宪法序言规定.docx

1、宪法序言规定宪法序言规定作为社会规则和秩序统一的宪法 四川 大学 学报 （ 哲 学社 会科 学版 ） （ ） 总第 期 法 学研 究 作为社会规 则和秩序统一 的宪法石 少 剑 （ 中南财经政 法大学 法学院 ，湖北 武汉 ） 摘 要 ：社会 规则与秩序的系统是一个综合作用 的复杂 整体。宪法 是人类社 会诸 多规则秩 序相互 竞争 、 选择 与转 换的整体模型 。作为规则与秩序 的结构统一 ，才是 宪法 的真实存在 。宪法既 是社会规则 秩序 竞争 、 选择 与转换 的框架 与平台 ，也是规则秩序竞争 、选择与转换的方式与原则 ，同时也是规则秩序竞 争 、选择与 转换 的结 果与产物。宪法作

2、 为社 会规则秩序转换的平台 、方式与原则 ，保证规则秩序在宪法确立 的框架 、程 序内进行选择 与转换 ，这是法治的应有之义和社会稳定 的前提 ；宪法作为社会规则秩序竞争 、选择 与转换 的 结果 ，保 证了社会生活对宪法的补给滋润 ，使宪法不至于僵化 ，这是宪法本身正 当性与有效性 以及实质稳定 的需 要。宪治乃至法治的最本质意义即在于避免暴力 ，在于其为人类社会规则秩序 的转换提供 的一种规范框 架和有效机制 ，在于其保证 了社会规则秩序在宪法所确立 的框架 、机制 内有序转换 ，在 于其 为人 类造就 的一种持久的和平 。关键词 ：宪法 ；规则 ；秩序 ；结 构 ；转换中图分类号 ：

3、文献标 志码 ： 文章编号 ： （ ） 当代西方方法论哲学中，与 结构 、 结构分析 紧密联系的是上世纪 年代初 ，法国思想界出现 的一 股强 大 的 结 构主 义 哲 学思 潮 。如 同任 何一 种 文化 运 动 一 样 ，结 构 主义 的影 响 与 发展 也是复杂的。一般意义上 ，结构主义探讨 的主要是组成结构 的元素及其相互关 系。大英百科全书 年第 版则给结构主义下了这么一个定义 ： 结构 主义是对于社会 、经济 、政治与文化生活的模式 的研究。研究的重点是现象之间的关系，而不是现象本身的性质。 列维 斯特劳斯认为结构主义主要乃 是一 种方 法而 不是 一种 学说 。皮亚 杰则 指 出

4、 ： 一 切社 会 的研究 必然 要导 向结 构 主义 。因为社 会只能作为整体来研究 ；整体是能动的，是转换的中枢 ；还有各种常模或规范 ，是 自身调整的方向或结 构 ；此三者 （ 即整体性 、转换性和 自身调整性 ） ，合于结构 的三要素。 本文即从社会规则与社会秩作者简介 ：石少剑 （ 一） ，男 ，湖北武穴人 ，中南 财经 政法 大学 宪政 理论 研究 所助 理研 究员 、博 士研 究 生。 本文写作与修改过程 中有幸得 到刘茂林教 授的悉 心指教 ，获益 良多 ，在此 谨致谢忱。 基金项 目：中南财经政法大学科研创新项 目 转型 中国的社会稳定 与宪法稳定关 系问题研 究 （ ） 杨

5、 熙令 ： 结构主义是什么？ ， 世界哲学 年第 期。 其进一 步指 出结 构主义方法有如下规则 ：（ ）对整体性 的要求 ；（ ）整体优于部分 ；（ ） 内在性原 则 ，即结 构具有封 闭性 ，对结构 的解 释与历史 的东 西无 关 ；（ ）用共 时态反对 历时态 ，即强调共 时态 的优 越性 ； （ ）结 构通 过差异而达 到可理解性 ；（ ）结构分析 的基本规则 ：结构分析应是现实 的、简化 的、解释性 的，如此等等 。参见杜声 锋 ： 什 么是 结构 主义 ？ ， 哲学研究 年第 期。列维 斯特 劳斯 的理论 渊源虽 主要 是承继孔德 、涂尔干 和莫斯实证主义、 整体主义的社会学传统

