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1、论我国商法的进展及阻碍论我国商法的进展及阻碍 摘要：几千年的我国法制史和法律思想史，是一部从排斥商法到慢慢承认商法的历史。因此，改革开放商法被提出来以后，对我国来讲商法是一个新的问题。咱们该如何对待商法，商法的进展历程如何，它对我国的法制及商事行为具有什么样的阻碍，笔者就此问题从商法的起源、进展、我国商法在进展进程中具有的地位，和新时期商法对我国法制建设和市场交易实践的阻碍等角度进行了全面的论述。关键词：商法 商法的起源 商法的进展 商法的地位现代市场经济的进展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛进展的今天 ，市场经济处处涌动的情形下，商事活动已经成为一项最具有普遍性的社会活动，它关系到交

2、易的两边当事人、社会、国家的物质利益、人身平安和社会秩序的稳固，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在咱们经济生活中的作用将日趋重要。在我国制订民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的问题。关于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同观点。笔者以为，应当暂且搁置这些争辩，不妨从历史和现实的层面上未明白适今世中国商法，以引发人们对商法在今世新进展的关注和对商理念的重视。一、商法的起源在市场经济的大背景下，商法在我国也已再也不是一个陌生的名词，但由于多种缘故，我国法学对商法的研究还不是很成熟，有关商法的一些大体理论的研究仍停留在很简易的时期

3、，这不能知足对现实生活实践地标准和指导作用。商法的起源问题是研究商法其他大体理论问题的基础。关于商法的起源，有三种观点。一种观点以为，商法起源于古希腊的法律乃至更早的楔形文字法，公元前15世纪赫梯法典中关于商品价钱治理的规定和古希腊时期的罗得梅法（Lex Rhodin）即古代商法的最初形式。另一种观点以为，商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运补偿等规定组成初期商法的大体内容。第三种观点那么以为，商法起源于中世纪，欧洲古代法中并非存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度1。其中第三种观点，为大多数学者所赞同。 关于古希腊就存在商法的说法，仅为少数学者所采纳，大多

4、数学者以为古希腊的民主制，尤其是不许诺为每一个阶级的利益成立一种法律体系，因此不可能存在独立的商法。而更为重要的是，城邦民主制的古希腊并非拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和进展的社会因素，而仅仅是在沿海地域存在一些海上贸易，因此为调整商品经济所需的独立的商法商那么没有产生的可能性和必要性。此刻中国大陆和台湾地域的很多学者以为，商法不像民法那样历史悠长，中世纪是欧洲商法的起源之时。2但有的学者以为，这种商法的起源说值得商议，就史实而言，商法的演进历程有两条：一是源自希腊，通过交易实践形成商法自主进展的历程；一是源自古罗马法3，古罗马时期的万民法，“出于自然理性而为全人类

5、制定的法，那么受到民族的一样尊重，一切民族都适用它”；“几乎全数契约，如生意、租赁、合股、寄放，能够实物归还的贷款，和其他等等，都起源于万民法。”4罗马法中的万民法是商法的起源之一。马克思以为：“先有交易，后来才由交易进展为法律这种通过互换和在互换中才产生的实际关系，后来取得了契约如此法的形式。”这种经典的论断深刻的揭露了商法产生的必然性、产生的客观规律性，使商法的起源那个曾被大陆法系所坚持的简单商品生产完善法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的问题，明确而又科学得取得了回答，即商法产生于市场交易实践，并随着市场交易实践的不断进展和创新而不断进展和创新。5二、商法的进展从西方的历史来看，商法源于

6、中世纪商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人那个阶级他们为从封建领主那里争得了自治权利，成立了自治机构，处置商人之间的争端，慢慢积存起商人之间通行的规那么，汇编成册，后来被称为商人适应法。经国王的认可，在国王公布的法令中这些商人适应法有了国家强制力的保障，成为真正的法律。 1804年，法国公布了商法典，随后世界各国纷纷效仿，陆续公布了商法典。（一）我国商法的进展历程中国自古以来缺乏商人自治和商法传统，这是致使商法在中国不发达的缘故。儒家提倡以仁义治国，对商人自然嗤之以鼻。汉武帝“独尊儒术”以儒术教化四方时便制定了一套周密的“抑商”制度。自汉以来，历代统治者奉行“重农抑商”的政策。从更深层次上

