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1、世界贸易组织 wto 专刊22docWTO与贸易有关的知识产权协定方面的纠纷 世界上对知识产权保护和实施的差异很大，而且由于知识产权在贸易中的地位更加重要，这些差异已成为国际经济关系紧张的原因。国际上新达成的有关知识产权的贸易规则被看作是一种途径，可以带来更多的秩序和可预见性，可以更加系统地解决争端。 1986年至1994年进行的乌拉圭回合谈判取得了这一成果。WTO与贸易有关的知识产权协定试图缩小世界各国在这些权利保护方面的差距，并要使这些权利受到共同国际规则的管辖。当出现有关知识产权的贸易争端时，就可以使用WTO的争端解决机制。与贸易有关的知识产权协定包括7个部分，共73条。第一部分为一般规

2、定和基本原则；第二部分为知识产权效力、范围和使用的标准；第三部分为知识产权的执法；第四部分为知识产权的取得、维持和相关程序；第五部分为争端的防止和解决；第六部分为过渡性安排；第七部分为机构安排和最后条款。协定规定下列知识产权为保护范围：专利；版权及相关权；商标；工业品外观设计；集成电路布图设计；未公开的信息，包括商业秘密；地域标志，包括原地产标志。 以往的公约在知识产权的执法程序方面没有实质性的规定，这使得各国在打击侵权行为方面采取了种种不同的措施，但未能达到保护知识产权的最佳效果。协定弥补了这一缺陷，分四个方面规定了知识产权的执法程序。协定首先规定成员方可以采取的民事程序，并对这种民事程序提

3、出了若干要求；其次是临时措施。为了防止民事程序由于执行期间过长而使权利持有人受到损害，协定又规定了两种临时措施：防止侵权行为发生的措施，尤其是阻止侵权货物进入商业渠道的措施；侵权证据保全措施，其目的是防止侵权人销毁其侵权证据。再次是边境措施。针对国际贸易中较为严重的冒牌商品和盗版货物问题，协定专门规定了成员方在边境上应采取的措施。各成员方应允许知识产权持有人在有充分理由怀疑某批进口产品属上述两类商品时，向主管行政当局或司法机关申请，要求海关扣留乃至销毁货物；权利持有人也可以要求海关扣留被怀疑侵权的出口货物，阻止其进入国际市场。最后是刑事程序。为了惩治性质严重的侵权行为，协定规定：“各成员应规定

4、刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。”此时的救济方法包括：监禁、罚金、没收和销毁侵权货物以及制造该货物的原材料和工具等等。案例44 欧共体与印度关于对药品及农用化学品专利保护的纠纷 【案例概述】 1997年4月28日欧共体依据DSU的第4条与TR1PS协议第64条，要求与印度进行磋商。欧共体提出，印度缺乏给予药品与农用化学制品专利保护，或至少建立一套正式制度以保护这类暂时不设专利保护的产品的新颖性和优先权，违反了它根据TRIPS协议承担的义务。 1997年5月14日，欧、印双方举行了磋商，然而未能达成一致。1997年9月9日，欧共体及其成员国要求DSB建立专

5、家组以审查其所提交事宜。10月16日，DSB决定成立专家组。美国保留了第三方的权利。由于双方对专家组人选无法达成一致意见，WTO总干事最后指定了专家组的成员。考虑到在美国与印度关于专利保护的纠纷中欧共体曾经作为第三方，又考虑到本案的纠纷性质与该案相同，总干事指定该案的专家组成员（除组长之外）作为本案专家组的成员。1997年11月27日，专家组建立。1998年3月24日和4月29日，专家组听取了双方的陈述。8月24日，专家组作出报告并分发给WTO成员方，9月2日，DSB通过专家组报告。 本案涉及的是印度专利法保护与TRIPS协议协调的问题。其实体问题与美国与印度关于药品与农用化学品专利保护的纠纷

