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1、论抽象行政行为于具体行政行为的划分论抽象行政行为与具体行政行为的划分 陈丽芳 （XX师X学院 社会发展学院 XX XX 065000）摘要抽象行政行为与具体行政行为的分类是行政法学界对行政行为所作的一种基本分类，也是我国行政诉讼法采取作为确定行政诉讼受案X围的标准，这种分类已为法学界所普遍接受。该文通过阐述抽象行政行为与具体行政行为的基本知识，再对二者分类的标准进行探讨分析，然后指出这一分类在指导司法实践中存在的缺陷以及建议，从而完善我国行政法和行政诉讼法，使政府的行政行为能够更好地受到外部监督，促进政府依法行政，构建我们XX、法制、和谐的社会。关键词 ： 抽象行政行为；具体行政行为；行政诉讼

2、；受案X围；行政主体；行政相对人；行政立法 TALK ABOUT THECLASSIFICATIONOF ABSTRACT ADMINISTRATIVE ACTS AND SPECIFIC ADMINISTRATIVE ACTSABSTRACT The classification of abstract administrative acts and the specific administrative act is a basic classification of administrative law circles have made to the administrative ac

3、t, the administrative procedure law in our country is taken as the determination of the scope of administrative litigation, this classification has been generally accepted by the law. In this paper, the basic knowledge on the abstract administrative acts and the specific administrative act, analyzed

4、 on classification standards two, what are the deficiencies and pointed out a series of viewpoints of this classification, perfecting the administrative law and the administrative procedure law , the administrative act of the government under the external supervision, promote the government administ

5、ration according to law, the construction of democracy, we are better the rule of law, harmonious society.Key words: abstract administrative behaviour; specific administrative behaviour ; the administrative lawsuit;lawsuit scope;the administrative stuff; the administrative relative person;the admini

6、strative legislation.论抽象行政行为与具体行政行为的划分当前我国行政法学界将行政行为划分为抽象行政行为与具体行政行为是普遍做法，这种划分有其存在的价值和意义，然而随着社会经济的不断发展，这种划分也渐显不足之处。一、抽象行政行为与具体行政行为的定义、划分标准以及二者的区别 行政行为根据行为功能的不同及对象的不同将其划分为抽象行政行为与具体行政行为。所谓抽象行政行为，是指行政主体针对广泛、不特定的对象设定的具有普遍的行为规X的活动，基本上属于行政立法活动。所谓具体行政行为，是指行政主体针对特定对象具体适用法律规X作出的只对特定对象产生约束力的行为，属于行政执法和行政司法活动。二

7、者的区别主要有：1.调整对象是否特定。具体行政行为针对特定对象，并且是对已经发生的事实做出的处理决定；抽象行政行为则针对不特定对象且是对未来的事项规定的一般行为规X。2.表现形式及效力不同。具体行政行为表现为确定的行政处理决定，只适用一次；抽象行政行为表现为规X性文件，在相同条件下可以反复使用。3.影响相对人权利义务的形式不同。具体行政行为直接影响相对人的权利义务，抽象行政行为并不直接影响相对人的权利义务。4.行为程序不同。具体行政行为强调调查程序；抽象行政行为的程序接近于立法程序。1二、划分抽象行政行为与具体行政行为的价值和意义 第一，抽象行政行为与具体行政行为是行政法学中的一个热点问题，对

8、于二者的分析要考察法学的基本特征。法学，作为一门学科，具有实践性特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展起来的，是实践经验的总结，它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而要实事求是。2在法的本质中，物质生活条件是法的最终决定因素，同时法律作为上层建筑也会推动社会进步。因此在研究划分抽象行政行为与具体行政行为时，通过考察当前社会客观存在的现状，考虑当前行政法在实践中存在的主要问题，行政法律法规的分析与制定必须解决社会实际问题，从而推动社会生产力的发展，推动整个社会的进步。 第二，抽象行政行为与具体行政行为的划分研究，能够最大程度的保障大多数公民的权利，体现法律的公平公正合理原则。同志的“三个代