7、来讲，中国历代统治者之因此奉行“重农抑商”政策，是因为商人的逐利、思变思想会破坏专制的古代中国封建社会的根基脆弱的自然经济，不然小农就会“仰不足以事父母，俯不足以畜妻于。”历代统治者需要将安土重迁和知足常乐思想浸入到老百姓内心。但“商人未到那个世界，他应当是那个世界发生变革的起点”。6鸦片战争以后，一部份中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，到了19世纪70年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的进展。直到20世纪90年代初期，中国经济体制改革进入了纵深时期，股分制、单据、证券。这些原先传统商法上的制度设计从头出此刻社会主义经济生活中，并日趋显现出持久的生命力。随着市

8、场经济取代自然经济，商人的精神更值得提倡。但这并非是说，每一个人都学会像商人那样赚钱了，都学会了像公司那样使自身利润合法地最大化，“全民皆商”并非等于中国有了商法精神，有了商人社会。商人社会并非等于商人阶级或商人集团，而是一种商人精神，即充满自由、效率与竞争的社会。这是社会主义市场经济进展的必然要求。（二）我国商法的进展所面临的两大问题一、“民商分立”与“民商合一”之争在传统的法律分类理论中，商法和民法都属于私法范围，都强调“个人本位”、“权利本位”。都遵循“平等、等价有偿、老实信誉”等大体原那么，但在商品经济的进展中，由于其营利目的的驱动，使商事法律关系中隐含着庞大投机性。因此，各国都将国家

9、公权引入商法，通过国家干与弥补私法自治的不足。7如此尽管商法和民法都为私法，但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一熟悉，学者们也把法律分为一般法与专门法，以“法律之规定事项为标准者，关于一样事项之法律为一般法，关于专门事项之法律为专门法，即民法为一般法，商法为专门法”。8因此，商法兼有私法和公法的性质，是民法的专门法。近代大陆法系的国家在立法体例上，是按“民商合一”和“民商分立”两种体例表现商法性质的。以法、德、日为代表的国家主张民商分立，在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例，中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评判，两种体例都有其各自的合理

10、性和局限性。因为它们的形成和进展都有其历史的必然，都有与社会经济进展相适应的一面。但任何立法体例都可不能尽善尽美，从本质上讲，商法是在民法的产生、进展中慢慢形成的，不管这一形成的客观基础如何，在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。如此，不管商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系，只是所偏重的方面不同罢了。民商合一的立法体例注重民商法的共性。缘故是商事的所有活动都能够在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用，使社会全部成员一起遵守。这在发达的市场经济中能取得较理想的成效。同时，民商法有着一起的经济基础，都能够成为调整市场经济平等主体关系的法律。固然，民

11、法除调整平等的财产关系外，还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同，但在发达的市场经济社会中，当人身关系也能用财产关系加以补偿时，就有可能以此平稳人身关系利益，如人身受到侵害取得精神损害补偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致。采纳该体例可幸免在法律内容上的大量重复，实现市场经济的标准化和优质化。另外，从思想本源上看，民商合一的思想萌芽尽管最先可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系取得充分进展时得以确立的，专门是20世纪以来，西方社会商品经济已普遍进入市场经济领域，商事活动已普遍社会化，使商法独立存在的根基受到冲击。因此，民商合

12、一的先进性还体此刻，它使民事主体的行为能力扩大，民事主体在从事商行为时。不需从头识别其身份，从而加倍符合发达市场经济所形成的历史潮湿。但该体例过于标准化和理想化。而在现实中许多商事行为井不具有典型意义，若是一味地套用这种体例，那么会致使适用法律的力不从心，造成理论中的“巨人”，实践中的“矮子”的局面。同时民商合一还可能造成适用法律的不平等，因为在某一领域内，如过于强调统一标准，那么会轻忽某些特定条件下的环节和形式的存在，无益于保护特定当事人的合法权益。在民商分立的国家那么更强调商法在标准主体和行为上的不同。因为商法的研究对象是商事关系，这就决定了商事行为以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷

13、、快速的运作机制，才能保证减少损失、幸免风险、取得利润因此在商事活动中，对所形成的当事人之间特定的关系和适应，仅仅以民商法中一样的规那么加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的确实是要把商法中的这些特殊方面加以标准化，从而使商法更具有法律上的适用性，同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处置，有利于法律的创新和应变，能幸免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。因为商事活动注重的是效益，及时、准确地把握市场信息，依照商品价值规律进行交易相当重要。因此，商事立法必需依照经济进展的需要不断更新，才能标准商事行为。把商法从民法中分立出来有利于商法自身的完善和进展。另外，从民商分立的历史看，也

