至南海法院劳动争议案件发改分析.docx

1、至南海法院劳动争议案件发改分析2011年6月至2012年6月南海法院劳动争议案件发改分析来源： 民四庭 作者：卢伟斌 提交日期：2012-08-09 17:08 点击： 一、南海法院劳动争议（含工伤）上诉案件审理概况2011年6月至2012年6月期间我庭受理劳动争议上诉案件1766件，发改劳动争议上诉案件205件，发改率为11.6%。其中南海法院上诉案件577件，改判64件，发回重审5件，合共69件，发改率为11.95%。上诉案件数、案件发改数量列五区法院第二，上诉案件发改率列第三。（上诉案件数及发改数量第一为顺德法院，案件发改率第一为禅城法院）而通过与2010年、2011年全年各区法院劳动争

2、议发改案件率比较可以知道，南海法院发改案件比率近两年均低于全市发改平均比率，排在第三、四位。这一系列的数字一方面比较客观地反映了南海法院受理的劳动争议案件在我市五区法院中占有较大的比重，南海法院历年以来劳动争议审判质量较高也相对稳定的情况，另一方面也说明如果南海法院能够进一步提高审判质量将对我市劳动争议审判水平的提高作出重大贡献。附表：2011年各基层法院上诉至佛山中院数据上诉总数禅城南海顺德高明三水963636164411632641541993419279109331252926962927334325237541591162823290281420724830824272012年上半年发

3、改数据发改总数禅城南海顺德高明三水1091000704300232912002125100412065011949411921734341611年上半年至12年上半年2011年全年2012年上半年禅城发改上诉14%禅城发改上诉11.53%禅城发改上诉14.29%南海发改上诉11.96%南海发改上诉11.31%南海发改上诉17.72%顺德发改上诉10.25%顺德发改上诉12.26%顺德发改上诉26.58%高明发改上诉5.71%高明发改上诉28.26%高明发改上诉41.18%三水发改上诉13.04%三水发改上诉16.85%三水发改上诉11.48%在案件发改案件类型方面，属于因经济补偿金、赔偿金原因

4、发改的有25件，占发改案件比率36.23%；属于因工资、加班工资原因发改的有14件，占发改案件比率20.28%；属因未签订书面劳动合同的二倍工资差额原因发改的有5件，占发该比率的7.24%；工伤、职业病原因而发改的有6件，占发改比率的8.69%；属二审期间有新证据、新的陈述而改判的有5件，占发该比率的7.24%；还有11件是属于其他类型的。由此可见，导致案件发改的主要案件类型还是传统的经济补偿金类、劳动报酬类和工伤职业病类纠纷。也反映新法实施以来最高院、省法院不断出台司法解释、指导意见统一法律适用，但是对于传统的劳动争议纠纷类型仍有热点难点，也还有认识不到位的地方，也影响裁判的质量。当然，以上

5、分类仅仅是一个大概的方法，某些案件存在的发改原因是多样的。比如说有些案件是由于认定工资、加班工资数额有误，导致工资处理不正确，从而影响了经济补偿金、二倍工资差额的认定。或者在工伤案件中对工资、加班工资认定有误，从而导致对受伤前的平均工资水平作出错误的认定，影响了各项工伤待遇赔偿的计算。在上述的这些复合型诉求的案件中，就一定要注意对于对其他各项请求有影响的关键诉求的分析判断，防止“一招错满盘皆失”的情况。去年，为提高劳动争议审判裁判质量、统一裁判标准，我庭在4月份与市仲裁委联合签订指导意见、9月份全市民商事审判工作会议也公布了经审委讨论通过的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见十二条，而且