6、相同，欧共体及其成员国作为第三方介入了该案。该案专家组认为印度的做法违反了TRIPS协议第70条第8款和第9款。印度提出上诉，上诉庭修改了专家组提出的法律理由，但维持了专家组的结论。1998年1月16日，该案上诉庭报告和经过修改的专家组报告获得通过。1998年4月22日，美国和印度通知DSB双方同意执行报告的期限为15个月。 印度专利法规定对食品、药品不授予产品专利，而TRIPS协议则有此要求。为了使印度的知识产权保护符合TRIPS协议第70条第8款和第9款的义务，印度总统根据印度宪法第123条发布了1994年印度专利修正条例，在原专利法中加入专章保护食品、药品的发明，明确规定这些产品可向专利

7、机关提起专利申请及紧接着的专利机关的审查程序，以及建立一种制度授予这些产品的独占销售权。印度将这一条例通知了WTO的TRIPS理事会。然而根据印度宪法，总统的这种行为在国会复会后的6个星期到期，随着1995年春国会的复会，条例在1995年的3月26 日失效。由于1996年5月20 日国会被解散，专利法的修正也随之搁浅。 欧共体向专家组提交的请求包括：（1）印度在依TRIPS协议第65条的规定享有的过渡期中，对于药品与农用化学制品产品专利的申请，未能建立一种可以保存其新颖性和优先权的机制，违反了TRIPS协议的第70条第8款（1）的义务；（2）印度未尽到TRIPS协议第70条第9款的义务；（3）

8、印度的行为同时也使欧共体根据TRIPS协议的利益丧失或遭受损害。 印度提出，欧共体就同一事由未参加美国诉印度的WTDS50案中而再次提起申诉，不符合DSU的有关多边申诉程序，特别是其中的第9.1条和10.4条的规定，因此应驳回欧共体的请求。即使欧共体的请求在程序上成立，（1）印度已经规定了一套符合TRIPS协议第70条第8款的药品与农用化学制品专利申请的方法；（2）在特定产品授予专利的条件尚未符合之前，印度没有义务根据TRIPS协议的第70条第8款（1）条建立一套制度以授予独占销售权。 本案专家组比较详细地分析了程序问题。 印度提出，根据DSU第9条第1款和第10条第4款，欧共体应当在美国提出

9、争议的同时提出此纠纷，欧共体在当时是可以这样做的。印度认为，上诉庭或专家组的报告是没有判例作用的，不同的成员方就同一问题提出的纠纷可能会得出不同的结论，同时也是浪费资源。而欧共体则不同意印度的观点，说DSU第9条或第10条都没有规定某个成员方必须在什么时间提出申诉。DSU第9条规定了多边申诉程序，在一个以上成员方就同一事项请求成立专家组时，DSB可以成立一个专家组；在可行的情况下，DSB应当成立一个专家组解决问题。专家组认为，为了评价印度的观点，必须分析第9条第1款的性质，成员方根据DSU享有的权利，以及在本案中是否可能成立一个专家组。DSU第9条规定：“1.当一个以上的成员方就同一事项请求设

10、立专家组时，则可以设立一个单一的专家组，在考虑到所有有关成员方的权利情况下审查这些申诉。只要可行，就应设立一个单一的专家组以审查此类申诉。2该单一的专家组将组织审查并将专家组的调查结果上报DSB，确保争端各当事方享有的、请各个独立的专家组审查申诉的权利决不受到损害。若争端当事方的任何一方提出这样的请求，则专家组将就有关的争端提交单独的报告。其他各个申诉方可以获取每个申诉方提交的书面材料，在其他申诉方向专家组陈述其观点时，每个申诉方都有权出席。3若就同一事项的申诉设立了一个以上的专家组，应尽最大可能由相同的人员在各个专家组内作为专家成员提供服务，并应协调好此类争端中专家组工作进程的时间表。专家组

11、认为，从第9条第1款的措辞来看它是指导性而非强制性的，它显然是DSB的行为规则，因此不应当影响成员方在DSU的权利义务。第9条第1款和第2款清楚地表明，第9条不限制成员方的权利，专家组认为，决定何时提出申诉是成员方权利之一。DSU第3条第7款指出：“在提交争端解决前，成员方应对按照这些程序所采取的行动是否能有成效作出判断。争端解决机制的目的在于确保确实有效地解决争端。显然，应优先考虑能为争端各当事方接受，并与有关协议相一致的解决办法。若无法达成双方均愿接受的解决办法，争端解决机制的首要目标，通常是确保撤销被确认不符合有关协议之任何规定的措施。只有当立即撤销这些措施不可行时，才可诉诸补偿，而且应

