先例判决判例制度司法改革.docx

1、先例判决判例制度司法改革公司新春佳节慰问信各位同事：大家好！新年伊始，万象更新。在学”，关于司法改革的研究文 章、著作令人应接不暇。司法实务界也不时推出一些新的改 革措施。去年末被媒体关注的一项改革来自河南省郑州市中 原区法院，该院推行“先例判决制度”，引发了社会各界以 及学者的关注。对于判例制度，时有学者著文主张我国应当 引入。但实践中从来没有“明目张胆”地实行过。一个基层 法院_特例独行地进行先例判决改革，这在我国是新鲜事 物，由此引起了笔者的兴趣。本文试图对此作一探讨，以求 教于大家。一、先例判决与判例制度：形不似而神似先例判决制度，“是指经过某种程序被确认的先例判 决对今后处理同类案件

2、具有一定的拘束力，其他合议庭或 独任审判人员在处理同类案件时应当参照。”对于先例判决， 目前存在两种看法：第一种观点认为，先例判决制度“不同 于英美法系的判例法制度”，“先例判决与判例法有很大差 别，”并将其命名为“本土先例”。第二种观点就是很多媒体 报道的先例判决就等同于判例制度。那么，先例判决与判例 制度的关系到底是怎样的呢？只有对两者进行全面的比较 才能得出我们的结论。判例制度起源于英国，盛行于英美法系国家，判例法是 英美法系国家的主要法律渊源。鉴于美国是判例制度的发源 地，笔者在此以英国为例，对判例制度作一简单说明。勒内？ 达维德著：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版 社1984

3、年版。格伦顿等著：比较法律传统，米健等译， 中国政法大学出版社1993年版。由嵘主编：外国法制史，北京大学出版社2000年版。张彩凤著：英国法治研究，中国人民公安大学出版2001年版。潘维大、刘文琦编著：英 美法导读，法律出版社20年版。）英国的判例法，最初是由英国皇家法院在司法实践中发 展起来的。在诺曼征服以前，英国处于不同的法律统治之下， 各地适用的法律不一致。这主要是源于英国没有一个强有力 的中央政府。至1066年诺曼征服英国以后，英国建立了一 个强有力的中央政府，国王开始派遣代理人到各地巡回审判。 当这些代理人返回维斯特敏斯特以后，他们共同分析案例， 商讨适用的法律以及审判程序，总结办

4、案经验，结合当时的 社会实际，将国王敕令、地方习惯、教会法、罗马法冶于一 炉，经过一而再、再而三的试验和不断积累，久而久之形成 一般的、普遍适用的原则和制度。在其后的两百多年中，遵 循先例原则逐渐发展起来，至13世纪末，法官在处理案件 时就不断援用先例。到16世纪，援引先例的做法已被作为惯 例确立下来。1 9世纪后半期，随着法院组织的改革和统一以及系统可靠的判例汇编的出现，遵循先例的原则得以正式 确立。遵循先例原则，亦有学者将其译为判决拘束原则，先例 规则，但含义基本一致。其基本含义是指，在同一系统的法 院中，对于相类似事实的案件，于不同级的法院之间，下级 法院必须受上级法院的拘束，于同级法院

5、间，后判决受先判 决拘束。具体说来，遵循先例原则包括以下三个方面的内容:1. 上议院所作判决是具有强制力的判决，其法理所有法院都 应当遵守。1966年后，在特殊情况下，它本身可以不受此限 制。2.上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有拘束力。 当然，其有三项例外：上诉审法院所作的判决忽视了相关法 律；有两个相冲突的先前判决；上诉审法院的判决与上议院 的判决发生冲突。3.高等法院一名法官所作的判决对下级法 院具有拘束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力， 只具有说服力。由上面对英国判例制度的介绍，反观我国的先例判决制 度，我们会发现两者在形式上差异重大：1.在英国，判例法 是正式的法律渊源，

