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1、人身关系六题人身关系六题【内容提要】本文针对徐国栋先生最近发表的关于人身关系的两篇论文中所涉及的六处问题提出了自己的反对和补充意见，并期望籍此推动人身关系研究的进一步深入。【关键词】人身关系/人身权20XX年上半年度，徐国栋先生在不同的场合陆续发表了其关于人身关系研究的最新成果。其中主要的内容先后在法学20XX年第6、7期(“人身关系”流变考)和中国法学20XX年第4期(再论人身关系兼评民法典总则编条文建议稿第3条)刊发。笔者近期一直在关注人身权的概念沿革问题，徐先生的研究成果填补了我许多方面的知识空白，可以毫不夸张的说，在我所掌握的新中国民法关于人身关系和人身权的所有研究成果的范围内，徐先生

2、的这两篇论文具有划时代的意义。它彻底突破了我们原来囿于人格权法和亲属法的狭小范围来探讨人身关系(或人身权)的局限，使我们对人身关系的认识真正上升到了语言学、历史法学和比较法律文化的层面。对于这样具有突破性的成果，理论学界应当给予高度的重视。然而，应当通过什么样的方式来给予“重视”呢?介绍、赞扬是一种方式，批评、指责实为另一种方式。笔者则选择“商榷”。在笔者看来，从这一立场出发，也不失为一种“重视”，而且可能更有利于“人身关系”学说的发展和完善。以下，特针对徐先生两篇论文中所出现的六处问题提出自己的反对或补充意见，以期与徐先生及同行商榷。一、关于“人法”与“物法”的历史顺序和历史地位问题徐先生在

3、其“人身关系”流变考之“人身关系”考中，提出了一个重要的史实问题，即罗马从第一任王罗慕鲁斯起就先后制定了不少关于宗教、军事和家庭关系的法律，但直到罗马的第六任王图留斯，才颁布了罗马法史上最早的物法(关于合同和私犯的法律50条)。(注：徐国栋：“人身关系”流变考(上)，载法学20XX年6期，第49页。)徐先生指出这一史实是想说明两个问题：其一，从历史顺序的角度上讲，“人法”(家庭关系的法律)先于“物法”出现；其二，从历史地位的角度上讲，在以土地公有制为基础的早期罗马市民社会的组织法(即市民法)体系中，“物法”的地位不及“人法”重要。然而，徐先生的用意决不仅限于此，他最终是想为其具有标志性的学术观

4、点提供佐证：在民法典的结构按排中，“人法”应先于“物法”。(注：徐国栋：“人身关系”流变考(上)，第46页，内容摘要。)但是，徐先生所提供的佐证能够成立吗?即使能够成立，它能否支撑其最终的观点呢?首先，从历史顺序的角度上讲，徐先生所提出的史实只能说明在“王法”的层面上，“人法”早于“物法”。但深谙罗马法的人都应知道，“王法”属于“Lex(法律或立法)”的范畴，而作为罗马市民法的本源则是源自罗马社会古老习惯的“ius”。“ius”作为一种“活生生的习俗”，(注：意朱塞佩格罗索：罗马法史，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第96页。)它要远远早于“Lex”。那么，在“ius”的层面上，“人法

5、”是否也早于“物法”而出现呢?显然，徐先生没有作出回答。而在我们所掌握的历史资料中，也没有任何证据能够说明在ius的发展进化中，“人法”和“物法”有所谓的先后之分。而从人类社会存在之必须条件的角度上分析，作为家庭、氏族成员之间身份关系的“人法”习俗与作为处理财产关系的“物法”习俗应该是相伴而生的。所以，徐先生所提出的事实，只能说明在“Lex(立法)”的层面上，也就是在国家通过立法干预市民社会的层面上，国家对“人法”的干预要早于“物法”。其次，从历史地位上来分析，我们首先要提出一个问题，那就是早期国家(注：在这里使用“国家”一词可能会引起争议，因为对罗马王政时期是否处于国家状态，史学界、法学界都

6、有争议，但罗马王政作为一种泛化的政治组织的“国家”或“准国家”，应该没有太大问题。)为什么要首先干预“人法”领域，而非“物法”领域呢?徐先生的回答大致是正确的，那就是在早期市民社会的组织问题上，“人法”显得比“物法”更重要。这其中的原因除了徐先生所说的早期社会实行土地公有制之外，还有一个因素是由“人法”自身的个性所决定的。根据意大利学者朱塞佩格罗索的研究，罗马法起源于一种ius(人法或市民法)与fas(神法)混合不分的状态。而后，ius从fas中分离出来，fas主要保留在了家庭内部秩序(家内法，即“人法”)当中，而分离出去的ius则形成了一种跨家庭的社会秩序(家际法)并不断地走向世俗化。(注：