14、与民商合一的体例经历了不同的进展进程。民商分立的思想萌芽最先出此刻中世纪，主若是为了适应地中海沿岸商业贸易进展的需要，在商人交往中自发产生的各类适应规那么的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是偶然的，在法国资产阶级革命中，商人为保护本阶级的利益，与旧制度的民法进行了坚决的抗击，通过一系列的立法程序，法国终于在 1807年公布了商法典，尔后，德、日等国也接踵制定了商法典。实践证明，在资本主义进展的初期，这些国家的立法和实施不乏成功的地方，尤其是德国和日本在以后的进展中，不断更新和完善固有的法典，专门快适应了现代市场经济进展的需要，极大地增进了本国经济的腾飞。可见，民商分立的体例

15、较适合市场经济进展的低级时期。9民商分立主义与民商合一主义在中国之争，开始旧中国民法编纂之时，能够说是源远流长。新中国成立以后，伴随着共和国民法典的起草讨论，“民商分合”之争时有发生，专门是最近几年来，因“受到立法的牵引过甚，迟滞了学术的独立和长成”。10这种“民商分合”之争未能摈弃片面和急功之嫌，笔者以为，我国商法自改革开放二十连年以来，没有取得冲破性进展的要紧缘故确实是对一些商法的大体理论缺乏一个认真而又严肃的试探，有关方面本应该踊跃的引导和推动这种试探的深切，可是适得其反，他们精心设计了一套理论陷阱，把人们的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无停止的争辩当中，这确实是中国商法

16、的先本性不足。马克思说：“人的思维是不是具有客观的真理性，这不是一个理论问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明白己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”为此，咱们必需第一跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱，牢牢抓住大陆法系近代商法是民法专门法这一本质问题，全方位地对商法是民法专门法进行分析、试探，同时结合我国的实践，研究一种确实可行的方案，为我国商法的进展提供靠得住的、适合我国国情的理论支持。 二、近代商法与现代商法的划分在商法的进展进程中，一直存在着对近代商法与现代商法的混淆。近代商法是国家制定的商法典，或是单行的商事法律，而现代商法是市场交易的大体法，20

17、世纪50年诞生的美国统一商法典，确立了表现现代市场交易的新的一般法与专门法的关系。笔者以为，咱们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面：（1） 咱们要有一个时刻概念，顾名思义，近代与现代是对一个时刻段的划分，因此咱们不能离开时刻那个概念来区分近代商法与现代商法，近代商法是特指中世纪，即515世纪以后，两次世界大战之前这一时期的商法。可是，需要在此说明的是，并非是在两次世界大战以后产生的所有商法都是现代商法。（2） 现代商法具有现代商法的内涵，第一，商法在法律体系中是大体法仍是专门法。第二，市场主体在除外规定下，是协议能够改变法律，仍是不可改变法律。第三，商法是资本(智力)经营法，仍是营利法。

18、第四，市场行为是靠自律仍是靠他律。第五，市场主体是强化素养，仍是强化身份。第六，是商事合同与消费者合同分离，持殊爱惜消费者，仍是不分离，平等爱惜。第七，是合法行为法优先，仍是非法行为法优先。第八、商法标准是开放式与国际接轨的，仍是封锁式的自成体系。第九，商事权利救济是自裁机制为主，仍是以他裁机制为主。第十，商法是私法仍是公法或私法公法化。11若是不符合这第二条界限，即便是两次世界大战以后公布的商法也不能以为是现代商法。（3） 现代商法的效率优于平安、自由与平等并重、诚信与遵法并用的理念是不是取得了有效的表现。（4） 是不是符合邓小平三个有利于的标准，即“是不是有利于进展社会主义社会的生产力”、

19、“是不是有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是不是有利于提高人民的生活水平”。因此，咱们以为，从商法的立法来看，我国商法正在由近代商法向现代商法演进，而且迈出了坚实的步伐。（三）我国商法的进展现状随着市场经济目标在我国的确立，我国商事立法取得了长足的进展。我国接踵公布了一批商事单行法，1992年公布的海商法，1994年公布的公司法，1995年又接踵公布了单据法和保险法，1997年公布合股企业法，1998年公布了证券法，1999年公布合同法。另外，我国，破产法也在紧锣密鼓的修当中，可见，商法体系在我国正慢慢形成。为我国的法制建设做出了庞大奉献。（四）我国商法的进展趋势新的世纪能够说是商法扩张和

20、大显身手的世纪，综观世界，人类已步入知识经济和信息时期。区域经济一体化和世界经济全世界化的潮流势不可挡，细察中国，坚决不移地迈向市场经济体制的步伐正在加速，专门是加入WTO、西部大开发、增进沿海内地的优势互补，市场的进一步扩大和开放，融入世界一体化经济圈的前景已经展开，新世纪、新时期的中国，国内和对外市场拓展的广度和深度，都已经超过了历史上以往任何时期，无穷商机，将会为商法的进展注入新的生机与活力，正在步入世界贸易大国的中国，巩固和增强作为独立的商法地位，其意义是不可言喻的。一、立法形式的选择商事立法的形式在不同法系的国家之间均存在不同。具体而言，英美法系国家主若是以一样的商事适应和判例等不成