6、而在我国先例则不是正式的法律渊源。2. 在英国，判例一般是由上级法院制定的，初审法院的判决 则不能形成判例；而我国的先例判决出现在基层法院一一郑 州市中原区法院。3.在英国，一般认为，判例不仅对本法院 有拘束力，其对于下级法院亦有拘束力，而中原区法院的判 决只对自己有拘束力。4.判例法是法官造法，而中原区法院 的判决是在遵守成文法的前提下制定的。5.先例判决由审判 委员会决定，而判例则由法官决定。诸如此类的差异是由于 两国司法制度的差异造成的，这里不再赘述。从上面的分析比较来看，我们可以得出这样一个结论: 郑州市中原区法院的先例判决制度是在中国司法体制下的 特有产物，与英国的判例制度相去甚远。

7、对此，我们可以称 之为“形不似”。任何一个事物都有其“质的规定性”，这是一事物得以 区别于其他事物的根本性特征。由此，我们才可以将两个表 面十分相似，但实质不同的事物划清界限；才可以将两个表 面差异很大，但实质相同或者近似的事物联系起来。我们认 为先例判决制度和判例制度即属于后者中的典型。对比两者 我们可以看出：1 .两者都是针对后来发生的相类似的案件， 即针对的对象相同。2.先例判决与判例都对于其后的判决是 有拘束力的。“拘束力”即为两者的共性，正是我们所讲的质 的规定性。郑州市中原区法院在制度上规定了 “先例判决” 对于以后合议庭或者独任审判员处理类似案件具有拘束力， 这就表明了在对待一个

8、判决是否具有拘束力、具有多大的拘 束力方面，中原区法院赋予了其强制拘束力，这同时又表明 中原区法院赋予先例以事实的法律渊源地位，使得先例成为 本院的法律渊源。通过上面的分析，我们可以看出，尽管中原区法院的先 例判决制度与判例制度在形式上相去甚远，但两者在质的规 定性上却很相近，对此，我们可以称之为“神似”。我们之所 以称之为“神似”而不是“神同”，主要是基于两者在拘束 力的范围上毕竟还有差异。两者在造法功能上还存在差异。通过上面的分析，我们可以看出郑州市中原区法院的先 例判决制度导致了一个基层法院内部事实上的判例制度，对 此，我们可以称之为“异化的判例制度”。二、先例判决与司法改革：实践与理论

9、的悖反郑州市中原区法院推出的先例判决制度，自媒体报道以 来，我们所见的报道、评述多为赞扬和支持的声音，很少有 反对的声音。媒体之所以支持和赞扬，笔者认为可能是主要 基于以下几个原因：第一，改革动机的良善。按照中原区法 院权威人士的说法，“当初建立先例判决制度的目的不过是 规范一下我们法院的内部判决，使法院的工作更体现公平和 效率。”第二，反映了实践中的需求。实务界人士时常撰文 呼吁在我国实行先例判决制度，中原区法院的做法顺应了这 种需求。第三，实施效果良善。如“在实践中，先例判决的 施行基本上达到了设立该制度的初衷。第一，正确指导适用法律，第二，有效利用了司法资源，提高了司法效诚然，我们不能无

10、视改革者的勇气，不能无视改革者为推进我国司法改革的良苦用心，不能无视改革在客观上所取 得的成就，但是，对于这一改革我们又不得不进行理性的反 思，惟如此，我们才能在反思中前进，在反思中找到更好的 指引我们前行的道路。笔者认为，尽管中原区法院的改革初衷及其迗到的结果 是良善的，满足了改革者自身的目的。但我们不得不承认， 这一改革与理论是悖反的，是不符合公理化的思想的，是非 理性的。首先，中原区法院的先例判决制度，即前文所称的“异 化的判例制度”，与其基层法院所承担的功能是不符的。有 学者已经从司法改革的主体适格的宏观角度对这个问题进 行了阐述。在此，笔者从微观的角度_基层法院的职能角 度来分析中原