6、， 但马克思的影响也是不容忽视的，从马克思那里，他学到了一个原则：表 层现 实并 不是最重要的 ， 研 究者必须建构一个模 型 ，以超越物质表 象 ，深入现实 的根基 ； 追随卢梭 的先例 ，马克思 证 明社会 科学的基础并不是建立在各类事件之上 ，正如物理学 的基础并 非建立在感 官所能察觉 到的材料上 一样 。参 见弗 朗索 瓦 多斯 ： 从结构到解构 ：法 国 世纪思想主潮 （ 上卷 ） ，季广茂译 ，北京 ：中央编译 出版社 ， 年， 第 页 ；列维 斯特劳斯 ： 忧郁 的热带 ，王志明译 ，北京 ：三联书店 ， 年， 第 页。 列维 斯特劳斯与皮亚杰的不同在于 ：前者着力于探寻文化

7、或社会 背后的 不 变的人类精神 或精 神的无意识结 构 ， 强调结构的共时性和封闭性 ；而后者对这种 永久性 的人的精神 提出 了质疑 ，指出 如果人 们把 这种 精神看作 是一个 由许许多多永久性图式合在一起的汇集 ， 这种看法为什么就要 比 把精神看作是一种仍然开放 的、连续不断的 自我 构造过程 ，其结构更受人尊重 ，并最终认为结构应是一种包含 整体性 、 转换性 的 自足 的系统 ，强调结构的 开放性。参见皮亚杰 ： 结构主义 ， 倪连生 、王琳译 ，北京 ： 商务印书馆 ， 年， 译者前言第 页，第 页。 石 少剑 ：作为社会规 则和秩 序统一的 宪法 年第 期序多维结构模型剖析出

8、发 ，初步勾勒 出其结构要素和相互关系 ；继而将其整合到宪法这一整体性结构 视野内，描述宪法作为 人或人类社会生活的模型 的真实存在形态 ，分析宪法作为组织人类共 同 体规则的历史演变规律 。一、社 会 规则 的结 构分 析结构主义认为 ，社会只能作为整体来研究 。但对这样一个 自身满足的系统 ，要从下层结构里找出 演绎性的解释 ，重建逻辑模型。 社会规则通常即指狭义意义上的规则 ，是调整人类社会生活各个方 面的标准与规范的总称。结构不是某个静止的 形式 ，是一个 由种种转换规律 （ 或机制 ）组成 的体 系 （ 系统 ） 。 因此 ，社会规则总体上是 以一种蕴涵着各种形态规则 的整体而存在的

9、 ，是一个 由众多 规则在相互竞争中又相互转换而形成的规则体系 ，从存在形态上 ，其表现为包含着现实 、成文和观念 规则的系统耦合 ；从实质 内容上 ，其表现为包含着道德 、宗教和法规则 的转换融合 ；从历史时间上 ， 其表现为传统 、当前与超前规则的协调统一 ；从地域空 间上 ， 其表现为民间、国家与国际规则的共生 共存 。（ 一 ） 成 文 、现 实与观 念规 则 的结 构模 型成文规则 同语言 、文字、艺术 、神话 、科学理论等等都是人类诸多抽象和具体精神活动的产物 ， 是独立 于主观世界与客观世界的客观知识世界。成文规则中最为重要 的即近现代立宪主义背景下各国 纷纷制定与颁布的成文宪法

10、典 ，它依靠合法的国家暴力 （ 强制力 ）组织共 同体 的基本政 治、经济和 文化生活 ，具有规范性 、普遍性 、强制性和可诉性 等特点 。现实规则是社会成员 （ 或部分社会成 员 ）达成一般共识 的一般规则 ，它是现实中活生生 的客观存在 ，是人们用行 动选择与认可的社会规 则 。惯例 、判例 （ 普通法系国家） 、民族基本宗法习惯都可以纳入现实规则体 系之 中。现实规则无论 在历史上还是在逻辑上都先于成文规则而存在 ，是活生生的现实存在。现实规则是客观世界 中的各种 社会现象 ，是人类的客观生存与生活状况。法典 中的成文规则只是社会生活诸多规则中的一部分 ，现 实生活 中大量存在着我们称之

