土地使用的公共限制.docx

1、土地使用的公共限制土地使用的公共限制以德国城市规划法为考察对象李泠烨 上海交通大学凯原法学院 博士 2012-05-17 18:13:17来源：清华法学 2011年第1期 关键词: 德国法 城市规划法 城乡规划法 营建规划 土地使用 内容提要: 我国以城乡规划法为代表的法律中存在大量土地使用限制的法律规范。本文以土地使用的权利与规划权力关系为视角，对于德国城市规划法进行体系性解读，为我国提供制度的借鉴和研究的框架。本文揭示了德国基本法赋予立法者确定所有权内容和限制的权限，基于土地所有权的特殊社会义务，构建了关于土地建设性使用的建设法体系；考察了城市规划法的内外部结构及其基本制度，指出空间规划法

2、、建筑秩序法和以建设法典为核心的城市规划法构成了公法建筑法。城市规划法的核心制度是市镇制定的建设管理规划，可分为土地利用规划和管建规划。其中营建规划作为建筑许可审查的依据约束着土地的私人使用。市镇在特定的条件下能够根据其对土地所有权人颁布城市建设性命令。实现营建规划能够成为征收的合法目的。私人通过建设管理规划制定过程中的双层次的参与程序或针对规划合法性提出规范审查或附带审查来控制规划权。针对土地使用的规划限制，土地的权利人在特定的条件下可以要求给予规划补偿。引言随着我国土地利用制度的改革，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利逐步建立。对于私主体而言，土地及房屋上的权利是其财产权利

3、的重要形式；对政府而言，在现有的财税制度之下，国有土地使用权出让金成为地方政府重要的收人来源。因此，在城市化进程中，围绕着土地及土地上的房屋产生了大量的社会问题，成为众多利益博弈的领域，备受社会关注。根据我国宪法和法律的规定，为了公共利益，可以征收土地和房屋。然而，我国即使在对土地和房屋保有使用权或者所有权期间，绝对占有的权利和绝对所有权也都是不存在的，因为对于土地和附着其上的房屋使用的限制散见在我国许多法律之中：比如城乡规划法设立了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证制度限制城乡的私人建设行为，使得建设活动需要遵守控制性详细规划、乡规划、村庄规划等城乡规划所建立起来的公

4、共秩序；1物权法第89条规定建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照，可见国家工程建设标准也是对于建设行为的限制之一；根据民用建筑节能条例的规定不得在建筑活动中使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备，否则将无法获得建设工程规划许可证、施工许可证和竣工验收，由此对于建设行为方式和建筑材料都有着法律上的限制。2以上仅是我国法律关于土地使用的公共限制的一小部分，相比起征收引发的物权的丧失，法律对于土地使用权利的大量限制更为广泛地影响着日常的私人土地利用活动。就我国现行的法律制度来看土地所有和使用的权利已不再是绝对的权利，而是在私法的限度之外，有着大量的公法规定

5、。相较于私法上物权的研究，我国对于土地使用中的公共限制的研究相对较少，有待深入。3随着土地和附着其上的房产的财产权利的重要性日益凸显，如何梳理和研究散见在各法律条文中的庞杂的法律规范，形成框架和体系，将成为今后相关法学研究的一个重要课题。然而在纷繁的土地使用的法律限制中，城市规划是其中重要的类型，并已有了制度的框架和实践，4因而城市规划是研究和认识土地使用公共限制的重要领域和极好样本。我国现行城乡规划法的核心控制性详细规划的方法最早起源于德国，5德国也已形成了以建设法典为核心的城市规划法律体系，是当今城市规划法制体系最成熟，研究最发达的国家之一。规划学界对于德国城市规划法的研究起步较早，6其关