11、区法院的做法是否适当。根据不同法院所承担的职能，我们可以将法院划分为三 种类型：宏观指导型，是指法院的职能在于对下级法院进行 指导，从宏观的、全国的角度来考虑法律的统一适用，迗到 全国法制的统一。纠纷解决型，是指法院的职能在于处理纠 纷，无论是民事诉讼的处理对象_平等主体之间的人身和财产纠纷，行政诉讼的处理对象 行政机关和行政相对人之间的纠纷，还是刑事诉讼的处理对象_国家与犯罪嫌疑 人、被告人之间的“纠纷”，都可以用“纠纷” 一词来指称。 两者兼具型，是指法院的功能不是单一的，既有纠纷解决功 能，又有宏观指导功能。从世界各国公认的标准来看，最高法院应属于宏观指导 型，基层法院属于纠纷解决型，上

12、诉法院属于两者兼具型。 就我国来说，情况比较特殊，因为我国审判中不区分事实问 题与法律问题，四级法院都处理事实争议，都解决纠纷，似 乎难以归类。但这并不妨碍我们进行归类，因为在此类问题 上并不是非黑即白、泾渭分明，并不是最高法院绝不处理事 实问题，美国联邦最高法院就曾经动用过165次初审管辖权。 尽管我国的最高法院作为二审法院会处理事实争议问题，但 其更多的是起到统一法制的作用。就初审法院来讲，其功能 应该定位于解决纠纷，统一法制只是其在处理案件过程中客 观上达到的效果。从基层法院的工作量来说。近几年来我国 基层法院受理、审结案件数量一直呈上升趋势，从最高人民 法院每年公布的受理案件总量来看，

13、200 0年全国共审结各 类案件5 38万余件，2001年全国共审结各类案件5927 660 件，根据常识我们可以推知，基层法院审结的案件占其中的 绝大多数。由此基层法院的法官每天都要面临巨大的案件压 力，他们不得不将主要精力用于办案，即便如此还是造成了 案件的大量积压。由此，当基层法院主要在于解决纠纷时， 法官没有精力关注自己所作的判决能否成为先例，即便美国 的初审法官也不会刻意追求撰写洋洋洒洒的司法意见，正如 美国法官弗兰德利所讲的“初审法院的任务性质限制了他们 迗致完美的能力。我不相信最伟大的地区法官会是那些 花上数月时间深思熟虑然后再动笔就某个他们几乎显然不 是最后说了算的新颖法律问题

14、洋洋万言撰写意见的人。”由 此我们认为一个基层法院不可能做到统一法制的功能。其次，从实现法制统一的策略来看，基层法院推行先例判决是无法迗到法制统一的。进行法治建设，实现依法治国， 必须保证法律的统一适用。这里的法制统一是讲一国范围内 的法制统一，而非中原区法院这种“方言岛”式的法制统一。 中原区法院的权威人士认为：“如果连一个地区的法制都不 能统一，就根本谈不上一个国家法制的统一。”这颇有“一 屋不归，何以扫天下”的气概，但目的的正当性并不能说明 手段的正当性，实现目的_法制的统一，未必只有从一层一个地区做起才能成功。法制的统一不是自下而上推行 的，而是自上而下贯彻的。即便是中原区法院做到了法

15、制统 一，但郑州市其他区未必做到，即便每个区都做到，全国三 千多个基层法院都未必做到，这还只是其本辖区内的统一， 还不是我们的目标_ _全国范围内的法制统一，相反其有可 能造成更难在全国实现法制统一。再次，从中原区法院的具体做法来看，其具体的操作规 程也不符合公理化的思想。审判委员会的存废问题是这几年 学术界的一个热点问题，从争论的观点来看，多数学者是认 为审委会存在问题的，应该予以废除或者改造。实践中比较 有代表性的是浙江省台州市路桥区法院对审委会功能进行 根本性的改造。由此，审委会的废除或者功能的弱化应该是 发展的趋势。但中原区法院的做法却是反其道而行之，强化 审委会的职权，将审委会的存在