11、为 潜规则 或 前规则 的现实规则。 观念规则是指那些决定或影 响社 会成 员行 动 ，尚未 上 升为 和 已上 升 成 为 成 文 规 则 的意 志 以及 两者 在 意识 形 态 领 域 中的矛 盾 冲突。 一方面，观念规则是社会共 同体成员在现实规则和成文规则的双重影响下的 心智思维世界 ； 另一 方 面 ，观念 规则 又是 联 结成 文规 则 和现 实规则 相 互调 整 、转换 的桥 梁 ，同时也 是成文 规则 和现 实规则 自身内部延续的纽带 。在社会 中，观念规则通常以 精英思想 （ 或 统治意志 ）和 大众文 化 （ 或 民间意志 ）两种形态存在 ，二者 既有重合统一之时也有偏离对

12、立之时 ，当然大众文化 （ 或 民间意志）是影响社会成员生活的主体规则 ；同时 ，当 精英思想 （ 或 统治意志 ）与大众 文化 （ 或民间意志）越易于融合 、转化 ，就越能有效地 、广泛地影响社会成员的行动 。 成文规则 、现实规则和观念规则的整体性表现为该社会 中三种形式规则的相互协调 ，形成了一个 刘茂林 ： 中国宪法学 的困境与 出路 ， 法商研究 年第 期。 皮亚杰 ： 结 构主义 ，译者前 言第 页 。本文通过 构建 诸多 结 构模型 对 社会规则 和秩序进行 结构 分 析 是一个从具体到抽象再 由抽象 到具体 的逻 辑过 程 ，即一个从 具 体社会 现实 （ 社会 关系 ） 中抽

13、象 出逻辑 结构 ， 再 以模型予 以具体演绎 的分 析 （ 认 知和理解社会 结构 ）过 程。关于 社会 关系 与 社会 结构 的关 系 ，列维 斯 特劳斯曾指 出，社会结构 的概念 跟经验现实并无联 系 ，而是 跟后 者基础上建立起来 的模 型发 生联 系。参见克洛德 列 维 斯特劳斯 ： 结构 人类 学 ，张组建译 ，北 京 ：中国人 民大学 出版社 ， 年 ，第 页 。 皮亚杰 ： 结构 主义 ，第 页 。 但 法的可诉性 只是一 种逻 辑上的可能性 ，它 的现 实确 立需要多方面条件 的成熟 ，并 非所有 的成 文规则都具 有 现实的可诉性，比如我国现行宪法当前就不具现实可诉性。 在

14、 中国 ， 潜规则 和 前 规则 又有 着特殊 的历 史 和文 化意 蕴。中国农耕 文 明早 熟 （ 中国人理 性 的早 启 ） ，周孔教化有见 于人心清明正直 ， 极 高明而道 中庸 （ 参见梁 漱溟 ： 中国文化要义 ，上海 ：上海人民出版社 ， 年 ，第 页） ，信赖人 自己，倚乎 自立 ，由内而外 自能有 伦理道 德 ，礼俗 化人 ，因而一直 以来延续 着发 达 的人 伦情义 （ 或江湖 ）文化 ；而不信 （ 或不全信 ）宗教或法律 的既成现 有规范 ，不依仗外力强制规定生活 。 刘茂林 ： 中国宪法导论 ，北京 ：北京大学 出版社 ， 年， 第 页。 张 千帆 ： 走 向世界 的中国

15、宪政 制度与文化 的百年进化 ， 北方法 学 年第 期。 四川大学学报 （ 哲学社会科 学版） 总第 期具有耦合关系的统一体 。那么三者之间又是以何种形式来互动耦合 以致联结成具有某种功能的有机整 体呢？这 自然就牵涉出宪法秩序的实现 （ 即宪法实现 ）问题 ，也 即追求、形成宪法秩序 的过程。这一过程 表现 为 ： 现实 宪法 经过 观念 宪法 的抽象 ，通 过一 定 的立法 （ 制 宪 ） 程序 上 升 为成文 宪法 ，然后 成文 宪法 再经 过观 念宪 法 的评 价作 用调 节现 实 宪法 的循 环 过程 ，是 一 个 由应 然 的宪 法秩 序转 化 为实然的宪法秩序的过程。 因此 ，从