9、表”中就提出坚持最广大人民的根本利益。法律概念的界定，司法审查受案X围的确定，要保障公民的合法权益，要考虑人民群众的呼声。抽象行政行为与具体行政行为的划分与受案X围的界定，除了符合客观实际的发展以外，就是最大限度地更有效地保护公民的合法权益，要体现法律的公平公正原则。第三，对抽象行政行为与具体行政行为划分的研究，有利于选择正确的救济途径，从而维护合法权益。根据行政复议法，作为行政相对人，有权对抽象行政行为与具体行政行为在法定期限内提起行政复议，由复议机关对行政行为的合法性和合理性进行审查，这种途径俗称“行政救济”。而行政相对方对具体行政行为不服，可以根据行政诉讼法及有关规定，通过提起行政诉讼，

10、由人民法院对行政行为的合法性进行审查，俗称“司法救济”。 第四，区分抽象行政行为与具体行政行为具有重大的现实意义。一般由作出行政行为的行政主体的上级机关对其行政行为的合法性和合理性进行审查，由于也是行政机关的处理，用老百姓的话说是“老子审儿子”，由于千丝万缕的关系，一般很难处理，加之其审查缺乏相应的制度保障，作为行政相对方即使有不同的意见，往往也不能达到“案结事了”的效果，而通过相对独立的第三方来处理，加之有相对规X的程序、制度作保障，通过行政诉讼的方式处理，相对比较公平、公正。但是现实是“民告官”的行政案件难打，难在哪里呢？不是老百姓不打，而是因为法院很难在老百姓和政府之间公正断案，一方面是

11、由于制度设计的原因，按照规定，法院是独立行使司法权的，但因为法院的经费是依靠同级政府拨付的，一般也不好得罪政府，这需要国家对此作相应的改革；3而另一方面，是对我国行政诉讼法律法规作相应的改革和完善,加强对具体行政行为和抽象行政行为的区分标准研究，正确界定具体行政行为和抽象行政行为,同时扩大行政诉讼的受案X围，使“民告官”的行政案件能够得到及时的审理，那必将是迈出我国法制改革的重要一步。三、抽象行政行为与具体行政行为划分标准的探究 关于抽象行政行为与具体行政行为划分标准，理论界可谓是千姿百态，莫衷一是，对其划分标准的观点大致如下：（一）行为对象标准说该说认为，抽象行政行为与具体行政行为划分标准在

12、于行政行为所针对的对象是否特定，如果是针对特定对象作出的，该行政行为就是具体行政行为；如果是针对不特定对象作出的，则为抽象行政行为。以行政行为对象是否特定来划分抽象行政行为与具体行政行为是理论界的主流和通说，4在最高人民法院关于执行若干问题的解释中也是按此说法进行司法解释的。但是该说在无一例外地认为行为对象是否特定来区分抽象行政行为与具体行政行为关键的同时，却并未从本质上区分何为特定与不特定，而是间接地通过行政行为的表现形式及其实施结果来对抽象行政行为与具体行政行为进行划分：1.抽象行政行为一般都能反复适用，长期有效；而具体行政行为通常只是一次性适用，一次性有效。这是从行政行为实施后的结果来加

13、以判断的。2.抽象行政行为对其制定后发生的事项具有约束力；具体行政行为则通常对其作出之前的事项具有约束力。3.抽象行政行为要按规定的行政立法程序进行；具体行政行为则按行政执法程序进行。4.抽象行政行为在表现方式和载体上以规X性文件方式出现，往往有章、节、条、款等形式；而具体行政行为往往是以“决定”、“通知”、“认定”、“裁决”等形式表现出来。对此我认为，对于事物的认识不能仅仅停留在事物的表面特征上，而应当在分析其表面特征的基础上，挖掘其本质，通过感性上升到理性，这样才能抓住事物是此事物而非彼事物的本质，才能彻底区分彼事物，而仅仅靠不确定的、易迷惑人的、表面化的特征来区分事物是不科学、不可行的。