6、在审理案件过程中发现的问题也马上讨论解决并以审判长联席会议纪要或法官联席会议纪要的方式下发各法院参照执行。上述统一裁判标准的工作对劳动争议审判质量的提升起到显著效果。但在整理发该案件的过程中，个别案件对有关问题的处理方式仍未参照上述指导意见和会议纪要执行从而导致案件发改。而且也存在对早已有统一法律适用的问题错误解读的情形，因此，以下将按“老问题”和“新情况”两大类型进行分析。二、老问题（一）经济补偿金、赔偿金类该类问题主要集中在：1、判断解除劳动合同的理由是否符合劳动合同法第三十八条规定的情形；2、劳动合同法第九十七条第三款的正确理解适用；3、劳动合同法第八十五条规定的赔偿金的适用三个方面。1

7、、劳动关系解除权与经济补偿金请求权的认定。在（2011）民四终字第1203号上诉人思润美食店与被上诉人郑敏怡劳动合同纠纷一案，（2012）民四终字第226号上诉人汤冀强与被上诉人忠升鞋厂劳动合同纠纷一案以及（2012）民四终字第572号上诉人刘庆培与被上诉人翔图公司劳动合同纠纷三件案件中均存在对解除劳动合同的理由是否符合劳动合同法第三十八条规定的情形作出了判断错误的问题。市中院、市仲裁委的指导意见第三十五条规定了劳动者依据劳动合同法第三十八条向用人单位主张解除劳动关系的经济补偿金的，应以其离职时或申请仲裁时（如离职理由不明）的解除理由作为判断依据。如其解除理由符合劳动合同法第三十八条的规定，应

8、支持其经济补偿金请求。而在2011民四终1203号案件中，劳动证郑敏怡是以“希望转换新环境”为由申请辞职，至提出劳动争议仲裁申请时才将解除劳动关系的理由变更为“用人单位未为其缴纳社保”。由于其辞职申请所提出的事由并不属于劳动合同法第三十八条规定应支付经济补偿金的情形，故二审法院驳回其该项请求。原审判决对此未作审查，仅以思润美食店存在未缴纳社保费的事实就判决其承担支付经济补偿金的义务，属处理有误。2012民四终226号案的处理正好相反。汤冀强是以忠升鞋厂未足额支付加班费及拖欠工资为解除劳动合同的理由。而根据查明的事实，忠升鞋厂确实存在劳动者离职时仍未发放其2011年6、7月份工资的情形，依照劳动

9、合同法第三十八条第一款第（二）项的规定，用人单位应向其支付经济补偿金。但原审判决以忠升鞋厂“无恶意”拖欠汤冀强6月份工资为由不支持劳动者的经济补偿金主张。而根据劳动合同法第三十八条第一款第（二）项中“未及时足额支付劳动报酬”的规定，新法对劳动者以用人单位未足额支付劳动报酬为由申请解除劳动关系并要求支付经济补偿金的，不以用人单位未足额支付劳动报酬主观上是否存在拖欠、克扣的故意作为支付经济补偿金的先决条件，原审判决对此问题的处理仍延续最高院关于审理劳动争议的司法解释第十五条的规定，处理不当。2012年民四终572号案中劳动者刘庆培申请辞职原因之一是用人单位扣其材料费，而从证据反映用人单位确实存在克

10、扣其6至8月的材料费，其行为已构成“未及时足额支付劳动报酬”的情形，依法应支付经济补偿。原审判决仅以刘庆培属单方辞职为由，没有审查其辞职原因是否符合“被迫辞职“的情形，从而不支持其经济补偿，属认定有误。在处理上述类型案件时，应依照以下裁判规则处理：（1）首先确定提出劳动关系解除的一方；（2）然后确定当事人提出解除劳动关系的理由（以最初的为准）；（3）再次审查其理由是否属于劳动合同法第三十八条、三十九条、四十条、四十一条、四十六条等可以合法解除的情形；（4）最后，还需确定当事人主张的情形是否确实存在。2、劳动合同法第九十七条第三款对用人单位应付经济补偿金的情况在劳动合同法实施前后应如何计算作出了