16、存在形态上 ，社会规则体 系表现为现实 、成文和观念规则系统耦 合的追求过程 ，即在一定的历史时期 ，社会主体通过一定程序把以现实生活为基础 的主体观念 、价值 抽象 、上升成为成文规则 ，而成文规则反过来又通过以成文规定为基础的整体观念价值来评价现实规则和 调节现 实生 活 。 （ 二 ） 道德 、宗教 与 法规则 的结 构模 型 在前法 律 阶 段 或 原 始 法 阶 段 ，宗 教 、法 律 和 道 德 不 分 彼 此 地 混 杂 在 一 种 简 单 的社 会 控 制 之中。直至公元前 世纪 ，希腊语 。专 （ 法律） ，它经常被同一作者用来指称传统的宗教习惯 或仪式 、 社会习惯 、道德

17、理念以及某条具体的成文法规。 后来 ，法规则逐渐从道德和宗教规则 中分 离出来 ， 形成了 自身独立专属的调整领域。现代法治社会 ，不可否认 ，法规则是组织人类共 同体政 治 、经济和文化生活的主导规则 ，但我们也决不能忽视道德和宗教规则对于法规则正 当性 、有效性的 保障作用 ，对于法规则保持和实现 自 身延续性的联接作用 ，以及道德和宗教规则本身对社会秩序的强大调 整作 用 。西方 法规 则 中 公 民不 服从 、法 律 改革 、财产 神 圣 与 契 约权 利 、 良心 自由 、统 治 者权力受法律限制 等等原则主要便是基督教会在其历史各个阶段中的经验产物， 伊斯兰教既是一种宗 教信仰 ，

18、又是一种社会法规和政治体系；它不仅为信徒们提供宗教戒律 ，而且为个人和公众生活提供 了明确的规范。 此 即法规则 、道德规则和宗教规则在组织人类共同体生活中的整体性 。法 规则 、道德 规则 和宗 教规 则在组 织 人类共 同体 生活 中的竞争 性与转 换性 表现 为 ：一方 面 ，法 规则 、道德规则与宗教规则在组合人类共同体生活存在着长久的冲突性 ，尤其是各种不同宗教规则 ，主 要是构建人类几大文明的印度教 （ 及佛教） 、基督教 （ 及犹太教） 、伊斯兰教等宗教规则 的斗争性极 为明显 。如西方历史上神圣罗马帝国 自 公元 年至 年先后九次发动针对伊斯兰世界及其他基 督教派的十字军东征运

19、动 ，反映了基督教世界与伊斯兰教世界 （ 当然也有基督教内部各派 ）长达两个 多世 纪 的激烈 斗争 。 世 纪欧洲 的宗教 改 革 运 动则 反 映 了基 督 教各 派 与 罗 马教 廷 以及 基 督教 内部 各 教 派 的激 烈 斗争 与冲 突 。另 一 方 面 ，法规 则 、道德 规 则 与 宗 教规 则 又 始 终存 在着 长 久 的 转换 融 合性 ，宗教规则内部各大宗教也存在着客观的历史延续性和融合性。伊斯兰教文明本身便是在穆斯林征 服后的几个世纪中，逐渐发展成为一种带有基督教 、犹太教 、琐罗亚斯德教和阿拉伯宗教的成分 ，并融入 了希腊 一 罗马 、波斯 一美 索不 达米 亚 的

20、行 政 、文化 和科 学各 成分 的综合 体 ，因此 它不仅 仅是 古代各种文化的拼凑 ， 也是原有文明的新的综合。 （ 三 ）传统 、当前与 超前 规则 的结构 模型 世纪 的近代 中国 ，在 经受 三 千年 未有 之变 局 的凌 辱 和迷 失 之 后 ，要求 富强 的强 烈 民族 自 尊彻 底 主宰 了国人 的生 活和社 会 的演进 。救 亡 复兴 的历 史任 务便首 先把 我们 枪 口 引向 了 封建 、腐朽而又落后 的传统 ，形成 了五 四以来 中国人激烈 的反传统主义。但值得注意的是 ：在促进 社会 与 文化 的进 步 （ 或 维护 与滋 养 自 由） 的 同时 又 要维 持 社会