14、尽管形式再现内容，现象反映本质，但同一形式可以表现不同内容，本质也可以由真相和假象表现。1可见，如果我们仅以行政行为的表现特征来区分抽象和具体行政行为，这就不可避免地带有缺陷并易出现偏差：1.抽象行政行为不一定都是反复适用的。举例来说，某地方政府制定了“某某年的发展计划”，那么该计划只能在该年有效，而不适用于下一年。或许有人会说，反复适用不仅只是时间上的反复适用，而且包括空间上的对象上的反复适用，如某某年的计划虽然对下一年无法适用，但在该年内对其管辖X围内的任何公民、法人和其他组织都可反复适用。这是无可厚非的，但由于是从行政行为的实施结果角度假设而言的，我们可以再作极端的结果假设，假如该计划规

15、定对该地方的所有超标污染企业给予关闭，而该地区的超标污染企业只有一家时，那么该计划就此项规定就只能适用一次了。2.抽象行政行为不一定针对未来，具体行政行为不一定面对过去。我们知道法不溯及既往是一项非常重要的原则，因为法律不可能要求人们今天做明天的事，否则就会破坏法的稳定性与可预测性，进而破坏法律秩序，然而法律能够溯及既往是一项例外，如果法溯及既往对社会、公民更有利时，我们应当溯及既往。同理，抽象行政行为作为类似于“法律”的规X性文件，不溯及既往，面向未来是其原则，但我们应当看到它有溯及既往的可能性与例外。同时，我们知道，具体行政行为可以附条件、附期限加以适用，当条件成就或消除时，它才发生效力。

16、可见，具体行政行为也有可能是面向未来的。3.对于按立法程序作出的决定认定为抽象行政行为是不科学的。按程序行政是依法行政的一项重要内容，但我们应当看到行政主体不按程序行政的现实性和可能性，抽象行政行为完全有可能按普通程序作出，尽管其XX，我们也不能据此否定抽象行政行为的本质。 4.对于抽象行政行为以规X性文件出现的观点更是不切实际的。因为在现实中，有的行政机构为了逃避司法审查，往往把具体行政行为表述为条、款、项，具有抽象行政行为之形而不具抽象行政行为之实。而有些抽象行政行为虽不具备条、款、项，但却是不折不扣的抽象行政行为。（二）职权性质标准说此说认为，任何行政行为都来源于一定的法律赋予的行政职权

17、，如果法律法规授予行政机关制定规X性文件的职权，那么，行政机关据此法律授权所指定的规X性文件就是抽象行政行为；而无法律授权所制定的规X性文件，行政机关的行为就不能称之为抽象行政行为，应属于具体行政行为了。立法必须基于立法权，它必须有明确的授权，如果没有立法权，就不可能是抽象行政行为。因此，职权应当作为判断抽象行政行为与具体行政行为的首要标准。5这种观点看到了行政权的重要性，并看到了行政行为是以行政权为基础的，这无疑就从形式上对区分标准有了更深层次的思考，但这种划分存在如下缺陷：1.缩小了抽象行政行为的X围。我们知道，抽象行政行为可划分为行政立法与非行政立法行为，即制定有普遍约束力的决定、命令等

18、的行为。而该观点只看到抽象行政行为是基于立法权作出的，而忽略了行政机关基于组织法规定的职权而做出的不具有立法性质的、有普遍约束力的决定、命令。2.该观点只看到了依法行政的应然状态，理想的认为行政机关根据法律明确规定的立法权所做的行为是抽象行政行为，而没有看到行政机关超越职权制定的没有法律依据的规X性文件是大量存在的，我们不能因为其无法律依据而否定其抽象行政行为的本质。（三）行政方式与内容划分标准说该说认为，抽象行政行为是指行政主体以某一管理对象的特征为标准而进行的制定法律规X性文件的行为，是行政主体为了实施对某一类管理对象的规X性管理，依据该类对象的普遍性、共同性的本质特征，以理性方式作出的具

