司法考试基础精讲民法讲义侵权责任的构成要件.docx

1、司法考试基础精讲民法讲义侵权责任的构成要件司法考试基本精讲民法讲义：侵权责任构成要件。司法考试基本知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起注重。法律教诲网为考生整顿了司法考试名师讲义，但愿可以帮到人们。侵权责任构成要件受归责原则影响，普通侵权行为构成要件有四：违法行为；损害事实；因果关系；主观过错。特殊侵权行为构成要件各不相似，举证责任分派亦有区别，难以一概而论。例如，无过错侵权行为构成要件有三：违法行为；损害事实；因果关系。（一）违法行为（）1.违法行为涉及违法和加害行为两个要素：违法。指行为在客观上与法律强制性规定相悖，且不具备违法阻却性（合法防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、合法竞

2、争、依法执行职务等均为违法阻却事由）涉及行为无价值和成果无价值。加害行为。指受意志支配身体动静，涉及作为与不作为。【例1】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲生意一落千丈，难觉得继。乙故意给甲导致纯粹经济损失，具备加害行为。如果乙行为属于合法竞争，则具备违法阻却性，不具备违法性，不构成侵权。【例2】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店，将花圈摆在甲菜馆周边，致使甲生意一落千丈，难觉得继。乙行为属于故意以悖于善良风俗方式加损害于她人，具备违法性。甲遭受虽为纯粹经济损失，因乙为故意，构成侵权。2.不作为侵权特点：不作为，即“当为而不为”。

3、不作为侵权以加害人具备作为义务且行为人具备作为能力为前提，行为人违背作为义务给她人导致损害，构成不作为侵权行为。不作为侵权须具备三个要件：行为人具备作为义务，具备采用积极行为防范或者避免她人遭受损害义务。行为人具备实行作为义务能力。行为人不作为与损害具备因果关系。作为义务来源有四：法律规定。例如：合同法第301条规定：“承运人在运送过程中，应当竭力救济患有疾病、分娩、遇险旅客”。侵权责任法第37条规定公共场合管理人或者群众性活动组织者负有“安全保障义务”。侵权责任法第91条规定地面施工者负有设立警示标志和安全设施义务。合同商定。例如，甲请乙当保姆，负责照顾儿子丙。如果乙发现丙吞食玩具或者以手触

4、摸电器却不予制止，成果导致丙人身损害，乙不予制止行为既是违约行为，也是不作为侵权行为。当事人间特殊身份与关系。例如：父母对遭遇险情未成年子女负有救济义务；夫妻一方陷入险情，另一方具备救济义务；相约到沙漠探险朋友彼此负有救济义务。行为人先前行为。如果行为人先前行为启动某种不合理危险，则行为人负有避免她人遭受损害作为义务。如：成年人甲带10岁乙前去水库游泳，甲即负有保护乙作为义务。再例如：甲男与乙女有“N夜情”，甲男明知自己患有性病，却不告诉乙女，致使乙女将性病传染给丈夫丙男。甲男不作为即构成对丙男健康权侵害（与否侵害丙配偶权另当别论）【例3】夫妻甲、乙进山探险，来到美丽、宁静（别无她人）“莫愁湖

5、”畔，不料二人发生激烈争执，妻子乙于悲愤中跃身跳入湖中自杀。丈夫甲虽是游泳高手，并不救济（心里念叨是：中年男人三大幸福：升官、发财、死老婆），扬长而去。乙因而溺水身亡。甲具备救济义务，又有救济能力，其不救济行为与乙死亡有因果关系，甲以不作为方式对乙实行了过错侵权。按照司法考试原则，在刑法上，甲行为构成故意杀人罪。【例4】三九寒冷天气，甲、乙、丙三个朋友相聚豪饮，推杯换盏，丙烂醉如泥。酒后，甲、乙将丙送至丙家门前马路上后，旋即拜别。丙来到自家门前时，酒劲发作，酣睡于楼梯道上，冻毙。甲、乙和丙饮酒至丙烂醉先前行为，甲、乙负有将丙交给其成年家属或者亲自照顾作为义务。甲、乙未尽该义务，致丙被冻死，构成