6、注点在于德国城市规划法制度的历史发展过程、城市规划法的框架、内容以及与中德两国现行城市规划法差异的比较。7这些研究介绍有助于了解德国城市规划法制度的概貌，但是缺乏法学所注重的“权利一义务”研究框架，并且尚无法认识城市规划法在整个德国法律体系中的基础、地位以及与其他制度之间的关系。相较于规划学界，法学界对于德国城市规划法的研究相对较晚。城市规划行政法一书作为对于城市规划法的专题研究，其中有关德国城市规划法律的介绍在已有研究中是比较全面具体的，8但是体系性略显不足。在关于行政规划和城市规划的法学研究中，有部分论及德国城市规划法的具体问题，如德国城市规划的法律性质问题，公众参与程序问题以及规划程序问

7、题。9已有研究将德国作为城市规划法比较研究的典型国家，作出了有益的探索，但未从土地使用权利与规划的公共限制间关系的角度对于德国城市规划法做全景式的法学研究。因此，笔者试图以土地使用的权利与规划权力关系为视角，对于德国城市规划法进行了体系性地解读。一方面，这对于我国城市规划法制建构有着一定的借鉴意义。另一方面，由于一般将城市规划法归入行政法的范畴，我国的行政法学受到德国的影响很深，而本文采用了德国城市规划法学研究的一般体系和研究角度，这对于我国城市规划法研究体系的建立可能也将有所助益。本文首先将从土地使用公共限制的合法性为切入点，特别揭示所有权与城市规划法之间的关系，之后讨论在土地使用的公法限制

8、的体系中城市规划法的定位以及城市规划法与其他公法限制之间的关系，接着考察城市规划法内部的结构和内容，最后着重从权力权利的角度探讨制定和实施城市规划的权力与受到限制的土地使用上的权利间的制约机制。本文将从体系性的角度和权力与权利关系的框架下认识和解读德国城市规划法的基本架构。一、土地使用规划限制的宪法依据（一）宪法中所有权的性质基本权利与法律制度联邦德国基本法（以下简称基本法）第14条第1款规定：“财产权和继承权受到保障。内容和限制由法律予以规定。”德国学者对于该条文的主流解释认为，宪法上的所有权“不同于其他的基本法中的基本权利，其他这些基本权利被认为一方面是先于法律存在基本权利的内容架构，另一

9、方面授权进行例外性限制的法律保留；相对而言，如果没有立法者的活动，所有权是无法想象的：其是在法律框架之下的所有权，谁能够在什么形式下，在什么条件下，在什么边界之内，以什么样的物为载体，这些都是由法律规范所确定的。”10这也就是说，基本法第14条第1款的规定蕴含了所有权两方面的特质：“一方面宪法在该款的第一句中直接地将所有权作为基本权利也就是主观权利，进行保护；另一方面随后即在第二句中将所有权的内容和限制的确定分配给了立法者。这意味着所有权既不是一个能先行察觉的、脱离于法律已经成立的自由，而是其能被法律事后确定和限制的；同时所有权也不是仅由普通法律设置的法律地位。第一个想法低估了财产自由对于法律

10、秩序的依靠，并且误解了宪法给予立法者的立法委托。后者轻视了宪法的自身的作用，并且排除了普通的所有权规定是否符合基本权利的审查。”11根据上述对于基本法第14条第1款的理解，宪法上的所有权同时有以下两方面的内容：一是由宪法所保护的（私人所有权的）自由可能；二是立法者在所有权内容上的塑造的自由。12也就是说宪法确定的是既作为基本权利又作为法律制度的所有权。13这也就是说，立法者通过制定法律设定了所有权的具体内容和限制，使作为基本权利的所有权的内容得以完整。传统的自然法理论认为，私人财产权是自然权利、先于国家的绝对权利，而基本法的规定和解释却明确了宪法所有权的基本权利和法律制度的双重性质，表明了所有

11、权概念对于法律的高度依赖，只有依据法律的具体规定，才能清楚确定所有权的具体内容；所有权不是自然权利，天赋的权利，不存在脱离了实定法律制度的所有权。（二）所有权在土地领域中的特别社会义务不可再生和不可或缺性之下的公共利益虽然基本法第14条第1款的规定表明了立法者有权制定法律，设立所有权的内容和限制，但是立法者在塑造所有权时也并不完全自由，其受到宪法总体上的限制，也就是要求立法在形式和实质上都不违反宪法。这些限制在法定原则上体现为比例原则、平等原则、信赖保护等。14当然，立法者还受到了来自于基本法第14条第2款、第3款的限制，尤其是其中该条第2款中规定的所有权的社会义务，也就是所有权的行使应该同时