19、有普遍约束力的观念形态的行政行为；而具体行政行为则是指行政主体针对个别的人和事所为的具体管理，依据该对象的特征、性质、状况，以硬性实施的方式做出的具体行政处理行为，所以，抽象行政行为是以理性方式表现出来的，具体行政行为则是以感性方式表现出来的，这是行为方式的差别；而在内容上，抽象行政行为反映的是某一类事物的普遍性、一般性，具体行政行为反映的是个别事物的特殊性、个体性。6这种观点在根本上是以哲学理论为基础的，尽管它对抽象和具体行政行为的差异讲的深刻、生动，但它在实践中是难以判断和操作的。理论来源于实践并指导、应用于实践，理论只有在实践中得以应用方能体现其价值，而知识理论无法应用于实践，这无异于无

20、源之水、无本之木，是没有多大意义的。（四）主体身份特征说 该说认为，行为对象主体固有的身份特征才是主体特定化、个别化的根本所在。此主体之所以区别于彼主体，完全是由于此主体固有的属性、特征。如人们能把X三、李四区分开来，是因为X三有不同于李四的个别特征。而人们的某项行为能够区分X三、李四的时候，该项行为就是把X三的个别特征作为行为适用的标准，这才是认识特定的基础。这种行为与适用对象固有个别特征的联系，是该行为成为所谓的具体行政行为；而行政行为与所适用的对象之间，没有这种与个别特征的联系的时候，该行政行为的适用对象就是具有或符合类别特征的一类或全部主体，构成抽象行政行为。该观点以行为对象主体的个别

21、特征和类别特征来区分抽象和具体行政行为仍是难以划分的，在实践中会遇到难以自圆其说之处。如某市政府发布了一个拆迁决定，要求在本市某一街区内的居民于某日迁出该区域。如果按主体身份特征说来分析，该街区内的所有人是具有类属特征的，他们都属于同一类属的人，而不是专门针对X三、李四的，那么该决定是抽象行政行为，显然是难以令人信服的。（五）能否直接适用标准说即看行政行为能否直接进入执行过程，一个具体行政行为具有直接的执行力，而一个抽象行政行为不能直接作为执行的根据，必须有一个具体行政行为作为中介才能进入执行过程。也就是说，抽象行政行为对其对象的权利和义务仅是在法律条文上设置的一般模式，只是一种可能性但尚未发

22、生实际的后果；而具体行政行为对相对人的权利义务的影响是实际存在的，是已造成现实后果的。对于该观点，避开抽象与具体行政行为的根本特点不谈，而另辟蹊径，试图达到“柳暗花明又一村”的效果，看似效果容易区分，实则难以区分,主要表现在：1.把抽象行政行为看做是为法律关系的产生、变更和消灭提供前提和可能的说法是有问题的，例如交通法规、规章中规定的交通规则，是每个行人行走，车辆行驶过程中必须现实遵守的，是有法律约束力的，而不是什么可能与前提，至于违反交通规则引起的处罚关系，是另一个法律关系问题，而不是前一个法律关系的实现。所以说，抽象行政行为与具体行政行为一样要产生现实的、直接的法律约束力。比如某市政府规定

23、每个干部每月交几块钱作为某基金的时候，是在创设某种关系，但同时也直接对每一位主体产生法律上的现实效力，直接扣除行为是它的执行行为，正是实现前述法律效力行为的体现，我们不能把执行甚至强制执行行为看作是直接的、现实的效力。2.即使抽象行政行为不能直接适用，不能直接产生效力，而具体行政行为能直接适用，能直接产生效力的假设是成立的，但由于能否直接适用标准，避开了抽象与具体行政行为的本质特点而偷换言他，我们对据此标准而得以区分的结果的纯正性是持怀疑态度的，正如为了区分男人和女人不是依据性别而是依据诸如头发、衣着等标准一样，这是不能从根本上区别抽象和具体行政行为的。通过对现行理论界抽象与具体行政行为的划分