6、不作为侵权。（二）损害事实（）1.损害事实涉及侵害权利与侵害法益。侵害权利，普通指侵害物权、人身权、知识产权等绝对权。在司法考试中，侵害债权普通不构成侵权（尽管依照民法理论，故意以悖于善良风俗方式侵害她人债权也构成侵权）侵害如下法益可以构成侵权：隐私（精神损害补偿解释第1条第二款）；普通人格利益（精神损害补偿解释第1条第二款）；死者人格利益（精神损害补偿解释第3条）；占有（物权法第245条）；商业秘密（反不合法竞争法第10条、关于禁止侵犯商业秘密行为若干规定）2.纯粹经济损失。加害人行为没有给受害人人身或者物权、知识产权导致损害，但给受害人导致纯粹金钱上损失，称为纯粹经济损失。纯粹经济损失，按

7、如下规则救济：（1）当事人之间有合同关系，合同债务人违约给债权人导致纯粹经济损失，债权人可以债务人主张违约损害补偿（但受可预见规则限制。合同法第113条中“可得利益损失”就是纯粹经济损失）（见【例6】）（2）当事人之间无合同关系，受害人遭受纯粹经济损失：原则上，受害人不得对加害人主张侵权损害补偿。以限制加害人责任范畴，防止加害人动辄得咎（不让加害人在不特定期间，对不特定人承担不特定责任，是侵权法一项规则）（见【例5】和【例7】）若法律明文规定，受害人可就遭受纯粹经济损失对加害人主张侵权损害补偿，依照法律规定。例如：证券法规定上市公司、律师事务所、会计师事务所实行证券欺诈，给股民导致投资损失（为

8、一种纯粹经济损失），受害人可以对其提起侵权之诉。（见【例8】）加害人故意给受害人导致纯粹经济损失，受害人可对加害人主张侵权损害补偿（见【例9】）【例5】甲在修路施工中过错挖断乙输电公司输电线路，导致长时间停电，丙工厂机械设备虽然没有遭受损害，但因停电导致利润损失10万元，丁养鸡场因停电导致孵化小鸡夭折数千只，价值2万元。此例中：甲行为给乙导致所有权（输电线）损害，甲、乙间成立侵权之债。甲行为并未给丙导致人身、财产上损害，丙遭受10万元利润损失属于纯粹经济损失，甲、丙间不成立侵权之债。甲行为给丁导致所有权（孵化中鸡蛋）损害，甲、丁间成立侵权之债。【例6】甲委托乙作为投资顾问，顾问费每年5万元。甲

9、征求乙意见后，向丙公司投资1000万元，由于乙过错，事先未发现丙濒临破产事实，致使甲因丙被宣布破产损失数百万元。甲遭受投资损失属于纯粹经济损失。由于甲、乙之间存在合同关系，甲有权依照合同商定对乙主张违约损害补偿。因合同关系是一种特别结合关系，纯粹经济损失普通均在违约方可预见范畴内。【例7】甲因欲向丙公司投资，向朋友乙打听丙公司资信状况，乙告甲丙公司资信良好，甲于是向丙公司投资1000万元，由于乙过错，事先不知丙濒临破产事实，致使甲因丙被宣布破产损失数百万元。甲遭受投资损失属于纯粹经济损失。甲、乙不存在合同关系，乙非故意，且缺少法律明文规定，故甲不得对乙提出侵权损害补偿之诉。【例8】甲因过错驾车