11、规定。本院与仲裁委的指导意见第五十三条也分四种不同情形对如何正确作出明确规定。但是在实践中仍有个别案件存在计算错误的情况。如2011民四终1333号上诉人林佛生与上诉人佛山金威啤酒公司、被上诉人深圳金威啤酒公司劳动合同纠纷一案以及2012民四终298号上诉人圣陶利公司与被上诉人刘永秀劳动合同纠纷一案就发生对劳动合同法实施前后经济补偿金如何计算的错误。如2012民四终298号案中，刘永秀系因用人单位未为其依法建立社会保险关系而提出解除劳动合同的，而经查圣陶利公司确实仅为刘永秀建立了工伤保险，而未建立其他事业、养老等险种。依照劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定以及省法院、省仲裁委关于适用“

12、两法”的指导意见第二十四条的规定，劳动者以此为由请求解除劳动关系的，用人单位应支付经济补偿金。但由于劳动合同法实施前的法律并未规定此种情形下用人单位需支付经济补偿，故计算经济补偿的年限仅从2008年1月1日劳动合同法实施后开始计算。原审判决按照刘永秀的工龄从2007年6月起算经济补偿，不符合上述法律和上级法院指导意见的规定。在2012民四终399-404号发利厨具公司系列案中，劳资双方劳动关系解除系因劳动合同期满，用人单位不续约而终止，依照劳动合同法第四十六条第（五）项的规定，用人单位应支付经济补偿金。但由于之前的法律为对此情况下用人单位需承担经济补偿责任未作出规定，故经济补偿金仅从2008年

13、1月1日起计算。原审判决从劳动者入职时间开始计算经济补偿金不符合上述法律规定。而且在该系列案中，原审判决在双方没有约定，劳动者亦未充分举证的情况下酌定支持了劳动者诉讼期间差旅费的主张，没有合法依据。3、对劳动合同法第八十五条应付未付劳动报酬、经济补偿而加付的赔偿金的请求人民法院应否受理，2010年9月公布的最高法院关于审理劳动争议纠纷司法解释（三）中的第三条作出新的规定。但实践中如何适用该规定，劳动合同法第八十五条赔偿金的支付有何条件，司法界一直存在争议。为此，本院与市仲裁委的指导意见第六十一条对劳动合同法第八十五条与原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法中有关25%经济补偿金和50%额外经

14、济补偿金之间如何适用的关系以及赔偿金的适用条件作出明确规定，但个别案件中仍发现处理有误。如2011民四终745号上诉人徐志琼与上诉人壹兆明公司劳动合同纠纷一案中劳动者对用人单位拖欠加班工资、经济补偿金均提出支付额外经济补偿的请求。而对此原审判决在支付徐志琼加班费请求以外还根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条的规定判决用人单位支付25%的无故拖欠工资经济补偿金，处理有误，二审法院按照指导意见的规定对此予以纠正，对该判项予以变更。（二）工资、加班工资类该类案件出现的问题主要是对加班工资计算技术的确认、加班事实举证责任的分配的问题。1、加班事实举证责任的分配，在司法解释三实施前法院是根据广东省

15、工资支付条例第十六条用人单位负有保存工资台帐两年义务的规定将有关加班事实举证责任分配给用人单位，用人单位举证不能的，一般采信劳动者的加班时间主张。但在司法解释三对举证责任根据“谁主张、谁举证”原则分配给劳动者后，相关请求的处理规则应作出变更。在2012民四终185号上诉人郑锐堂、樊冬梅与被上诉人邓苒劳动合同纠纷一案中，原审判决仍根据工资台帐保存义务的规定将举证责任分配给用人单位，从而认定用人单位举证不能而采信劳动者主张的加班时间，判决用人单位支付加班费，其处理与司法解释新的规定不符。二审法院根据新的举证规则并考虑双方举证情况，以举证不能为由驳回劳动者的该项请求。2、有关新增加请求与原请求的不可