24、标准分析，我们知道，抽象行政行为是针对不特定的对象做出的行为，具体行政行为是针对特定的对象做出的行政行为，区分二者的关键在于行为对象是否特定，而特定与不特定是相比较而言的，任何事物在一定条件下既可以表现为特定，也可以表现为不特定，关键是要看其选择的参照X围和标准。我们认为，特定是整体中的局部、部分，它相对与整体而言，是特定的、具体的；不特定是就整体、全部而言的，正因为是整体、全部而非部分、局部，所以才显得不特定。2假如就某市辖区来说，此区的居民相对于整个某市来说是局部的、部分的、特定的、具体的；而相对于该区来说这些居民却代表着整体、全部，是不特定的、抽象的。可见，我们在探讨、区分特定与不特定时

25、应该选择一个固定不变的参照系，来衡量、判断处于不断变化中的行为对象的特定与否。需要说明的是，我们所讲的行为对象的特定与否并非与对象数量多少成正比，它不是指主体对象的数量多少，也不是用主体对象能否来计量来衡量的，因为主体的数量只反映行为与主体联系以后的客观结果，并不代表该行为与主体的联系形式，任何行为针对适用的对象是可计算的，数量多少只是通常情况下的表象，不代表也不能代表抽象行政行为与具体行政行为的本质特征，就具体到某一行政行为而言，具体行政行为的对象实际上比抽象行政行为的对象还要多，这是完全有可能的。从本质上来说，行政行为是行政主体行使行政职权的结果，可以说行政职权是行政行为的基础和本源，行政

26、职权是行政主体行政管理的的资格和权能，它一般涉及五个方面的内容：职权名目、职权系属、职权方式、职权界限、职权对象。3职权对象行政权力所指向的对象，即权力指向谁的问题。据此，我们可以将针对的对象特定与否转化为行政对象特定与否。而我们要判断权力对象特定与否只能在权力作用的X围内（即行政权限）内判断。7行政权限可以分为地域权限、时间权限、事务权限和层级权限。4我认为，真正对权力对象特定与否有意义的是地域权限，即行政职权适用、作用的行政区域。因为首先，行政区域是国家为了便于管理而将其领土划分为若干个不同层次区域，并建立相应的国家机关对其进行管理。一定的行政区域都有一定的行政机关与之相对应，并且行政机关

27、的权力X围大小是与地域大小相适应的，据此，我们可以用行政权作用区域的大小及整体与局部的关系来衡量行政权作用对象的特定与否。其次，地域标准是一个固定标准，我们以相对静止、固定不变的地域为标准来判断生活工作于其上的行为对象的特定与不特定也是容易做到的。综上所述，我认为抽象行政行为是行政主体针对其全部管辖地域内的对象做出的具有普遍约束力的行为；具体行政行为是行政主体针对其部分管辖地域内的对象做出的具有特定约束力的行为。例如某市政府决定全市的企业都要缴纳一万元，对于这一决定，由于市政府针对的是其管辖X围的所有企业，是整体的、全部的、不特定的对象，从而是抽象行政行为。而如果某市政府决定某市辖区所有企业都

28、要缴纳一万元的话，由于该区只是某市的一个区，因而某市政府的决定只针对其管辖区域的部分、局部的企业而言，因而对象是特定的，从而这就是具体行政行为。总之，行政行为的做出最终是基于行政权行使的，把握住了行政权标准，就把握了区分抽象与具体行政行为的实质。8一般的行政决定、命令都明确的规定了权力作用的X围，所以我们是易于判断该行为是抽象还是具体的，而有一些是基于立法技术的考虑，并未明确指出其作用的X围，这就需要我们用理性来判断了。例如某市政府规定某路两旁禁止摆摊设点，对于该规定而言，其并未指出该规定适用的X围，并且还表述出一个易于迷惑人的特定、具体的地点某路，但我们可以挖掘出其隐含的作用X围，即市内所有