21、文形式来表现商事标准；大陆法系国家尽管均以成文法形式俩表现商事标准，但因“民商分立”与“民商合一”的分流，对商法典是不是独立存在持有截然相反的态度。在我国，从立法的实践和增进市场经济的进展的角度来看，加倍趋向于民商分立，坚持民商分立的精神实质是我国商事立法形式的理性选择。二、立法体系的选择在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学，一是商人主义，二是商事行为主义。以商人为核心来构筑商法体系已成为过时。商人作为特殊的社会阶级，固然有其自身的利益，但现代法律又不能使其成为特殊主体，反对商人阶级特殊化，是现代民法基于主体平等原那么对传统商法提出的有力挑战 。因此，现代商法不能以商人为核心构筑其体系。随着商

22、品经济的进展，商事行为的范围日趋扩大，已经达到了无业不为商的状态，商人的界限已被打破，而以商人主义构筑的商法显然已经不适宜。商事行为那么与之相反，由于它适应了经济进展的需要，而且符合现代经济民主观念和潮流。12因此，我国商法应以商事行为为核心构筑体系。3、我国商法内容的大体组成我国商法在内容上 一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商行为，应服从我国商事仲裁法的规定，不该该列入商法 ，我国商法在内容上的组成，应按整体商事行为与具体商事行为彼此结合的原那么，分为两大部份，一为总那么，二为分那么。总

23、那么应由商事主体、商事行为、商事记录、商事账簿等内容组成，分那么应包括商事交易法、公司法、单据法、保险法、破产法等内容。三、我国商法的地位鉴于民法与商法的紧密关联，民商分立与民商合一问题，关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等问题。但是，不管是分立仍是合一，均不该阻碍商法标准的存在和进展。民商合一，也不等于否定商法的存在；另一方面，在现代社会，商法的存在并非说明必然要制订一部独立于民法典之外的商法典。活着界范围的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成为一种普遍现象。所谓民法的商事化，是指随着民事关系与商事关系的相互渗透或融合，民法标准吸收了许多商事法律规那么和老例

24、，并将调整范围扩充到商事领域，所谓民法的商事化，指的是随着经济生活的进展，标准企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而致使了修正民法原理的现象。随着大量商事单行法规的公布，民法完全包括商法的现象己经不复存在，因此民商法在事实上很难完全合一。尤其是20世纪下半叶以后，世界性贸易的兴起，使得贸易规模不断扩大，贸易手腕更为多样，贸易治理更为复杂。这些转变促使商法的分工愈来愈细，也推动着商法国际统一的进程。现代商法在体系上己打破了传统商法的格局，再也不局限于商身份和商行为两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事治理法、商事行为法、商事秩序法如此一个商法体系。因此，商法的蓬勃兴起将是现代商业

25、文明的必然结果。在上述背景下，商法自身的理念必将取得进一步的充实。在商法一度缺少类似民法中那种一样原那么和内在一致的情形下，民法就被频繁地用于对商法的说明和补正。近代以来，为了排除和遏制自由竞争所带来的无政府状态，欧洲各国不仅增强了对经济的直接干与，而且对在司法领域的商法进行公法干与，显现了具有历史意义的“商法公法化”变革，商法的理念也由权利至上向权利互惠转变。而我国商法自一开始就和其他国家的商法进展趋势一样，渗透着公法的因素。我国从打算经济过渡而来的行政指令曾一度起要紧作用，缺乏商事活动中主体意志的表达，因此使我国商事主体标准及行为标准的价值显现扭曲，着眼点只是在干保障交易的平安。比如，单据

26、法不仅对单据的种类、出票人资格加以严格限制，而且还规定单据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系。可是，随着市场经济体制改革的深切，和国内商法标准与国际商事老例的慢慢接轨，我国商事主体标准的价值己经向着保障交易平安与增进投资自由并重的方向转化。因此，我国商法必需适应这种转变，以增进我国社会主义市场经济的快速进展。13 四、 我国商法的阻碍现代市场经济的进展，迫切需要商法的独立，在现代社会商业迅猛进展的今天 ，市场经济处处涌动的情形下，商事活动已经成为一项最具有普遍性的社会活动，它关系到交易的两边当事人、社会、国家的物质利益、人身平安和社会秩序的稳固，它需要有一套完整的法律制度