16、作为合理的预设前提，由其 来决定哪些判决能够成为先例判决，使得审委会成为决定先 例判决的主导机构。中原区法院一方面强化审委会的职权， 另一方面却又对审委会成员的能力怀有戒备之心。为弥补审 委会之不足，构筑了法官专业咨询小组制度，在审委会领导 下，对于提请审委会讨论的案件，进行先行讨论，对案件的 处理提供咨询意见。这一操作制度使得我们难以体察谁实际 上在最后决定着一个判决能否成为先例判决。审委会成员的 素质是其自身都怀疑的问题，否则他们不会决定设立法官专 业咨询小组。这样成立法官专业咨询小组后，如果审委会成 员信任他们，那么在很大程度上先例判决的决定权由这5-7 人决定，但同时笔者相信这5-7位

17、业务素质、政治素质高的 法官同时又是本院中主要的办案人员，大量的案件经由他们 审理，再由其从这些案件中挑选一部分作为先例，这样势必 导致审委会的审查名存实亡。因为心理学的研究告诉我们， 一个人很难在复查中改变自己的决定，尤其在将所经办案件 数量作为考核条件的重压之下；再者，如果审查人员在审查 中发现错案，应该如何处理？如果提起再审程序，这又与学 者批评的法院主动提起再审程度这种反理性的方式以及司 法改革的趋势相违背；如果不提起再审，又与其职责不符。 这样，审委会就处于两难的境地。最后，从基层法官的素质来看。以笔者的经验，由于文 凭的泛滥，学历混乱，基层法院法官的素质状况是令人堪忧 的，尤其在边

18、远地区更是如此。由这些法官来搞先例判决制 度，也许会适得其反。再者，在目前各地纷纷推出司法改革 举措的情况下，如果每个基层法院都推出类似的改革，那么 法院将不再是法院，而将变成司法改革的试验田，甚至在有 的情况下，一些法院会进行冒进式改革。三、从先例到判例：合乎理性的司法改革在上文中，笔者对郑州市中原区法院的先例判决制度进 行了评述：尽管其客观上起到了一定的积极效果，但这一制 度是非理性的，是与司法改革的大局不符的。由此，笔者认 为与其让基层法院的司法改革非理性，不如以理性的制度改 革取而代之。前文中，笔者已经将判例制度的概况作了简要 说明，考虑到先例判决制度与判例制度的相似性以及判例制 度的

19、优越性，我们认为我国完全可以借鉴英美国家的判例制 度以构建适合我国国情的判例制度。引进判例制度在理论上是可行的首先，引进判例制度可以弥补成文法的局限性。我国是 成文法国家，成文法有其适用的法律统一、条文确定的优点。 但成文法多以抽象、概括的法条出现，且其不能涵盖一切、包罗万象，难以应对纷繁复杂的社会变化。而判例制度则能 够以其灵活性，相对而动，弥补成文法的欠缺。其次，引进判例制度符合当今世界的发展潮流。当今世 界是个开放的世界，任何国家都不可能在封闭的状态下求发 展，在经济全球化的大背景下，大陆法系与英美法系有相互 接近的趋势，这是西方法学家和中国法学家公认的事实。英 美法系国家制定了一系列的

20、成文法典，甚至在一些部门法领 域，成文法成了主要的法律渊源；大陆法系国家也不再讳言 判例制度的优点，纷纷借鉴并引入判例制度。在德国，虽然不承认判例具有正式的拘束力，不承认判 例是法律渊源的一种。但是在司法实践中，从法律确定性的 原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性拘束力。“在1990年1995年，联邦宪法法院的判决中引用判例的比 例是%. 199 2年1995年联邦财政税务法院公布的判决中 有引用先例”。日本与德国情况相近，现行法亦没有规定判决的约束力， 法官在判案时没有必要遵守先例。但在现实中，判例在实际 上具有相当大的约束力，造成判例具有事实上的约束力。在俄罗斯法中，判例的地位和作用以