16、分性判断。部分劳动者在仲裁时提出工资、加班工资的请求，但在不服仲裁起诉后的诉讼请求中会对其仲裁请求有所增加，此时应具体区分其增加的请求与原请求是否具有可分性，从而判断是否应在诉讼中一并解决。如2012民四终412号上诉人卿启忠与被上诉人金戈消防南海分公司劳动争议一案中，劳动者在起诉时就增加了2011年10月、11月两个月加班费的请求。原审判决认为该两月工资的请求未经仲裁前置程序，故对该请求不予审查。二审法院经审查认为该两月的加班费与劳动者提起仲裁申请的其他月份的加班费请求均属于在劳动关系存续期间的劳动报酬，具有不可分性，应当合并审理，并根据双方的举证情况判令用人单位支付劳动者加班工资差额。其实

17、可分性与不可分性的区分界限可以从两个原则方面把握：（1）法律性质，如工资与解除劳动关系的经济补偿，明显不同的为可分诉求；（2）有利于解决纠纷减少当事人诉累，如工资与拖欠工资的经济补偿金等后一个请求有赖于前一个请求的确定的，即为不可分诉求。而入上诉案例中新增加的请求入与原请求法律性质相同，一并解决可减少当事人诉累。在上述提到的案例中，原审判决还存在一个程序上的问题，即仲裁机关作出仲裁裁决后仅有一方起诉，仲裁裁决虽然发生法律效力，但仍对不起诉一方产生约束力。如人民法院审查后认为裁判结果对起诉一方不利，判决结果也要以仲裁结果为限。上述案例中仲裁机关判决确认了双方2007年10月至2011年9月期间的

18、劳动关系，判令用人单位支付劳动者2011年6、7、8月份的工资。用人单位收到裁决后未起诉。但原审判决却驳回了劳动者全部诉讼请求，处理不当，二审法院予以纠正。这个问题在一审过程中比较容易忽略，请大家注意。3、加班工资计算基数的确定。计算加班工资的一般程序首先是确定计算加班费的基数，然后确定加班时间并按照法定标准计算，因此，如何确定计算基数尤为重要。我院与市仲裁委的指导意见第三十八条规定了计算基数确定原则：即以正常工作时间为准，有约定从约定，约定不明或无法根据证据反映事实推断或查清的，以最低工资标准计算。这个规定也是与省法院、省仲裁委关于适用“两法”的指导意见第二十七条规定的“倒推”原则相符的。在

19、2011民四终1056号上诉人南洋家具公司与被上诉人黄冬梅劳动合同纠纷案件中，用人单位与劳动者合同约定基本工资为770元/月，工资表反映其“底薪”随当地最低工资标准变动而变动。综上，在有证据相互印证的情况下可以确定双方是以佛山当地最低工资标准作为正常工作时间的工资从而计算加班工资。但原审判决未对证据的相互关系作出审查即依照黄冬梅起诉主张的平均工资2424.40元/月作为计算加班费的基数，属认定事实有误，二审法院予以纠正。而在2011民四终1639号上诉人田翠云与上诉人宇龙热镀锌公司劳动合同纠纷一案中也存在确定计算基数有误导致计算有误的问题。田翠云劳动合同约定其工资标准为690元/月（当时最低工

20、资标准），工资构成由基本工资、加班补偿工资、加班奖励工资等项目组成。由此可知其每月收到的工资中已包含一定的加班费。因此，在核算加班费是否足额支付的过程中，应剔除工资构成中已支付的加班工资从而确定正常工作时间工资。原审判决在计算过程中却将部分加班工资（加班补偿工资一项）列入正常工作时间工资作为计算加班费基数，其计算结果必然有误，二审法院只能在审核后进行改判。另外，本案中田翠云还认为其部分月份工资单应发工资数额与银行到账金额存在差异，用人单位克扣其劳动报酬。原审判决却以田翠云每月收到工资表，但却从未提出异议，其请求不符合“日常生活经验”为由对该项主张不予采信，属适用证据规则有误。二审法院根据用人单