12、要服务于公共利益。因此当立法者规定所有权的内容时，需要考虑公共利益。现在所有权塑造中，立法者不仅有权也是义务注意到所有权的社会义务。15正如联邦宪法法院曾强调的，土地所有权有着特殊的社会限制，“不可再生和不可或缺的土地不允许听任于个人的自由意志和自由力量的竞争”，“公共利益相较于在其他的财产权上应该更强程度地适用”。16也就是说，由于土地的有限性和对于每个个人生存的不可或缺性，土地的使用不仅对于所有权人存在意义，同时其中还包含着更为复杂的社会关系。比如在德国多数人依赖于租赁他人所有的房屋作为自己住宅，这就要求通过社会福利性的租赁法给住宅所有权人设置义务。17对于租赁房屋作为住宅的租赁人的权利，

13、立法需要作出区别于一般的租赁的特殊考虑，这种考虑明显注意了其中社会福利的性质。为此立法设置了这类房屋的所有权人的特别义务，这些可能对于别的租赁法律关系来说是不需要的或者说是不正当的。因为此时所有权的社会义务要大于一般租赁关系中的社会义务。由此不难看出，社会义务在土地所有权的塑造中有着相比其他所有权的立法而言更加重要的意义。立法者在设定土地所有权的内容和限制时，相比起其他所有权立法更需要考虑所有权人在该物使用上的可能性以及社会需要，在比例原则的帮助下达到一个平衡。当然，并不是每个公共利益都能使针对土地和房屋权利的限制合法化，是公共利益在宪法上的重要性决定国家塑造（所有权）职权的范围。18（三）土

14、地所有权的内容和限制之一城市规划法宪法中所有权的规定决定了不存在任意使用土地的自由，也就不存在任意建设的自由。由于不存在任意的“建设自由”( Baufreiheit)，人们只能在法律的框架下在土地上进行建设活动。同时，基于土地特殊的社会义务的宪法认识，土地所有权的内容和限制在法律规定上表现出特殊性并且复杂于一般的所有权规定。因此，土地所有权成为立法者最重要的日常工作领域。19由此形成了体系庞大的有关土地建设的法律制度，在德国统称为“建设法”( Baurecht)，其是重要的法律部门，描述着土地所有权的内容和限制的边界。在公法私法两分的视野下，建设法被归为公法建设法（Offentiliches

15、Baurecht）和私法建设法(Privates Baurecht)。私法建设法是处理私法主体之间的土地建设使用中的问题，确定在什么样的范围内一块土地允许在不利于私的第三方之下被建设性使用。20例如关于土地所有权和相邻权的民法典的规定（民法典第903条及以下）属于私法建设法；侵权法（民法典第823条及以下）也有建设法上的意义；此外基于民法典实施法第124条所颁布的联邦州的相邻权法，包括了关于建筑物的边界间距、窗户采光权、日照权、邻里围墙和界墙的规定，这些规范通常也被归入私法建设法。21公法建设法则是指在公共利益之下的土地的建设和其他使用应服从的规范和限制。其是指在建设性设施的建设、符合规定的使

16、用、拆除和改建中关系到土地的建设性使用的允许、边界、秩序和促进的相关法律规范的总和。22城市规划法则是典型的公法建设法的体系的一部分，是立法者试图根据土地之间的位置关系，平衡土地之上的使用权利和其承载的特殊的社会义务的结果。二、城市规划法的内外部体系（一）城市规划法的内部体系法律渊源及内容城市规划法（Stadtplanungsrecht）在德国通常被称为“建设规划法”(Bauplanungsrecht) 、“城市建设法”(Stadtebaurecht)，主要是关于土地使用的地方性规划的规范。23城市规划法设定了城市规划，而通过规划明确了土地使用中的法律上的权利义务，从而规范了地块的建设性使用和