12、作为一项临时措施，在与有关协议不一致的措施尚未撤销期间适用。本谅解书提供给成员方行使争端解决程序的最后手段，可能采取中止对另一成员方的关税减让或有关协议项下的其他义务，但须经DSB授权认可。”如果一个成员方在没有最终确定是请求成立专家组还是继续磋商时就被迫作出决定，显然不符合DSU的宗旨。双方都承认，美国提出的请求和欧共体提出的请求涉及同一个问题：印度的措施是否符合TR1PS协议第70条第8款和第9款。但DSB不可能在1996年11月就两个国家的问题成立一个专家组，因为欧共体还没有决定提出请求，而且欧共体在当时也没有权利请求成立专家组，它在1997年4月28日才要求与印度磋商。为此，专家组认为

13、欧共体没有违反DSU第9条第1款。 专家组接着讨论了DSU第10条。第10条规定：“1在专家组工作过程中，应充分考虑争端各当事方的利益，以及在该争端中涉及之有关协议的其他成员方的利益。2在专家组处理的事件中具有重大利害关系，且已将此告知DSB的任何成员方（以下简称为第三方）应该有机会由专家组听取其意见，并向该专家组提交书面材料。这些书面材料应分发给该争端的各当事方，并应在专家组的报告中得到体现。3第三方应该收到争端各当事方在专家组首次会议上提交的书面材料。4若某个第三方认为专家组已在审议中的某项措施，使其根据任何有关协议所享有的权益受损或丧失，则该第三方可以根据本谅解书求助于正常的争端解决程序

14、。只要有可能，此类争端就应提交给原来的专家组来处理。” 印度提出，根据第10条第4款，欧共体既然是前一案件中的第三方，也有可能提出申诉，它完全应当这样做。既然它没有这样做，专家组应当驳回其申诉。印度惟一的理由是第10条中提到的“原来的专家组”指还没有作出最终报告的专家组。专家组指出，DSU的其他条款也使用了这一术语，从其上下文看，它也可以指作出了报告而且其报告已经通过的专家组。专家组据此认为，欧共体提出申诉，DSB决定指定原来的专家组（除组长外）成员担任本案专家组成员，这些恰恰是符合DSU第10条规定的。专家组表示，它可以理解印度的担心：不同成员方就同一问题各自先后提出申诉，而不同的专家组可能

15、对相同的问题作出不同报告。专家组也承认存在这种可能性，但这一问题不应由本案专家组解决。 根据DSU第11条，专家组的职责是对争议事项作出客观判断，包括对事实和某一事实是否符合法律的认定。DSU第3条第2款还指出应当根据国际公法的惯用规则解释协议的规定，DSB的建议或裁定既不增加也不减少某个协议所规定的权利或义务。根据以上分析，专家组驳回印度的上述请求。 专家组接下来要讨论它是否受同一问题上诉庭或专家组报告约束力问题。由于在美国诉印度的WTDS50中，DSB的原专家组及上诉庭已就同一事宜作出最终决定。欧共体要求专家组把该案的结论“沿用”到本案，而印度则提出它有权得到争端解决的正规程序。 GATT

16、历史上有过多次由不同专家组讨论由不同申诉方针对同一被申诉方提出的案件，但都没有讨论过专家组报告是否构成判例的问题。只有第二个金枪鱼案的专家组讨论过这一问题。当时该案专家组指出：“欧共体承认在GATT不存在多判例，因为它没有法院的上下级关系，国际法院也存在同样的情况，但国际性法院或仲裁庭非常关注它所决定案件的前后一贯性，GATT也要求这样的一贯性，以保证国际贸易制度的稳定。”本案专家组特别指出，在该案中，欧共体并没有要求把GATT专家组报告作为判例，而只是要求其决定的前后一致，该案讨论的是GATT第20条的问题，欧共体也没有要求专家组把以前的报告沿用到该案。在日本酒税案中，上诉庭讨论了专家组报告