10、撞上乙，致乙死亡，导致乙父母丧失赡养费。乙父母赡养费损失属于纯粹经济损失。侵权责任法和人身损害补偿解释明确规定，乙父母有权因赡养费损失对甲主张侵权损害补偿。【例9】甲因对丙工厂怀恨在心，在修路施工中故意挖断乙输电公司输电线路，导致长时间停电，丙工厂机械设备虽然没有遭受损害，但因停电导致利润损失10万元。甲给丙导致10万元利润损失属于纯粹经济损失。但因系甲故意导致，构成侵权，丙有权对甲主张侵权损害补偿。（三）因果关系（）侵权法上因果关系，指违法行为和损害后果之间所具备引起和被引起关系。若加害行为与损害间无因果关系，则侵权责任不成立。原则上，采用“相称因果关系理论”作为判断与否具备因果关系原则。但

11、在若干例外情形，则不采“相称因果关系理论”，改采其她判断原则。1.相称因果关系理论。若能通过两个环节检查，则加害行为与损害间具备因果关系：加害行为是损害发生必要条件。加害行为对于损害发生具备相称性。对此，王伯琦先生作了凝练且典型表述：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，普通即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，普通亦不生此种损害者，即无因果关系”。通俗地说，就是：“没有该加害行为，就不会产生此种损害后果（条件），有该加害行为，普通都会产生此种损害后果（相称性），则可以认定加害行为与损害后果之间具备因果关系。反之，没有该加害行为，虽然不会产生此种损害（条件），但

12、是，有此加害行为，普通也不会产生此种损害（无相称性），则加害行为与损害后果之间不具备因果关系”。（1）条件关系判断。采用是剔除法或者替代法（But for Test）即在观念中假设，没有加害行为（作为或者不作为），损害与否会发生。如果没有加害行为，损害就不会发生，则条件关系成立；反之，如果没有加害行为，损害依然发生，则条件关系不成立。【例10】甲毒死乙后，乙匍匐在桌子上。丙进屋中行窃，觉得乙在熟睡，对乙头部射击。丙行为普通均会致人死亡。但没有丙行为，乙死亡已成事实，丙射击不是乙死亡条件。既然丙行为不是乙死亡条件，也不需要进行相称性判断。丙行为与乙死亡无因果关系。【例11】甲砒霜中毒，送入医院时

13、已经不省人事，乙医生由于过错诊断错误，当成中暑治疗，甲随后死亡。事后查明，由于甲中毒太深，虽然当时诊断对的并及时急救，也无力回天。乙具备过错加害行为。但是，没有乙过错行为，甲死亡也不可避免，乙过错不是甲死亡必要条件，条件关系不成立，不必进一步判断相称性。【例12】甲在和乙吵架时，毫不手软，对乙辱骂，堪称“无韵之离骚，骂家之绝唱”，正值壮年乙因而心脏病发作死亡。甲辱骂行为与乙死亡间具备条件关系。与否成立因果关系，须作进一步判断。这是一种例外情形，虽无相称性，但仍认定因果关系成立（祥后）【例13】甲酒后超速驾驶，比预测行程提前一种小时来到景阳冈，遭遇仅在景阳冈生成龙卷风，车上数名乘客因龙卷风遭受严

14、重人身损害。甲违章行为与乘客损害具备条件关系。与否成立因果关系，须作进一步判断。无相称性，因而无因果关系（祥后）（2）相称性判断。鉴定条件关系成立后，还须认定违法行为具备引起损害“相称性”。即：以违法行为所导致客观事实为观测基本，依照行为时普通社会经验和智识水平作为判断原则，如果认定违法行为“普通”均有发生同样损害也许性，则认定违法行为与损害之间具备“相称”因果关系。反之，如果认定违法行为普通不具备发生同样损害也许性，则认定不具备相称因果关系。此时，“普通社会观念”又粉墨登场，发挥重要作用。因此，因果关系判断蕴含价值判断（不纯粹是事实判断）因果关系概念属于不拟定概念，服务于归责妥当性。【例14