17、其他使用的准备和引导。24其是根据城市建设的视角针对市镇内的空间形态和空间利用的法律规范。25城市规划法主要的联邦法的法律渊源是建设法典(Baugesetzbuch)。建设法典既规范了作为过程的城市规划，也规范了作为结果的城市规划。26具体而言在其第一章“一般建设法”中规定了市镇（Gemeinde）制定建设指导规划（Bauleitplan）时的程序性和内容性要求，建设指导规划又分为两个层次，即土地利用规划（Flflchennutzungsplan）和营建规划（Bebauungsplan）27。之后建设法的规定围绕着根据建设指导规划一块土地是否是可建设的，并根据城市规划的观点应如何建设，比如确定

18、使用性质、楼层数等问题展开。一般建设法中还包括了规划补偿法的内容和大量的土地秩序的规范，这些规范服务于确定的规划想法的实施，比如土地重划（Umlegung）、征收(Enteignung)、土地开发准备（Erschlie3ung）以及自然保护的措施（Naturschutz）。针对特别的城市建设问题，建设法典制定专章“特别建设法”，设定了一系列的措施，包括在更新措施的帮助消除使用陈旧建设材料的城市建设的不良状况；在发展措施的帮助下扩建、发展和新建定居点；通过城市重建措施和社会福利城市的措施，保障持续的和社会福利适当的城市发展。28除建设法典和散落在其他法律中补充建设法的事实构成的法律规范比如联邦环

19、境保护法(Bundes-Immissionsschutzgesetz) 、联邦自然保护法( Bundesnaturschutzgesetz)等之外，根据建设法典第9a条的授权，交通、建设和城市发展部部长可制定法规命令，这些法规命令也成为城市规划法重要的法律渊源，比如建设使用法规（Baunutzungsverordnung）和规划图例法规( Planzeichenverordnung )。前者确定了各土地利用类型的概念和具体，规定了重要的控制指标的概念，比如建筑密度、容积率、建筑体积率、建造方式等，这些规定细化了建设指导规划的内容，此外还针对各土地利用类型，确定了部分控制指标（建筑密度、容积率、

20、建筑体积率）的上限参考数值，使得建设指导规划的内容得到了具体化和补充。规划图例法规则是规定了在建设指导规划中的规划资料和规划图例以及其在实践中的意义。29在建设法典等法律中授权市镇制定规章，由此管理土地使用这一地方的事务。这其中最典型的方式就是城市规划中的营建规划，这被认为是市镇自治权的核心领域。30其包含了对于城市建设秩序有法律约束力的规定，它针对居民的土地使用进行法律的规制。31以规章形式出现的营建规划构成了城市规划法在地方法中的重要渊源。32（二）城市规划法的外部体系土地所有权的其他公共限制除城市规划法外，在公法建设法中还存在着其他的对于空间形态或建设行为进行规制的法律制度，这主要包括空

21、间秩序法和建筑秩序法，它们与城市规划法有着密切的关系，但又发挥着不同的功能。1空间秩序法（Raumordnungsrecht）空间秩序法（Raumordnungsgesetz）是制定联邦、州和地区层面的空间秩序的联邦法律依据。根据1945年的基本法第75条的规定，联邦在基本法第72条的前提下对于空间规划有框架立法权，之后在1954年的联邦宪法法院的法律意见中，明确了联邦对于整个国家的空间进行规制的权力，但是联邦并没有制定针对全国范围的空间规划，而只是在1965年制定了联邦空间秩序法。该法设定联邦空间规划的原则和各州制定空间规划的目标和州规划的义务。随后在20世纪70年代各州相继制定了州规划法。

