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1、国家司法考试案例分析题答案5完整篇doc2018年国家司法考试案例分析题答案(5) 买卖合同的成立及效力(预约合同的处理) 解析预约是指约定将来签订一定合同的合同。本题中甲、乙的房屋预购合同即属于预约。在预约成立之后，当事人即负有履行预约所规定的订立本约的义务。当预约的一方当事人未履行预约约定的主要义务时，预约的权利人只能要求对方履行订立本约的义务，而不能直接依预订的本约内容请求强制履行。 本题中，甲、乙签订的房屋预购合同约定甲乙在将来签订房屋购买合同。当甲不履行预购合同的约定时，按照买卖合同解释第2条，乙只能请求甲对其承担违约损害赔偿责任或者按照合同法第93条解除合同并主张损害赔偿责任。 2

2、.甲应对乙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明，违反了法律规定的义务，在合同有效的情况下，应该纳入违约责任中。 考点违约责任 解析甲、乙二人签订的房屋买卖合同是以房屋买卖为其主要内容的合同。甲在合同中的主要义务是向乙移转房屋所有权并协助乙将房屋过户。同时，基于以上的主义务，甲还负担有相应的从义务，即向乙说明房屋的情况。若甲未向乙说明房屋的租赁情况，甲的行为违反了合同约定的从义务。根据合同法第107条对违约责任的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”甲的行为属于履行合同义务不符合约定的情形，故乙可依

3、照合同法之规定，要求甲对其承担违约责任。 3.按照我国物权法第20条，预告登记后，甲再处分房屋的，不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权，可以对抗所有的未登记的购买人。 考点登记及其法律效果(预告登记) 解析物权法第20条第l款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”准此规定，预告登记的效力在于限制不动产权利人的处分权，即未经预告登记权利人的同意处分该不动产的，不发生物权变动的效力。在乙获得预告登记的保护之后，若甲再自行处分不动产的，该处分

4、行为不发生物权效力。 4.预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不发生物权变动的效力，如果甲不履行，将对第三人承担违约责任。 考点登记及其法律效果(预告登记) 解析根据物权法第20条，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。该规定贯彻了物权法第15条规定的区分原则，即未经预告登记权利人同意处分该不动产的，只是不发生物权变动的效果，但并不因此而影响合同的效力。又根据买卖合同解释第3条第2款的规定，出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。因此，预告登记之后，甲与第

5、三人签订的房屋买卖合同有效，只是不能完成物权变动而已，当甲不能履行时，其需对第三人承担违约责任。 5.如果甲不履行合同义务，乙可以选择实现抵押权或者向保证人丙主张保证责任。无论丙还丁履行担保责任后，都有权向甲追偿。或：丙、丁可向甲追偿，也可以要求对方(丙或者丁)承担一半的份额 考点债的担保 解析同一个债，既有物保(抵押、质押)，又有人保(保证)的，称为混合担保。物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;

6、第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此，当甲不履行合同义务时，乙可以要求提供担保的丙承担保证责任，也可以要求提供房屋担保的丁承担担保责任，在丙、丁二人承担完担保责任后，可向债务人甲追偿。 6.不得主张无效。即使没有处分权，也不影响合同效力。不可以主张房屋登记过户为无效，对于善意的丙不得主张无效。 考点合同效力;善意取得 解析根据买卖合同解释第3条第1款的规定，即使甲对房屋因未征得其妻的同意而无处分权，其签订的合同根据上述司法解释的规定也并不无效。同时，由于乙和甲在房屋买卖时：并不知道甲对该房屋不

7、享有处分权而完成了交易并办理了房屋过户手续，根据物权法地106条关于善意取得制度的规定，乙的行为满足了不动产善意取得的全部构成要件：故该房屋过户是有效的，其妻不得以此为理由要求撤销登记。 7.不成立。由于双方为夫妻共同财产制，夫妻关系存续是诉讼时效期间中止的法定事由。 考点)诉讼时效中止 解析理论上认为，夫妻关系的存续期间导致其中一方对另一方提起诉讼的诉讼时效中止。因此，李某对甲提起诉讼的诉讼时效起算时间应当从二人离婚之日其继续计算，故甲不得以诉讼时效已过为由进行抗辩。 司法考试题库 司法考试辅导 司考一卷资料 司考二卷资料 司考三卷资料 司考四卷资料 2018年国家司法考试案例分析题答案(6

8、) 行政许可的概念 解析本题是留给;考生一定的自由发挥空间的试题，让考生在遇到案例时能独立且自主地分析案例中的问题，而不是单向地沿着问题作答。同时，本题不只要求考生作出判断，更重要的是加以分析。而对于分析，只要考生的分析言之有理皆可。 对于公司的设立登记和变更登记，公司法有明确规定。本题要求考生分析公司的设立登记和变更登记的法律性质，有考生愿意从公司法而不是行政法角度加以分析，从不同角度分析问题应当是鼓励的，关键性问题是这一分析或者定性的意义。从整个案例的发展来看，本问并非只是理论问题，而是有实际意义的。案例进入行政复议和行政诉讼，实际意味着侧重于行政法问题，同时这一定性关系到法律适用。 根据

9、公司法第6、7条，公司的设立登记的法律效力是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。根据行政许可法第12条，公司的设立登记符合行政许可法“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。 公司的变更登记指公司没立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。公司法第7条第3款规定：“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”对于变更登记目前主流的看法和做法是把它定性为行政许可，理由是出现变更情形公司应当依法办理变更登记，未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项;公司登记事项发生

