她可以享有。最

17、后B国法院对其定性为夫妻财产关系，适用为结婚当时的住所地法的A国法，满足了乙对其余土地四分之一的用益权的请求。问题：1B国法院在本案中作出识别时是以哪一学说为依据的?有无充分理由?2B国法院在这里能依“准据法说”进行定性吗?为什么?3中国公司和日本公司空调机纠纷案案情：1985年3月29日，中国A公司与日本国B公司签订了进口3000台日产“东芝”牌RAC30JE型窗式空调机的买卖合同。价格条件为CIF福州,总价款16,950万日元；卖方应于6月30日前和7月30日前各交货1,500台；付款条件：不可撤销的即期信用证。日本国日欧集装箱运输公司分别于1985年6月30和7月25日两次提前签发了W0

18、15CO90、W015C097指名“大仓山”轮的已装船提单，提单背面条款第19条载明：“凡涉及本提单的纠纷，都适用日本法律，由日本东京地方法院受理”。A公司于7月25日接到货已装船的电传后，于7月29日与中国公司以每台2,000元人民币的价格签订了买卖合同。但由于该批货物实际上是8月21日装船，致使中国公司解除合同并索赔违约金600,000元人民币。因错过季节，A经多方努力无法在国内销售，最后以每台1,700港元的价格向香港复出口，损失惨重。1986年3月17日，A向上海市海事法院起诉日本国日欧集装箱运输公司，要求其赔偿因其预借提单所致的货款损失日元3885。56万元，货款利息损失日元9,69

19、0,000日元，违约金600,000元人民币，预期利润750,000元人民币及其律师、差旅费等合计人民币141.7万元人民币。问题：1日欧集装箱运输公司的行为是违约行为还是侵权行为？2如果上海海事法院具有管辖，权应如何适用法律？（此时，我国海商法还没有颁布）3被告是否有权享受责任限制？4某提单欺诈案案情：外国某公司A（买方）与中国某公司B（卖方）于1996年1月5日签订了货物买卖合同。合同中规定，因合同或与合同有关的一切争议提交巴黎国际商会仲裁院进行仲裁。后外国买方以伪造的提单等骗取了信用证项下全部货款，而未交付任何货物。B公司于是在其所在地的某市中级人民法院起诉，请求法院判决被告A公司返还全

20、部货款并赔偿自己因此而受到的损失。法院受理案件后，采取了诉讼保全措施，查封了被告在中国某银行的其他托收款项。而被告提出管辖权异议，认为当事人之间存在有效的仲裁协议，法院不应对此案行使管辖权。而原告与法院均认为，由于被告是以欺诈手段骗取货款的，争议的问题已经不是违约问题，而是侵权问题，根据我国诉讼法的有关规定，作为侵权行为结果发生地的法院，受案法院是有管辖权的。问题：1对于争议问题性质的识别，一般应该适用何国法律?2在该案中，中国法院是否有管辖权?5马尔多那多遗产案案情：马尔多那多是西班牙一个寡妇，1924年死于西班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下一笔存放于英国某银行的股票，价值高达2.6万英

21、镑。马尔多那多生前未留遗嘱，也没有任何亲属。于是西班牙政府在英国法院提起诉讼，要求以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留在英国的遗产。被告英国财政部则主张该遗产为无人继承遗产，是无主物，应归英国政府所有。该案中，英国法院首先要面临一个识别问题，即本案到底是属于财产继承问题还是属于无主物的归属问题。如果按照法院地法（英国法）识别，该财产是无人继承财产，该案就成为无主物的归属问题。按照英国法律，无主物的归属按照财产所在地法律即英国法，应当归英国所有。而如果按照西班牙法律进行识别，则该财产属于有人继承的财产，该案件也成为一个财产继承案件，应当按照英国关于财产继承的冲突规范确定准据法。按照英国冲突规则

22、，动产无遗嘱继承适用被继承人死亡时住所地法，即西班牙法律。按照西班牙法律，西班牙政府以最后继承人身份获得该遗产。本案审理结果，英国法院没有依照法院地（英国）法律识别，而是依照西班牙法律进行识别，将案件定性为继承关系，依照继承关系冲突规范指引适用西班牙实体法，西班牙政府获得该遗产。被告英国财政部提起上诉，但被驳回。问题：请谈谈你对本案的看法。81英国法院1908年审理的奥格登案 一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位住所在英国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一英国有住所的英国人结婚。在本案中，原告（英国

23、男子）以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。 解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于对该法国男子未满25岁又未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。若按英国法识别，这种同意为婚姻的形式要件 ，而婚姻的形式要件适用婚姻举行地法，即英国法。英国法对未满25岁子女结婚并无需要父母同意的限制，该妇女的前婚姻有效，可以满足原告的要求。若依法国法识别，这种同意为婚姻能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法，即法国法，就要承认法国法院的离婚判决，故应驳回原告的请求。 你认为该案应如何识别？72英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产继承案 科恩夫妇是住

24、所在德国的德国人。1918年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。 对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律定年长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。 英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。 请问：如果中国法院处理这个案件，该如何处理？对死亡先后的推定是事实推定还是法律推定？