22、33虽空间秩序法至今几经修改，34但并未改变联邦空间秩序法和州规划法所建构的在联邦层面的全国空间规划目标和原则、在州层面的州规划与州与地方市镇之间的区域规划的三级规划体系。空间秩序规划的核心内容就是定居点、开放空间和基础设施的空间布局安排。35它涉及联邦、州、市镇的空间意义的规划和措施之间的协调。根据建设法典的规定，城市规划也要符合空间规划的目标。从这个意义上说，通过上下层级之间规划的相符的要求使得空间规划和城市规划等不同层次的规划结合成一个紧密的规划体系。36此外，空间规划还可能影响城市建设中建筑许可，因为根据建设法典第35条第3款的规定，城市规划不覆盖且不是建成区的地区为外围地区，在其中进

23、行建设的私人申请者有义务遵守空间规划的目标。可以看出，空间规划法建构起来的空间规划约束着城市规划制定者并且在特定的情况下也影响着私人的建设行为。空间规划法的目的在于超越地方的层面全局地协调个人和集体的关于空间使用的不同的要求，因此与城市规划的地方性不同，空间规划侧重于跨地方性；空间规划对于私人行动的直接约束力小于城市规划，空间规划的约束主要通过规划之间的约束实现，只在极少数情况下，直接对私人产生作用。2建筑秩序法（Bauordnungsrecht）城市规划对于私人的约束具体到城市的具体地块上，而建筑秩序法则是针对建筑物的普遍适用的规定。建筑秩序法的主要目的是危险的防止，提出关于建筑形态的要求以

24、防止外观丑陋以及社会福利上的和环境生态学上的标准的保证。37比如为了危险防止的目的，建筑秩序法规定了对于建筑设施的防火、防潮、防害虫或者防止其他化学、物理或者生物的侵害的要求；为了防止外观丑陋，大多数的建筑秩序法要求建筑符合通常的建筑艺术的标准，对于户外广告提出要求等；为了实现社会福利的标准，规定建筑设施便于残障人士出入等。至今，所有16个州都参照联邦协助各州达成的“标准建筑秩序”(Musterbauordnung)，制定了各自的建筑秩序法，其中包括了规范行政机关的组织、职权以及程序，特别是建筑许可颁发程序的程序性建筑秩序法；还包括了建筑的实体内容性要求。这些建筑秩序法还为大量的行政法规命令所

25、补充。38建筑秩序法和城市规划法在实体法上相互交叉并且在程序上相互衔接。涉及具体土地的城市规划法对于具体地块之上的建筑物会提出实体法律的要求，而涉及建筑物的建筑秩序法也会对建筑物的建设形成要求。因此当个案中城市规划的规定和建筑秩序法的规定涉及同一个规范对象而又不一致时，就会出现应该如何适用法律的问题。比如在规划关于土地的可建设面积的规定和建筑秩序法的关于保持不建设的间隔规定之间存在冲突的可能。这样的冲突需要根据总则性（基本法第31条）和特别性（标准建筑秩序法第6条第1款第3句）的冲突规范来得以解决。在具体的建筑计划申请许可和行政机关进行建设监督时，城市规划法和建筑秩序法还存在程序上的关联，也就

26、是在一个建筑计划的合法性审查过程中，行政机关需要确定计划在城市规划法和城市秩序法两个方面都符合规定。393公法建筑法的立法权限分配如前所述，基本法第14条第1款授权了立法者制定法律，塑造所有权。然而，这一抽象的立法权力需要在联邦和州立法之间进一步分配。根据基本法规定，联邦和州立法权限分配的基本原则是如果没有将立法权授予联邦时，则州有权立法；同时基本法明确规定了联邦的专属立法权以及联邦和州可竞争立法的范围。在专属于联邦的立法权事项中不涉及公法建设法的规定；而城市建设性土地交易和土地法立法（第74条第1款第18项）、土地细分（第74条第1款第30项）和空间规划（第74条第1款第31项）则属于第74