21、及判例与发展的关 系在人们的认识中变化较大，表现为由彻底否定到获得肯定， 由作用的“地下”状态走向“公开”的过程。就我国台湾地区来说，台湾“法院组织法”第25条规定“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或 他庭判决先例有异时，应由司法院院长召集变更判例会议决 定之。”由此，我们可以看出台湾“最高法院”的判例是有 拘束力的。通过上面的分析，我们可以看出，传统的大陆法系国家 或者地区已不再恪守判例法非法律渊源的正统性，而是对此 作了一番修正。对此，我们不能“熟视无睹”。再次，从传统来看，我国古代就有优秀的判例法传统。 “在常人的印象中，我国古代是一个崇尚法典式成文法的国 家，自秦至清，中

22、国的成文式法典可以说是汗牛充栋，并且 相对而言，法典式立法更容易较为持久的保存下来，同时也更具有正式性然而，中国古代除了有人所共知的法典式制定法以外，还有发迗的判例法。”考察中国法制史，我 们就会发现，自西周出现“约制以制”后，我国的判例法文 化便连绵不断，秦朝之“廷行事”，汉代之“决事比”，唐朝 之“法例”，宋元之“断例”，明清之“例”，及至清末民国 甚至出现了 “以例破律”的现象。凡此种种，无不说明我国 古代有着悠久的判例法文化。建国以后，在我们的法治建设中否定了判例法的作用， 但“实际生活比任何逻辑、意识形态都复杂，判例被从门 驱逐出去，又顽强地从窗里往里钻，并且经常卓有成效 地钻出来。

23、”历史是无法割断的，尽管我国在立法中否认了判例的法律渊源地位，但最高人民法院公布的案例在绝大多 数情况下还是被作为实际的法律渊源被遵守，中原区法院的做法也从另一个侧面说明了判例在我国具有顽强的生命力，是不能被扼杀的。况且当我们立法大举引进外国法律时，为 什么不能从我们的“本土资源”中汲取养分呢？最后，从法官的作用来看。诚然，我国是成文法国家，法官以适用法律为主，但是法官不可能仅仅成为适用法律的 机器，也不应该成为工匠般的法律奴婢。前文在论述法院功 能时将法院功能划分为纠纷解决型、宏观指导型及两者兼顾 型，将基层法院的功能定位于纠纷解决型，但是基层法院并 非绝对单纯的纠纷解决机关，其在某种意义上

24、还起着“造法” 的功能。因为，任何一个法官都不可能是韦伯所说的“自动 售货机”式的法官，“实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。 他只是在空白处立法，他填补了法律中的空缺地带。”这与前文所述的判例能够弥补成文法不足的道 理是相通的。引进判例制度对于司法改革亦有积极意义首先，引进判例制度有助于促进公正和效率的实现。公 正和效率是司法改革的目标，任何一项制度的改进、创新都 必须以这一目标作为出发点和归宿。我们认为判例制度的引 进能使相同情况得到相同对待，使当事人增加对司法的信心， 有助于在一定程度上克服裁判不公的现象，以促进司法公正。再者，引进判例制度有助于促进司法效率的提高。对于一些 案件

25、如果与判例属于类似的情况，法官可以做出相近的判 决。“如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不 能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦， 法官的劳动就会大大增加，以致无法忍受。”其次，判例制度的引进有助于促进全国司法的统一。郑 州市中原区法院的做法目的就在于统一法制。但正如前文所 提，法制的统一是全国的统一，而非“方言岛”内的统一。 中原区法院没有这样的抱负一一在全国统一法制，当然其他 也没有这样的能力。但如果在全国推行判例制度，全国各级 法院都效仿判例进行判决，很明显这有助于统一法制。另外，引进判例制度是一种成本相对低廉的司法改革措 施，相对于其他一些需要以重构司法体制为前