10、变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。符合行政许可法第2条对行政许可的界定.即“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。然而，另一意见认为是行政确认，理由是本题中变更登记申请变更法定代表人和董事，并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。如果按照这一意见，变更登记案件的审理不能适用行政许可法。 考生对于这些问题可以根据自己的认识和理解作答，只要言之有理均可。 2.乙、丙、丁为原告，被告为市工商局和区工商分局。本案中，针对区工商分局的决定：乙、丙、丁申请复议。如市工商局作出维持决定，根据行政诉讼法第26条第2款规定

11、，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。行政诉讼法第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。 考点原告的确认;被告的确认 解析本题考查的是市工商局复议维持原决定后向法院起诉的原、被告的确定问题。此案的起因是乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请，该局申请不符合法律、法规规定为由作出登记驳回通知书，乙、丙、丁三人向市工商局提出复议申请，市工商局予以维持。行政诉讼法第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或

12、者其他组织，有权提起诉讼。”因此，乙、丙、丁为原告。根据行政诉讼法26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。 3.本案的审理裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。如果市工商局维持了区工商分局的行为，那么原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。 考点行政诉讼的审查和裁判对象 解析乙向区工商分局递交变更申请，该局以缺少相关材料，不符合法律、法规规定为由，作出登记驳回通知书。乙、丙、了三人向市工商局提出复议申清，市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合

13、受理条件，分局作出的登记驳回通知错误，决定予以撤销。三人遂向法院起诉。因此，此种情形属于复议改变原行为的情形，复议机关市工商局为被告，复议机关的行为，即市工商局撤销区工商分局通知的行为为审理裁判对象。 如果市工商局维持了区工商分局的行为，根据行政诉讼法规定，市工商局和区工商分局为共同被告。行政诉讼法第79条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”故原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。 4。接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出

14、具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案;不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定;如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。 考点对起诉的审查和处理 解析为解决行政诉讼立案难问题，行政诉讼法对法院接到起诉状后的处理作出明确规定。根据行政诉讼法第51条规定，主要有下列情形，处理的方式有所不同：对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案;不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定，裁定书应当载明不予立案的理由，原告对裁定不服的，可以提起上诉;对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具

15、注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案;起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。 5.一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 考点行政诉讼第一审判决 解析行政诉讼法第80条规定：“人民法院对公开审理和不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”因此，本题的答案

16、为一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 司法考试题库 司法考试辅导 司考一卷资料 司考二卷资料 司考三卷资料 司考四卷资料 2018年国家司法考试案例分析题答案(7) 降价出售，运输公司联系上张某，张某考虑到鲜花情况，答应降价出售。结果以刘某给定的最低价格的一半价格出售。事后，运输公司扣除了卖花所得款项的2%后将款项交给了张某，张某又从中扣除了卖花所得款项的2%后将款项交给了刘某。刘某计算了一下，其损失将近5000元。故刘某提出，原来说按指定价格范围卖出，按比例提成。现在卖价只有给定最低

17、价格的一半，张某就不应再拿4%的报酬。张某则认为延误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的，自己并没有过错，自己当然应当拿4%的报酬。 问题： 1、刘某委托张某代为销售鲜花，而张某在中途将鲜花委托运输公司代为销售，未经刘某同意，张某是否超越了代理权?为什么? 2、运输公司与张某之间是什么法律关系? 3、刘某的损失应由谁来承担? 4、假如运输公司取得卖花款后扣留不给，该损失应由谁负担? 5、如果运输公司在卖鲜花时垫付花市交易费1000元，运输公司应向谁要求支付?能否要求支付利息? 【参考答案】 1、没有超越代理权。因为张某在中途委托运输公司处理鲜花，是紧急情况下作出的保护被代理人刘某利益的转委托行为

18、，属于代理中的复代理。根据法律规定，在紧急情况下，为了保护代理人的利益，代理人可以未经被代理人同意转托他人代理。故张某的行为并未超越代理权。 2、运输公司与张某之间就出售鲜花形成的合意是次代理人与代理人之间的关系。运输公司是刘某的代理人而非张某的代理人。 3、张某对刘某的损失承担赔偿责任。因为张某与刘某就运输鲜花形成的是运输合同关系，根据合同法的规定，在运输合同中，承运人应当承担无过错责任，除非有法定的免责事由。在本案中，张某没有法定的免责事由，因此应当就造成的损失承担赔偿责任。当然张某有权向导致张某食物中毒的饭店提起侵权之诉要求赔偿。 合同法第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭

19、失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”而在本案例中，承运人张某虽然对于货物发生的毁损没有过错，但也没有免责事由，因为鲜花不新鲜不是当然由于货物本身的性质造成的，而是与张某生病导致的耽误有关系。因此根据这一条的规定，张某应当承担赔偿责任。同时对于运输公司而言，则是由于货物本身的性质造成，因此其不承担损害赔偿责任。故本案中的经济损失应由张某承担，但是张某可以向造成自己食物中毒的饭店进行追偿。 4、刘某可依据其与运输公司之间的委托关系要求其返还卖花款。 合同法第4叩条规定：“受托人应当亲自处理

20、委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。” 在本案中，刘某不能向张某要求承担赔偿责任，因为代理人在选择次代理人时，仅就第三人的选择及对第三人的指示承担过错责任，在本案中，很难说张某在选任第三人时有过错。 5、应向被代理人刘某要求支付费用及其利息。 合同法第398条规定：“受托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。”运输公司是刘某的受托人而非张某的受托人，故应由刘某支付1000元的交易费用及其利息。 本案例中体现的是复代理制度(转委托)。对于此制度，民法通则和合同法都有规定，故此，考生应当结合两部法律的相关规定综合考虑。 司法考试题库 司法考试辅导 司考一卷资料 司考二卷资料 司考三卷资料 司考四卷资料