15、】甲将乙打伤，乙在去医院途中被丙违章驾驶汽车撞死。甲打人行为与乙健康权遭受损害具备条件关系和相称性，甲应对此损害负责。甲打伤乙行为是乙被撞死必要条件。普通状况下，甲打伤乙不会导致乙被肇事车辆撞死后果，甲伤害行为不具备引起丙死亡相称性，两者无因果关系，甲不对丙死亡负责。【例15】甲5岁儿子被人贩子乙拐卖，甲为此支出寻找费用5万元，误工损失2万元，精神极度痛苦。一年后，因找寻未果，甲丈夫因而想不开，自杀身亡。乙拐卖行为与甲夫妻损害（亲权遭受损害、精神痛苦损害、寻找费用损失、误工损失）具备条件关系和相称性，具备因果关系，乙需要补偿。乙拐卖行为与甲夫妻对孩子支出抚养费不具备条件关系，甲夫妻无权祈求乙补

16、偿已经支出抚养费。乙拐卖行为是甲丈夫自杀（生命权遭受损害、丧葬费损失）必要条件，但不具备相称性，无相称因果关系。乙不对甲丈夫死亡后果负责。【真题研习】一小偷运用一楼住户甲违规安装防盗网，进入二楼住户乙室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是对的？（试卷三第20题）A.乙人身损害应由小偷和甲承担连带责任B.乙人身损害只能由小偷承担责任C.乙人身损害应由甲和小偷依照过错大小，各自承担责任D.乙人身损害应先由小偷承担责任，局限性某些由甲承担【答案】A2.相称因果关系理论例外。下列特殊情形，不采相称因果关系理论，而是另辟蹊径，采用其她原则判断因果关系与否成立。（1）聚合因果关系。甲、乙分别同步对丙下

17、毒，其分量单独各足致丙死亡；甲、乙分别同步放火烧毁丙房屋，每把火单独均足以焚毁房屋。此时如果合用“如无，则不”判断原则判断条件，就会机械地认定甲、乙行为均非丙之损害必要条件，显非合理。于此情形，改采实质作用说，甲、乙行为对损害发生均具实质作用，甲、乙下毒均为丙死亡因素，甲、乙放火行为均为丙房屋被烧毁因素。（2）共同因果关系。甲、乙分别对丙下毒，其个别分量，单独均局限性致丙死亡，但共同作用发生丙死亡成果；甲、乙二工厂排泄废水，个别局限性以导致丙养殖鳟鱼死亡，但共同作用发生鳟鱼死亡成果。此时如采用相称因果关系原则，虽可认定甲、乙行为都是损害发生必要条件，但无“相称性”。依照学理，此类案件，应认定甲

18、、乙行为属于丙遭受损害共同因素，甲、乙行为与损害均有因果关系。（3）择一因果关系。甲、乙打猎时同步开枪，其中一弹伤害丙，不能拟定实际侵害行为人。此时受害人具备难以克服因果关系证明困难，法律改采因果关系推定，推定甲、乙行为与损害均有因果关系。（4）假设因果关系。甲驾车撞死乙，而医生证明乙早已身患绝症，半年内必将死亡。甲行为是真正因素，乙身患绝症为假设因素。假设因素对于乙之死亡不具备事实上因素力，假设因素存在不妨碍甲之行为构成乙死亡因素。只是，假设因素存在有也许对损害补偿范畴产生影响，对于扶养费、精神损害补偿金等，则应参照乙已经身患绝症这一假设因果关系，酌情减少。（5）受害人特异体质中因果关系。课

19、间休息时，甲在乙后背猛推一把，因乙患有先天性脾脏畸形，成果导致乙脾脏破裂死亡；甲、乙互殴，由于乙头部脑盖骨属于先天性“蛋壳头盖骨”（Eggshell Shull），甲打在乙头部一拳导致乙大脑受到重伤。此二例中：按照普通情形，甲加害行为不会产生如此严重后果，由于乙具备特殊体质这一偶尔因素介入，甲加害行为产生了普通不至于产生严重后果。按照学理上共同看法，应认定甲加害行为与乙遭受损害后果之间具备因果关系（Take the victim as you find him.）此时，不需要相称性这一要件。受害人懂得自己具备特异体质而不采用防范办法，可以认定为与有过错，可减轻加害人责任。（四）主观过错（）1.