17、的作用：“专家组报告确实是GATT的制度的一部分，各专家组经常引用其他专家组报告中的意见，从而WT0成员方可以从专家组报告中了解对某一条款的理解，因此在与争端有关时应当考虑专家组的报告。但除了对各自案件的当事方有约束力之外，专家组报告并没有其他约束力。专家组十分重视先前专家组建议的判例价值以及各缔约方通过专家组的报告而形成的对一定事物的合法预期”。 专家组指出，任何一个专家组都不受以前的专家组报告或上诉庭报告的约束，从法律上看，专家组在分析本案时不受WTDS50案件专家组报告的约束。但在正常程序下，专家组会考虑该案上诉庭和专家组的报告和法律分析，此外专家组会特别注意避免不一致的裁定。而且上诉庭

18、在审查时，其必须要认真考虑DSU的第3条第2款“WTO的争端解决制度是为多边贸易体制提供安全和可预测性的一个中心环节”的规定，及防止出现不一致的裁定的情况。这也正是为什么DSU的第10.4条规定的第三方就相同或类似事由求助于正常的争端解决程序时此类争端应尽可能提交给原来的“专家组”来处理的原因。 欧共体认为，印度没有建立接受邮箱申请的有效制度，在美国与印度关于专利保护范围纠纷的专家组报告通过之后，印度并没有修改其法律规定，因此违反了这一款。专家组注意到，对印度适用的是这一款的第（1）项，因为它从WTO协议生效日起，即1995年1月1日生效；而根据TRIPS协议第65条第2款和第4款，（2）和（

19、3）要到TRIPS协议对印度生效日时，即最迟到2005年1月1日才生效。专家组要确认印度是否采取了必要措施履行其根据第70条第8款（1）应承担的义务。WTDS50专家组已经确认印度未能履行其义务，上诉庭维持了这一结论，而专家组报告通过之后印度的专利制度没有任何变化，但上诉庭修改了WTDS50专家组的法律分析，而且印度也提出了一些补充证据。专家组将对新增加的因素综合考虑。 第70条第8款（1）的解释同样应当遵循1969年维也纳公约第31条，即根据其普通含义，上下文和目的及宗旨。这一段的第一句话就表明TRIPS第六部分关于过渡期的规定不适用于本款的情况，根据本段规定，成员方实质性义务就是要在199

20、5年1月1日前建立药品和农业化学产品专利申请的手段，单从其普通含义还看不出这一段要求提供的是什么样的“手段”。从上下文看，根据第8款（2）和（3），在1995年1月1日仍不能保护药品和农业化学产品的成员方，在过渡期结束以后必须根据TRIPS协议的规定给予保护，而且在过渡期内要给予独占销售权。对（1）段的理解应当考虑到这一点。 为了要达到第70条第8款所说TRIPS协议之目的，对目前不受专利保护的药品和农业化学产品，必须建立一套制度保护其新颖性和优先权，以便在过渡期结束时审查这些申请是否能够授予专利。TR1PS协议第27”条要求专利授予的条件是“新颖性、创造性并可付诸工业应用”，而是否具有新颖性

21、、创造性是以申请日或优先权日为界与其之前的技术进行比较。在专家组看来，第70条第8款目的在于保存有关药品与农用化学制品专利申请的新颖性和优先权，使得在将来（2005年1月起）经审查后可给这些申请提供有效的专利保护。为了达到第70条第8款的目的，有关申请日和优先权日的主张需有充分的法律依据。 另外从TR1PS协议的立法过程来看，当初在第70条第8款规定的建立一套保护新颖性和优先权的措施和在第70条第9款规定的授予特定客体独占销售权本来就是WTO各成员方关于药品与农用化学制品可享有过渡期的一种折衷方案。 在WTDS50案中专家组提出，虽然印度根据TRIPS协议第1.1条有权决定以何种方式履行协议的

22、有关义务，但用行政指令方式维持邮箱申请的接受，与第70条第8款（1）条下要求提供充分法律依据以保存申请的新颖性和优先权的义务仍不一致。这一结论得到上诉庭的确认，不过在本案中印度又增加了一些资料和理由，要求本案专家组推翻前案专家组的以上结论。 在WTDS50案中，专家组及上诉庭均确认，印度通过行政指令方式保存药品与农用化学制品申请日和优先权日，由于与印度专利法的强行性条款不一致，因而具有法律上的不确定性，因此其本身就不是一种充分合法的法律依据。印度辩称这一结论有误，因为印度宪法第73条有关总统行政权力的规定为这些行政指令提供充分法律基础，而且专利法第5条未就提交专利审查的时间进程表作规定，这完全