29、人都不能在该路两旁摆摊设点，可见这一决定是针对市内所有人的，因而这是一个抽象行政行为。四、划分抽象行政行为与具体行政行为在指导司法实践中存在的弊端及完善建议（一）划分抽象行政行为与具体行政行为在指导司法实践中存在的弊端抽象行政行为与具体行政行为由于牵涉到受案X围使理论界产生不小影响。在当前许多著作中关于抽象行政行为与具体行政行为的划分时都提出了将是否可诉作为二者的区别之一。当前我国将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案X围之外，9而这么做对行政诉讼的受案X围带来很大影响：第一，将抽象行政行为排除在受案X围之外，极大地限制了我国行政诉讼的发展。由于抽象行政行为与具体行政行为划分的模糊性，导致在现实中

30、的复杂案件让法院和法官难以定夺其是否属于行政诉讼的受案X围，因为法院在受理案件之前必须首先确定被诉的行政行为是否属于行政诉讼的受案X围，而确定其是否属于受案X围的标准就是区分被诉的行政行为是抽象行政行为还是具体行政行为。但是对于二者的划分标准法律并没有明确的规定，且从理论上区分二者也不是一件容易的事。这种情况势必导致法院受理行政案件的困难。第二，为行政机关逃避行政诉讼大开方便之门。由于行政诉讼法明确规定将抽象行政行为排除在受案X围之外，并且抽象行政行为与具体行政行为之间没有明确的区分界限，所以行政机关往往以抽象行政行为的形式作出实为具体行政行为的行为，从而使司法审查在实践中难以实际执行。第三，

31、对公民、法人或其它组织的合法权益造成严重侵害，行政相对人因抽象行政行为造成的损害无法通过司法途径获得救济。虽然法律规定了其它的救济途径，比如权力机关的监督，上级机关的行政复议等，但在事实上由于行政相对人在行政法律关系中处于弱势地位，很难启动这些救济途径，即使这些途径得以启动，这些救济方式也很难发生实际的作用，况且还有一些名为抽象行政行为实际上属于具体行政行为的行为，这是无论从哪种救济途径都无法实现救济的，从而造成了救济的盲区。第四，使具体行政行为的审查虚置。抽象行政行为的不可诉性，导致了对具体行政行为审查的困难。我国行政诉讼审查的标准是合法性，判断一个具体行政行为是否XX必须以法律、法规为依据

32、，以规章为参照，但作为审理行政案件的依据的行政法规，和参照的规章等则属于抽象行政行为，而法院并没有审查权，所以当具体行政行为所依据的抽象行政行为XX时法院没有权力进行审查，只能审查具体行政行为本身，但仅从合法性原则出发对这类案件是没有办法审理的，行政诉讼因此变得软弱无力。综上所述，既然抽象行政行为与具体行政行为的分类本身就是模糊不清的，并且不是以行政诉讼的需要为标准划分的，抽象行政行为与具体行政行为的分类的引入不但没有使行政诉讼的受案X围变得清晰，相反行政诉讼的受案X围因为这一区分的引入变得更加复杂，严重影响了我国行政诉讼的发展。(二)完善这一弊端的建议对划分抽象行政行为与具体行政行为在指导司法实践中所存在的弊端，我建议应该完善行政立法：第一，应当尽快修改我国的行政诉讼法。首先要彻底消除一切限制和禁区，应当将行政机关的所有行政行为纳入行政诉讼的受案X围，以改变人民法院目前因不能受理抽象行政行为而导致相对人重复诉讼和长期上访的不利局面。第二，要改变原告的主体资格条件，应当允许受到抽象行政行为侵害的行政相对人提起行政诉讼，以防患于未然，切实保障行政相对人的合法权益。第三，要提