20、故意故意，指行为人预见到自己行为必然或者也许产生损害后果，依然但愿其发生或者放任其发生主观心理状态。故意包括明知和欲求两个要素：明知。即行为人理解自己行为性质，结识到其行为必然或也许发生危害后果。欲求。即行为但愿或者放任危害成果发生。但愿是指行为人通过一定行为努力追求损害后果发生。放任是指行为人虽不积极追求损害后果发生，但对损害后果发生持无所谓态度，并基于这种放任态度而选取有害于她人行为并导致损害她人成果。2.过错过错，指加害人应当预见到其行为也许导致损害后果，因疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见，但轻信可以避免损害发生，以致导致损害后果一种主观心理状态。前者称为疏忽大意过错（疏忽），后者称为

21、过于自信过错（懈怠）与刑法采用主观原则判断过错不同，在侵权法中，判断过错采用客观原则。即采用实然与应然相比对办法。实然，即行为人行为方式。应然，即社会可以对行为人合理期待行为方式。如果实然达到或者超过应然原则，加害人无过错；如果实然低于应然原则，则行为人具备过错。而应然原则采用客观原则，不采主观原则。所为客观原则，在依照客观原则拟定过错时，可以按照一定顺序进行：一方面，如果法律已经拟定了特定作为和不作为行为原则，则以此原则衡量行为人与否具备过错。另一方面，当不存在法律明确拟定行为原则时，则采用“合理人原则”。须注意：“合理人原则”是一种类型化原则，分别不同类型，有不同规定。所谓“合理人原则”，

22、又称“善良管理人注意”，乃普通合理人注意，属一种客观化或类型化过错原则，即行为人应具备其所属职业（如医生、建筑师、律师、药物制造者），某种社会活动成员（如汽车驾驶人）或某年龄层（老人或未成年人）普通所具智识能力与注意水平。因而，汽车驾驶人不得以视力减损，新手上路驾驶经验局限性，或妻儿遭绑架，心力交瘁为由而不负普通驾驶人员所应具备注意限度。【例16】甲从开水房打了一桶开水，准备提回家，半路上，甲想起手机遗忘在开水房，立马将开水桶（未加盖）放在道路边，去取手机。9岁乙因练习“童子功”，在道路上疾步退行，未发现开水桶，跌坐开水桶中，严重烫伤。甲行为未到达“理性成年人”行为原则，对损害发生具备过错，构

23、成侵权。乙行为未达到“理性未成年人”行为原则，对损害发生具备过错，可以恰当减轻加害人责任。【例17】甲因浮现重度中毒症状住院，乙医院对甲进行了当时医疗条件下所有也许检查和诊断，依然不能查明病因，甲不治而亡。三年后，乙医院才得知，甲属于铊中毒，并且甲得病时，已有美国科学家刊登科研论文，详细简介铊中毒诊断与治疗，但不为中华人民共和国医疗界所知。判断医务人员与否具备医疗过错，应判断医务人员医疗行为与否达到了当时医疗条件下一种合格医务人员应当达到行为原则。乙医院诊断和治疗行为符合前述表述，虽不能妙手回春，但不具备过错，不承担医疗过错责任。【例18】甲怀孕后，始终在某医院固定由乙医生检查、保健。乙每次检

24、查均很认真、仔细，拟定甲怀是单胞胎。生产时，才发现甲怀是三胞胎，由于事前没有采用相应办法，导致三胞胎成为死胎。如果乙行为没有达到当时医疗条件下一种合格医务人员行为原则，其认真、仔细就是无价值，认真并不能掩盖过错，乙对损害发生具备过错。不具备相应资质而从事医生、建筑设计师职业，对于损害发生即为有过错。【真题研习】甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就补偿事宜未达到一致，甲诉至法院。下列哪种说法是对的？（试卷三第11题）A.法院可以酌情让乙承担某些补偿责任B.损害后果应由甲自行承担C.应由乙承担重要责任，丙、丁承担补充责任D.应由乙、丙、丁承担连带补偿责任【答案】A