21、与文 化 的稳 定 ，其 最 重要 的条 件 之一便是 一个丰富而有生机的传统 。怀海德曾说 ： 生命有要求原创的冲动 ，但社会 与文化必须稳定到能够使追求原创 的冒险得到滋养 ；如此这种 冒险才能开花结果而有用 。有生机的传统对于维 刘茂林 ： 中国宪法导论 ，第 页。 罗斯科 庞德 ： 法律与道德 ，陈林林译 ，北京 ：中国政法大学 出版社 ， 年 ， 第 页。 伯 尔曼 ： 法律与宗教 ， 梁治平译 ，北京 ：中国政法大学 出版社 ， 年， 第 页。 斯塔夫里阿诺斯 ： 全球通 史 ： 年 以前 的世界 ， 吴 象婴 、梁赤 民译 ，上 海 ：上海 社会科 学 院 出版社 ， 年 ，第

22、页 。 斯塔夫里阿诺斯 ： 全球通史 ： 年以前的世界 ，第 页。 石 少剑 ：作为社会规 则和秩 序统一的 宪法 年第 期护 自由和进步的重要性是怀海德 、博 兰霓 、哈耶克这三位 世纪杰出而深刻 的思想家共 同的见识 ， 也是历代纯正 自由主义思想家所公认 的。 因此 ，对于传统 文化 （ 或传 统规则 ） ，我们首先应破 除一元论 的思维模式 ，传统本身应是多样的、复杂的 ；然后 ，应识别 出传统中对当前社会秩序之维持和文化之进步以及对社会成员个体 自由之保障和幸福之增进有益的因素 ，即 活的传统 、 有生机 的传统 ；最终 ，将这些有益 、有生机的传统因素在 现有 当前规则体系 内予以

23、充分 、有序地转化 、 吸收。超前规则 （ 或 前规则 ） ，是一种超前于现有成 文规定 （ 即当前规则 ）的现实生活规则或观 念意识规则。前者是一种超前于共同体 内部现行成文规则 的社会现实变革规则 ， 如我国历史上的、中 共 中央一些开启我 国社会变革的 决定 、 规划 、 纲要 。 后者是超前于共 同体内部成文规则或 内部多数成员观念意识 的观念价值规则 ，如西方 民主 、 法治 、 人权 等价值理念对近代 中国 传统社会规则和当前社会规则的冲击与影响。 正如功能学派大儒马凌诺斯基 曾指 出： 人是一个制造工具 、使用工具 的动物 ，是一个在 团体中 能够传达交通 的社员 、一个传统的保

24、证者 、一个充为合作 团体中的劳动单位 、一个 留恋着过去和希望 着将来 的怪物 。 因此 ，我们每个人本身便是一个绵延着传统 、生活于当前并向往着未来 的综合体 ， 传统社会规则如 润物细无声般在挽留和影响我们 ，当前规则以 悬法明世 的架势在规制我们 ， 而对于未来生活规则我们却又总是充满着美妙但又复杂的憧憬与幻想 。传统 、当前与超前规则之间始 终存在着冲突与竞争。过去 的东西总有可能是现在的敌人 ，但非常确定的是 ，人类对于未来的、所谓 完美的东西的憧憬必定同时与前两者 同时为敌。如涂尔干所说 ， 人类生活所经历的任何一次变 化 ，不管是突然的变化还是可以预料的变化，都常常会形成一次痛

25、苦 的危机 ，只要是原来的本能还在 顽 固抵抗 ，就不可能避免会产生一次暴烈的冲突。即使在 面对一片最明亮的天地的时候 ，过去的时光还在挽留我们 。 另一方面 ，传统 、当前与超前规则之 间的协调转换也是其相互关 系的重要部分。 共 同体当前规则对传统规则 的转化与吸收保证了当前规则对有益传统规则的延续 ，促进共同体当前生活的有序改善 ；超前规则对 当前规则 的冲击与指引则保证 了当前规则的 自身完整性和进步性 ，保障共同体 规则 对未 来生 活 的适应 。（ 四） 民间、国家与国际规则的结构模型国家规则 以 建构理性 的国家强制力的确认和保障为生存基础 ；民间规则以 进化理性 （ 沟 通理性