23、由作为行政机关的专利局自由裁量，另外，在印度成文法条款应被解释成与其承担的国际义务相一致，所以虽然行政指令与国内法不符，但由于其是依据第70条第8款规定而出的，因此根据以上原则行政指令并不会具有不确定性。 专家组逐一驳回印度的理由，就时间进程表问题，印度专利法第12（1）条规定：“当提交了完整的专利申请的说明书后，有关申请书和说明书应提交给审查人员”，因此提交审查的时间是“提交了完整的专利申请的说明书后”，而不是印度所说的由负责人员自行决定。而且关于履行成文法义务的具体时间虽说是指导性的，但这并不是说执行机构可以背离该成文法的基本要求而去自由裁量；关于按国际公约义务去解释国内法，印度也承认这只

24、是在被解释的法条有多种含义且有一种是符合国际义务规定时才可适用，但本案并不存在这种情况。而且国际条约下的义务在印度也不是自动适用的；至于印度宪法第73条授予总统一定的行政立法权，那也是在国会颁发的成文法没有规定或立法上有空缺时才可行使，而本案行政指令中的药品与农用化学制品的内容在专利法中已经有了明确的规定了。 WTDS50案专家组及上诉庭均提出，根据印度专利法，印度的行政指令经受不了司法审查，印度称事实并非如此，因为，这种可能在将来对当事人的权利造成损害而提起的诉讼，如邮箱申请，在印度是不允许的。专家组认为，印度的这一结论是建立在授予独占销售权或专利权之前，申请人的竞争者无法证明由邮箱申请的存

25、在而带来其实际损害的基础上。同样也可推定申请人的竞争者在作决定生产相关竞争性产品时，不会受该种产品在未来是否会被授予独占销售权或专利权保护的影响。然而一旦独占销售权被授予，竞争者就可证明其受到损害，这足以构成恰当的诉因。印度认为，到目前为止不论是根据行政指令建立起的制度，还是个人邮箱申请均未发生过相关的诉讼，这虽然是事实，但这不能排除这类诉讼的可能性。印度应做好一旦发生这种诉讼，行政指令是否能经受住司法审查的准备。 专家组认为印度并未为履行TR1PS协议第70条第8款（1）的义务而采取必要的措施。 印度目前有关授予药品与农用化学制品独占销售权的立法和行政做法均与第70条第9款的义务不符，这种现

26、象自WTDS50案的专家组和上诉庭的报告通过后一直未得到改变。印度也承认需要在立法上促成授予独占销售权制度的建立，但同时辩称，在该条规定的条件满足之前，印度无义务使这种权利处于可授予状态，既然目前印度还未曾被要求授予这种权利，即使缺少这一制度其也没有违反该条的义务。专家组要解决的问题的核心是：成员为何时起需建立起可供授予独占销售权的制度？在WT/DS50案中专家组和上诉庭报告中答案均是自WTO协定生效的1995年1月1日起，本案的专家组再次分析了这一问题。 根据维也纳条约法公约第31条，对条约的解释首先要从其用词的普通含义开始。比较TRIPS协议的第70条第8款与第70条第9款，后者使用了“不

27、论本协议第六部分如何规定”，其一般含义即指适用本款的成员方在此方面不能享受第65条的过渡期安排。所以，本款应当于WTO协定生效时生效，成员方自1995年1月1日起应做好授予独占销售权的准备。 印度认为，WTDS50案中专家组未从上下文来分析第70条第9款，根据第42至48条规定，成员方司法当局“有权”实施某些行为，与第70条第9款“应授予独占销售权”的规定进行对比，从中推定有关建立独占销售权授予制度并非第70条第9款的强制性义务。专家组指出，按照这种推理，如果第42至48条未规定“有权”字样时就意味着各成员方不能给其司法当局一定权利去实施诸如颁布禁令之类的事项，而在一特定事件发生时只可通过立法