27、来保障它的有序地运行，商法在咱们经济生活中的作用将日趋重要。（一） 中国法制建设的阻碍从目前中国的经济进展状况来看，笔者以为，上个世纪 90年代所实行的商法本土化是比较成功的。要紧缘故是那时的立法机关在进行商法本土化的进程中专门注意中国社会本身的特殊性，即它的政治、经济条件和现代社会生产和生活活动的特点；这些特点要紧表现为：（1）中国不可幸免地要受它所处区域的政治和法律的阻碍，尤其是随着改革开放的进一步深切，专门是与香港、澳门、台湾及东南亚地域的商业和经济交往不断增加，这些区域的商业法律愈来愈多地渗透和阻碍着中国大陆相关方面的法律领域。（2）由于靠近香港地域，在商业交往中，一样来讲，中国大陆的

28、商法受香港地域商法的阻碍极大，比如在银行、单据和外贸等方面；（3）中国地处亚太地域，与日本、新加坡、韩国和泰国等经济贸易往来也日趋扩大。鉴于上述中国所具有的特点；中国的立法机关在商法本土化的进程中予以高度的重视，并参照这些地域和国家的商业法律，借鉴它们的商事立法体会，从中国实际动身，成立起一个较完善的商业法律架构。（二） 对民法典编纂的阻碍进入新世纪的中国，尽快编纂出台民法典，乃是依法治国之需，顺应时局之举。民商分合之争，只是法律编纂技术问题，不该阻碍民法典的编纂。这是因为民法典的编纂与中国商法的独立部门法地位之间并非矛盾。民法与商法同属于私法，他们之间客观存在着一样私法上的共性。在私法自治、

29、平等自由的价值观上不无相通的地方。编纂民法典，把民事契约和商事契约等共性内容放在一路，也何尝不可。但这并非阻碍各自在法律体系中的独立部门法地位。中国很多学者以为，我社会主义法律体系是由众多的法律部门组成的，商事法是其中重要的法律部门之一；14商法是与民法并列的，并互为补充的部门法。15不管是从历史仍是从现实的视角，仍是从理论和实践的层面，咱们都不难看出这两大私法部门之间客观存在的不同。这些不同会在历史成因、对象、原那么、价值、范围和与其他社会现象的关系等诸多层面上展现出来。（三） 对市场交易实践的阻碍进展市场经济，以求市场主体必需作为独立的、能动的、自由的主体进入市场参与竞争，且市场范围的大小

30、，市场的成熟程度往往取决于市场主体度。培育商法理念，增强人们自由、平等和公平竞争的观念，把人们从品级、地位、身份、特权等封建桎梏中解放出来，使独立自主、地位平等、个性取得全面进展的人进入市场参与竞争。让市场主体完全自由表达自己的意愿，实施自主的经济行为，达到鼓舞商品交易增进贸易进展，优化资源配置的目的，而且能有效地避免政府公共权利的对经济关系的不妥干与，从而有力地推动市场经济的进展。可见，商法的效率优先于平安、自由与平等并重、诚信与遵法并用理念所培育的市场主体的独立、自主意识程度越高，市场经济进展也越快。参考文献：1 拉赫不鲁赫，法学导论，中国大百科全书出版社，1997年版732 江军，西方国

31、家民商法概要，法律出版社，1984年版，第243页。3 徐学鹿主编，商法研究，人民法院出版社2000版，第3-8页。4 罗马，查士丁尼，法学总论-法学阶梯，商务印书馆，1996年版，第7页。5 徐学鹿，我在学习商法中碰着的几个问题，载复旦民商法学评论，2001年9月，第一期。6 马克恩、恩格斯，资本论，第 3卷、第 101页。7 王小能、郭瑜，商法独立性初探-从单据法和海商法的角度，载中外法学2002年第5期。8 史尚宽主编，民法总论，中国政法大学出版社2000 56，63。9 陈雪平，对作为民法的专门法商法性质的熟悉，载学术交流，2005年4月第4期。10 赵中孚、邢海宝、卞江生，1999年民商法研究的回忆与展望，载法学家，2000年第1期。11 徐学鹿著，商法总论，人民法院出版社1999年版，第170172页。12 覃有土主编，商法学中国政法大学出版社2002年9月修订版，第59页。13 文雁，试论民商合一体系中商法的地位，载理论学刊，2005年5月第5期。14 沈宗灵，再论今世中国的法律体系，载法学研究，1994年第1期。15 郭寿康在中国大百科全书.法学卷上所撰写“商法”词条，中国大百科全书.法学卷，中国大百科全书出版社 1984年版,第505页。