26、）的社会 自治为存在基础 ；而国际规则是人类相互之间交往范围扩大和深度增强 的必然产物 ， 它是共同体成员外部生存发展条件改善和提升的基础。民间、国家与国际规则相互竞争 、转换与融合 的共存整体表达了人类及其生活对于规则的不同需求 ；表 明了人类社会生活的丰富性和完整性 ；也同 时表征了人性 的多样和人之理性的有限。作为社会规范形式 ，无论是 民间规则 、国家规则 ，还是 国际 规则 ，都是一种社会治理方式和社会秩序方式 ，只是它们在不同的社会结构和地域条件下发挥着不同 的作用 。即使在同一社会结构和条件下 ，它们也可能有一种共生共存的关系和状态 ，只不过各 自发挥作 用 的程 度 和方式 有

27、所 不 同 。 首先 ，民间规则、国家规则与国际规则的竞争性是客观存在的。如中国当前 政府主导型法治 的社会秩序建构模式下 ，当 完美而又现代 的国家规则凭借强大的国家意志对 民间规则的应有生 存空间进行不合理地 挤压 占领时 ，此时，由于必要社会资源 （ 地方性知识 ）的缺失 ，国家规 关于五 四以来 的 激烈 反传统 主义 ，林毓生先生指 出 ，许 多五 四人 物极 力攻击 中国 的传 统 ，但他们 始终 未 能从 传统一元观 的思维定势 中解脱 出来 ，以致 犯 了很 多形式 主义 的谬误 ；我们 的传统在 西潮东 渐之 时已经相 当 僵固， 其 僵固性促进 了反传统运动 的激 烈性 。

28、参 见林 毓生 ： 中 国传 统 的创造 性转 化 ， 北 京 ：三 联 书店 ， 年， 序 言第 页。 此处 我国历史上 中共 中央颁 布的一些 开启我 国社会变 革的 决定 、 规划 、 纲要 作 为文 中 前规 则 这一 概念的例证受益于刘茂林教授 点拨 启发 ，特此致谢 。 马凌诺斯基 ： 文化论 ，费孝通译 ，北京 ： 华夏 出版 社 ， 年 ， 第 页。 涂尔干： 社会分工论 ，渠东译，北京：三联书店 ， 年， 第 页。 刘作 翔 ： 具体 的 民间法 一个 法律 社会 学视野的考察 ， 浙江社会科学 年第 期。 四川大学学报 （ 哲学社 会科学版 ） 总第 期则的僵硬性和不适性就

29、显露无疑。另外 ，国际规则与国家内部规则 的不一致性也是广泛存在的，以致 当前规范国际社会交往 的诸多条约 、原则或惯例被认可的广度和深度都是极其有限的。国际规则 与国 家规则 和 民间规 则 的冲突 则是 人类 社会 区域 发 展 不 平衡 、利 益 多元 和 文 化 价值 多样 的必 然结 果 。其 次 ，民 间规 则 、国家 规则 与 国际规 则也 客观存 在着 转换 与融 合 。某种 意义 上 ，国家 规则本 身 实质 即是对共同体内经过长久确认的民间规则或共 同体外具有改善共同体成员生活之意义的普适规则的转化 、 融合。另一方面，民间规则从来也都是在强有力的、规范的国家规则影响下不断 自我更新 、重塑 ；而国际规 则本 身也 就是 对符 合人 类本 性及 具有 普遍 正义 价值 的 国家规 则 和 民 间交 往规 则 的升华 与 总 结 。 国家规 则 对共 同体 内较高 程度 和较 大范 围内认可 民间规则 的充 分合理 吸 收 ，一 方 面保证 了其 规范社 会 生活 的逻辑 完整 性 ；另一 方 面也保 证 了其 调 整社会 生 活 的现 实有 效性 。国家规