21、位工资单、银行进账记录及田翠云社保缴纳记录反映的情况，认定用人单位存在克扣工资的事实从而支持田翠云的请求。（三）二倍工资差额1、二倍工资差额仲裁申请期间的起算。该问题以前一直存在争议，对二倍工资的性质存在“报酬说”和“赔偿金说”两种，对申请期间的起算点确定有“整体计算法”、“逐月计算法”和“倒推法”三种。对此市中院与市仲裁委指导意见第六十四条对此作出规定，统一采用“整体计算”的方法计算仲裁时效。而且，对于仲裁申请期间的抗辩是否审查的问题，指导意见第六十七条也作出统一，但是在实践中仍出现起算有误的问题。2011民四终843号案件中原审法院在用人单位已在仲裁阶段提出仲裁期间抗辩的情况下未对仲裁申请

22、期间作出审查即支持劳动者二倍工资差额的请求，处理有误。二审法院对此作出审查，并依照“整体计算法”确定其请求已超过一年仲裁申请期间，从而驳回劳动者该项请求。2、二倍工资差额的确定。依照劳动合同法第八十二条的规定，二倍工资差额实际上为工资的二倍。本院一直采取实收工资这个标准来确定另外一倍的工资。因此，在计算二倍工资差额的时候，应首先确定应付期间的实收工资数额。如用人单位在上述期间存在拖欠、克扣等情况应将克扣、拖欠的工资补足后在计算另一倍工资。2011民四终890号上诉人超强铝型材公司与被上诉人蔡小波工伤事故损害赔偿纠纷一案中，用人单位应承担的支付二倍工资差额期间为2009年3月9日至2009年12

23、月30日。用人单位已经付清劳动者2009年9月30日前的工资，原审判决又已经判决用人单位支付2009年10月1日至12月30日期间的停工留薪期工资，故用人单位实际上仅需支付2009年3月9日至2009年12月30日期间的另一倍工资。但原审判决在计算二倍工资差额时将2009年10月1日至12月30日期间的工资亦双倍予以计算，属重复计算，应予纠正。另外，省法院与省仲裁委近日将出台新的有关劳动争议审理适用法律问题的指导文件，其中对于二倍工资差额应按何种标准计算存在两种意见，一种为实收工资，另一种采纳广州中院的意见，以正常工作时间的工资计算。3、因特殊事由导致不能签订劳动合同，该特殊事由发生期间是否应

24、支付二倍工资差额。关于因病、女职工产期、工伤医疗期间等特殊事由导致不能签订劳动合同，该期间是否应支付二倍工资差额。对此，我庭原处理意见是：如在特殊事由发生前因用人单位原因导致未能签订劳动合同，支付期间已经起算的，特殊事由期间应纳入支付二倍工资差额期间；如系因特殊事由发生而导致上述特殊事由期间内不能签订劳动合同，用人单位对此无过错的，该期间内不计算二倍工资差额。但去年我市民商事审判工作会议后经审委讨论对于工伤医疗期单独作出新的规定，即第十一条“劳动者请求用人单位支付工伤医疗期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的，不予支持。”因此，对于工伤停工留薪期二倍工资差额的处理，应适用上述第十一条的规定，对

25、于其他特殊事由，则按照我院既往的处理意见。（四）工伤、职业病该类存在的老问题主要是计算各项工伤保险赔偿待遇基数的确定、工伤保险缴费标准与实际工资收入之间差额的损失是否支持以及职业病的人损请求是否支持的问题。1、计算各项工伤待遇的基数工伤保险条例第六十一条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”第十条第二款则规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”由此可以推断，条例虽然规定了本人工资是受伤或患病前十二个月的平均缴费工资，但也规定了用人单位应按照单位职工工资水平缴费的义务，故应依照职工实际工资水平计算

26、各项工伤赔偿。因此，如何确定受伤前工资水平成为正确处理工伤案件的前提。据统计，工伤事故一般多发生在入职后三个月内，极端的在入职当天即发生工伤，上述期间内很有可能未到用人单位发放工资日期，故如无其他证据反映此时如何确定工资标准成为难题。2012民四终889号上诉人汇元建材公司与上诉人谢水祥工伤待遇赔偿纠纷一案中，谢水祥入职汇元建材公司不满一个月即发生工伤事故。谢水祥则主张保底工资3000元/月，但谢水祥未能提交充分证据予以证实；用人单位主张谢水祥正常工作时间为1100元/月，同时提交了有谢水祥签名的6月份工资表佐证。根据工资表反映谢水祥日工资为83.33元，二审法院根据有利于劳动者的原则确定谢水