26、提的司法改革 判例制度的引进不涉及其他部门利益，属于法院可控制的范 ，实行起来阻力较小，比较容易推行。再次，进行司法改革，推进司法统一，这样势必导致法 院的地位从社会边缘化的角色向社会中心角色的地位迈进。 法官将不再是各种单纯的“辅助工具”，法官将会成为荣耀的 职业，具有尊崇的地位，其权力将“膨胀”，司法权威的树 立指日可待。但人性的弱点又促使我们不得不提防法官权力 的滥用。尤其是我国目前立法条文抽象、空洞，证据规则极 其匮乏，法官几乎拥有不受限制的自由裁量权。对此，我们 可以通过加强合议制、完善证据规则、改造判决书等方面来 使其自由裁量权有章可循，但同时，判例制度在限制法官自 由裁量权方面也

27、不失为一个好的方式，它可以将法官的自由裁量权控制在一个“度”的范围之内，防止其权力的滥用。 最后，引入判例制度可以克服司法实际中的“潜规则”。在我们的司法实践中普遍存在“上下沟通”的现象，由于“错 案追究制”的存在，基层法院的法官由于众所周知的原因不 得不与上级法院法官进行种种形式的沟通，形成了上下沟通 的潜规则，导致了审级制度的名存实亡，与其如此，不如引 进判例制度使得下级法官对于其所做的判决是否被推翻有 一个预期，将这种地下沟通公开化，将这种沟通限缩在最小 的范围内。此外，司法不独立，法院受同级立法机关、党政 机关干涉司空见惯，当“法院的碗挂在政府的锅上”时，法 院、法官不会有自己真正独立

28、的人格。当地方要员干涉司法 时，我们的法官不得不屈从，但如果我们引进判例制度，是 不是可以为我们的法官拒绝干涉提供一个正当的理由呢？ 最后，在实践中，最高法院对于疑难案件的处理，对于司法 实践中新问题的处理往往通过行政的、反诉讼的方式处理， 如“山东枣庄齐玉苓诉陈晓琪等侵犯其受教育权” 一案，就 是通过层层请示的方式处理的，尽管结果可能是好的，但这 种解决方式纯粹是一种行政审批的处理方式，是与诉讼的本 质相违背的。如果采用判例制度，让有管辖权的法院作出判 决，再由最高人民法院以判例的形式公布，这样是不是更符 合诉讼的本质规律呢？上述种种即是司法实践中的“潜规 则”，克服这些或许还有其他方式，但

29、笔者认为判例制度的 引进能在一定程度上消除这种本不该出现的“潜规则”。几点改革建议本文第二、三两部分对中原区法院的做法以及引进判例 制度的可行性进行了评述、分析。尽管笔者主张引进判例制 度，但笔者必须重申，引进判例制度并非放弃我国的成文法 制度让英美的判例法大行其道，而是发挥判例制度自身的优 点来弥补成文法的不足。一项法律制度的引进不是一蹴而就 的，考虑到中国司法的大背景、法官的整体素质以及法院裁 判文书的质量，在具体制度设计上笔者提出如下几项改革方 案：1. 赋予最高人民法院的判决以强制拘束力，全国各级人 民法院对于最高人民法院的判决必须一体遵循，如果违反则 构成上诉或者抗诉的理由。2. 赋

30、予省级人民法院与下级法院的判决以劝导性说服 力。对于一省之内法院所作的判决，下级法院必须对上级法 院的判决给予充分注意，在判决时作为参考。天津市高级人 民法院推出的关于在民商事审判中实行判例指导的若干意 见，正是这方面的反映。各级法官必须对本院其他法官所 作的判决尽到充分的注意义务，注意“相同情况相同对待”，恪守法律的统一适用。3. 从技术操作层面上看，应改革裁判文书的制作方式。 目前我国法官所作的判决不说理已成为通病，裁判文书往往 没有严谨的逻辑推理和充分的法律论证，引进判例制度，必 须改变这种方式，法官在作出判决时必须说理，这样不仅仅 是给当事人一个交待，同时也给其他法官提供了参照的依据 同时，判决书必须予以公布，借助网络从网上予以公布，让 全国各地的法官都能从网上查到其他法官所作的判决。