28、形式解决，这显然是荒唐的。第42至48条所说的“有权”是指司法上的自由裁量权。 对于WT/DS50案中专家组及上诉庭报告中所称的印度应在WTO协定生效后建立起授予独占销售权的结论，印度坚持认为报告无视一个事实，即鉴于第70条第9款授予独占销售权的几个条件，一项授予该权利的请求可能要在许多年后才可出现，因此要求本案专家组注意这一问题。 专家组指出，第70条第9款规定了在符合以下几种情况时独占销售权应被授予：关于药品与农用化学制品的邮箱申请已经在印度提交；该专利申请案已在另一成员方提交；该专利申请案已在该另一成员方域内获得产品专利；该专利申请案已在该另一成员方域内获准投放市场；该专利申请案已在印度

29、获准投放市场。虽然确实这些条件的实现需要一段时间，但没有人知道要多长，而且欧共体己证明至少有一家在印度已提交邮箱申请的欧共体药品公司已着手于上述的最后一步，即已向印度申请市场准入。由于前条件的完成与印度无多大关系，如果印度在有权决定的第步上仅仅为了推迟建立授予独占销售权制度而拒绝批准市场的投放，其行为将引起是否善意履行TRIPS协议的争议。 印度又提出，作为发展中国家，根据TRIPS协议过渡期安排的目的和宗旨，推迟在药品与农用化学制品领域立法上的修改是被允许的。专家组指出有关药品与农用化学制品的过渡期安排的目的和宗旨在前面已经述及，第70条第9款正如第70条第8款一样，是给予那些享受过渡期的成

30、员方的特殊义务，在1994年12月的印度专利修正条例中印度承认了这一点。 综上所述，印度因未能在WTO协议生效后建立一种可在任何时候授予独占销售权的制度，所以其违反了TRIPS协议第70条第9款的义务。 根据DSU第3条第8款，前述第3、4部分的调查结果表明印度的行为同时也被视为事实上构成欧共体在TRIPS协议下的利益的丧失或遭到损害，这一点印度并未反驳。 根据以上调查材料，专家组的结论是：鉴于印度在依TRIPS协议第65条的规定享有的过渡期内，对于药品与农用化学制品产品专利的申请，未能建立一种可以保存其新颖性和优先权的机制，以及未能充分地公布和通知有关此机制的信息，所以其违反了TR1PS协议

31、的第70条第8款（1）规定的义务；由于印度未能建立一套可授予独占销售权的制度，所以其也违反了TRIPS协议的第70条第9款。 专家组同时建议DSB要求印度使其保护药品与农用化学制品的法律体制与其承担的TRIPS协议第70条第8款和第70条第9款项下的义务相一致。1998年11月25日，印度宣布，双方同意本案专家组报告的执行期与第50号案件的执行期同步，到1999年4月16日止。1999年4月28 日，印度宣布了它执行专家组报告的情况，它已经通过立法建立专家组建议的保护机制。 【规则评析】 世界贸易还处在GATT时代就已经有了争端解决机制及专家组的解决报告，到了WTO的争端解决机构（“DSB”）

32、时代，几十年来处理过的案件积少成多，现在已达近百个，特别是在1995年WTO协定生效及DSB开始工作至今，由于其工作的效率高，处理争端更公平、不再偏袒发达国家，因此至2000年1月其已经审结了40多个案件。如果说在GATT时代寥寥几十个案件根本形不成什么判例约束力问题，那么当今天已决案件大量增加时，先前专家组的报告及裁定对后来案件应有什么样的影响，这是一个很值得研究的问题。 WTO为“经济联合国”，与之对应的DSB则应是“国际经济法庭”，然而事实上在对待先前判例的态度上，DSB的关于争端处理规则与程序的谅解备忘录（“DSU”）与国际法院的国际法院规约有明显的不同。国际法院规约第38条第1款（4）项规定：“在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者”。按照这一规定“司法判例”，包括国际法院司法判决，虽不是直接的国际法渊源，但却是“法律原则之补助资料”。而DSU并未对专家组的法律适用及争端解决的法律渊源作出直接的规定。DSU仅在其第3条第2款规定：“各成员方承认这种制度的作用在于保障各有关协议的各成员方的权利和义务，以及按照与国际公法解释的惯例相一致的方式，澄清那些协议中现有的各项条款规定”，因此，一般可以认为专家组主要适用的法律还是WTO中所包含的各项协议。 那么先前的报告、裁定是否就意