27、祥每月工作30日，工资2500元/月，并以此作为计算各项工伤待遇赔偿的依据。原审判决未对证据进行仔细审查，即认定双方对工资标准均不能举证，迳行适用广东省工资支付条例第八条、第四十四条的规定，以上年度职工平均工资水平确定劳动者工资，认定有误。对于工资标准的认定应遵循以下规则审查：首先根据证据审查，如受伤前入职不足一个月的，可以按照平均工作时间21.75天推断或按照每月30天推断，无法推断的也可以参考单位同岗职工或单位职工平均工资，如确实无法证明的，才参照在岗职工平均工资水平。另外，如确定的受伤前平均工资低于职工平均工资的60%，依照工伤保险条例第六十一条第二款的规定应按60%计算。在这个问题上我

28、们也发现个别原审判决处理存在错误。如2012民四终229号上诉人梁宏胜与被上诉人良骐五金压铸公司工伤损害赔偿纠纷一案中，根据双方签订的员工使用合同约定，劳动者日工资为29.20元/天，按照正常工作每月28天计算，其月工资仅为817.60元/月，低于当时佛山地区最低工资水平1100元/月。故原审判决即以佛山地区最低工资水平1100元/月作为基数计算停工留薪期工资（该处理是正确的）并计算工伤保险“三金”（该部分处理有误）。但实际上，原工伤保险条例第六十一条第二款（新工伤保险条例第六十四条第二款）规定：“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于

29、统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”而当年佛山地区职工平均工资水平为3090元/月，其60%即1854元/月，原审判决以最低工资水平1100元/月计算各项工伤待遇赔偿，其标准仍远低于统筹地区职工平均工资60%的下限标准，故二审法院对此予以纠正。另外需要提醒的是，60%的下限限制仅适用于作为计算“三金”的标准，如系计算停工留薪期工资的，只要核定工资标准不低于最低工资水平，仍要适用核定的工资标准计算停工留薪期工资。2、用人单位参保的工伤保险缴费基数与劳动者实际平均工资水平存在差异造成的损失应否赔偿。对此一向存在争议，有意见认为工伤保险也属社会保险一类，如因用人单位

30、未依法缴纳保险费用造成劳动者损失的，依照最高法院审理劳动争议适用法律的司法解释（三）第一条的规定，应首先向社会保险机构申请补交，在不能补交并能证明存在损失的情况下，才可向人民法院主张损失，不能由法院直接判决差额损失。而主流观点认为，依照原工伤保险条例第十条的规定，用人单位有按照劳动者实际工资水平缴纳工伤保险费的义务。如用人单位降低工资标准缴纳工伤保险，造成劳动者受伤后各项工伤赔偿标准降低的，应由用人单位承担赔偿责任。这个也是目前的主流观点。在2011民四终948号上诉人陶刚与被上诉人顺能联发公司工伤待遇纠纷一案以及2011民四终1428号上诉人刘玉林与被上诉人宇龙热镀锌公司劳动合同纠纷案中，原

31、审判决认为劳动者每月收取的工资条中已载明工伤保险缴费标准，劳动者对标准未持异议，视为同意按该标准缴纳社保费用，现劳动者又要求未按实际工资水平缴纳社保费用造成的损失，不予支持。该处理方式在二审均被改判。3、患职业病后分别依照工伤索赔程序和人身损害赔偿程序主张能否“双赔”。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。”照此，受工伤的劳动者仅能依照工伤保险条例向用人单位主张工伤赔偿而不能主张人身损害赔偿。但职业病防治法第五十八条规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。”第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”这就产生了一个问题：职业病患者能否在获得工伤保险待遇后按照人身损害赔偿程序向用人单位主张权利？关于该类纠纷比较典型的是2010民四终1705号晏庆海工伤事故损害赔