27、条规定的竞争立法领域；但针对土地细分和空间规划问题，基本法第72条第3款第3、 4项规定了州的背离性权限，即州有权就此制定与联邦法律不一致的州法律。然而对这些权限条款并不是完全清晰且没有异议的。联邦立法机关最初试图通过联邦建设法在全联邦内一体性统一规定规划法、土地法、道路相邻人法和土地重划法。为了澄清联邦的权限范围，联邦众议院、参议院和联邦政府要求联邦宪法法院作出法律意见。联邦宪法法院在1954年6月16日的答复40中解释了当时基本法第74条第18项中的“土地法”概念。41其认为“土地法”不应被理解成为私法上的法律规范，而应该是城市建设性规划、建设土地重划、土地合并、土地评估、土地开发准备42

28、和土地交易法43。由此城市规划法成为了联邦和州竞争立法的领域，此后联邦在1960年制定了联邦建设法，排除了州对此的立法权。同时该联邦宪法法院的意见还解释了当时基本法第75条第4项的规定，认为联邦由于事务的本质而拥有一个专有的完全的对于全国的空间的规划权限，对于此外的空间规划（州规划）联邦仅有框架立法权。但联邦并未制定全联邦的空间规划，仅于1965年4月8日制定了空间秩序法，规定了州空间秩序的框架。在2006年的基本法修改中，空间规划划属竞争立法领域，而在联邦空间规划法之下的州规划的权力仍然属于州。44建筑秩序法的立法权限相对比较清晰，由于没有明列在专属和竞争立法权中，因此有关建筑秩序立法事项属

29、于各州所有。三、城市规划法的基本制度（一）城市规划法的核心建设管理规划德国城市规划法的核心是建设指导规划制度，其又分为“准备性的建设指导规划”土地利用规划和“约束性的建设指导规划”营建规划。建设法典第一章的第一部分（第113a条）就是关于建设指导规划的内容、制定等，第二部分（第1428条）是关于建设措导规划的保障实施。其他大量的城市规划法的制度也都是以建设指导规划为基础的，比如土地重划、征收和土地开发准备。45因此建设管理规划被称为“现代城市建设法的核心部分”。46建设指导规划的功能在于市镇之内的土地建设性和其他使用的准备和引导。第一层次的土地利用规划，是根据市镇的考虑城市发展预计的需要，对整

30、个市镇内的土地框架性地确定预计的土地使用的用途，47它有着承上启下的作用，它一方面要将跨地方的空间秩序转化到市镇的范围内，另一方面也是对营建规划的控制。“约束性的建设管理规划”即营建规划确定了市镇部分土地将用于建设并且明确了在营建规划适用范围内允许的土地建设性使用的种类和规模，由于建设法明确了其法律性质为规章(Satzung) ,48也就是说营建规划的规定是直接有对外的法律约束力。同时建设使用法规细化了营建规划中使用用途种类和规模的指标以及设定了部分指标的上限。49这些规定随着营建规划将具体土地的归人不同的土地利用类型，落实到市镇的具体土地上，形成了土地使用的限制。50依法作出的营建规划通过建

31、筑许可（Baugenehmigung）中体现出实际的约束力，也就是说在存在营建规划的, , 范围内，只有不违背营建规划的建筑计划才能被许可，营建规划是建筑许可的依据，是市镇控制建设行为的重要工具。（二）建设管理规划对于私人土地的作用使用的限制和所有权的影响1使用的限制建筑许可的依据建设管理规划描绘了土地未来使用的蓝图，其也意味着对具体的私人土地所有权设置了内容边界或者说限制，其通过建筑许可制度约束着土地的使用。土地利用规划虽然通常是营建规划的依据，但是其法律性质与营建规划不同，它没有被明确规定为规章，只是市镇议会的决议。通说认为土地利用规划不是对每个人都有约束力的法律规范并且也没有为所有权人设立权利义务，因此也不认为其是行政行为。51一般可认为是内部行政规定（Verwaltungsvorschrift）。该规定约束着其他的规划制定者，比如专业规划和营建规划的制定者。但是在外围地区中，土地利用规划将构成审查建筑计划是否损害或者阻碍公共利益的依据，从而可能使得建