7、朱塞佩格罗索，罗马法史，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第96页到第97页。)从内容上看，笔者推测该ius大致相当于“物法”。而顽固地保留在“人法”当中的fas(宗教)因素直接关涉到城邦的传统，且在罗马世俗化潮流的冲击下，极易象“物法”一样走向平民化、大众化，而远离神法伦理，这是统治者所不能允许的。因此，罗马统治者的立法干预首先从“人法”开始。但是，在罗马早期社会“人法”比“物法”更重要作为论据它能够支撑徐先生关于民法典结构按排的最终观点吗?显然不能。因为据此“重要性”的思维模式，当代中国的民法典就应当先规定物法，再规定人法。因为物法直接关系到一个具有中国特色的社会主义国家最重要、最根

8、本的问题公有制和市场经济问题。相形之下，人法所涉及的人格、人格权及家庭法问题则是相对次要的。而这显然与徐先生的立意背道而驰。二、关于近代欧陆民法典中“姓名”条款的人身属性问题徐先生在“人身关系”流变考中专门对1811年奥地利民法典的第1编第1章“关于人的身份和人的关系的法”进行了详细的考察。其中，他指出该章最后一条(第43条)“规定了姓名的保护，它既不在人的身份的标题下，也不在人的关系的标题下，而是自成标题。当时它大概是一个法律史上的新生事物(比奥地利民法典早7年的法国民法典没有规定任何种类的人格权)，不能被归入传统的概念框架中，因此只能在一个尴尬的地方自立门户，显得不伦不类。”(注：徐国栋：

9、“人身关系”流变考(上)，第53页。)根据上下文，徐先生在这里所谓的“传统的概念框架”指的是“人的身份”和基于“人的身份”所产生的“人的关系”这两个概念范畴。在徐先生看来，“姓名的保护”显然既非“人的身份”问题，也非在此基础上产生的“人的关系”问题，而系一个“新生事物”人格权或人格权的萌芽状态。果真如此吗?当然不是。首先，作为奥地利民法典的起草者不可能有“人格权”的认识。因为现代“人格权”的概念萌芽于19世纪上半期的德国，19世纪中期以后在德国才有专门的理论论述，20世纪初传入法国，二战之后才在德国得到广泛的承认。(注：日星野英一：私法中的人，王闯译，载梁慧星主编民商法论丛第8卷，法律出版社1

10、997年版，第177页到第179页。)所以，以18世纪的民法理论为基础的奥地利民法典不可能将“姓名的保护”视为一种新的私权领域(人格权)问题。这一点，徐先生也不会反对。那么，“姓名”问题真的如徐先生所言，不能归入“人的身份”或“人的关系”的概念框架中吗?事实是，奥地利民法典将它归入到了“关于人的身份和人的关系的法”中；而且无独有偶，诞生于20世纪初的德国民法典也将“姓名权”的规定置于第1编第1章第1节“自然人”的中间一条(第12条，现第13第至第20条被废除后，第12条也变成了“自然人”一节的最后一条)，紧跟着自然人的权利能力、行为能力和住所的规定。德国民法典也不大可能将姓名权视作“人格权”，

11、否则就不会将姓名权与生命权、身体权、健康权与自由权这四项权利分开规定(后四项权利规定在第823条“损害赔偿义务”中)。那么，到底是奥地利民法典和德国民法典的规定“不伦不类”呢，还是徐先生的看法出了问题呢?笔者却以为，问题还是出在徐先生对“身份”概念的界定上。徐先生在其文中通过对“身份”的拉丁词源“status”的语言学分析，得出一个关于“身份”的定义：“人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态。”(注：徐国栋：“人身关系”流变考(上)，第50页。)问题正是出在这个定义上“身份”只能表示两种状态：有利的状态或不利的状态。但是，徐先生恰恰忽略了他自己在分析中所列举的另一种状态：平等的状态。正如徐先

12、生所说，当一个人被置放在一定的空间，“他也马上与周围的人发生一定的位置关系，他要么比周围的人高一些，要么与他们平等，要么比他们低一些，他与周围人的关系的总和，可以用社会地位或身份的术语表示”。(注：徐国栋：“人身关系”流变考(上)，第50页。)如果依据徐先生自己的分析重新给法律上的“身份”再下个定义的话，那么，“身份”应是指一个人区别于其他人的法律状态。因此，“身份”的本质在于区别。这种区别可以表现为一种等级上的区分，即有利或不利，优或劣，高或低等等；但它也可以表现为一种建立在平等基础上的单纯差别，例如：姓名、住所等等。因此，在笔者看来，在近代欧陆民法学关于“人法”的传统理论中，“姓名”始终是

13、被作为“人的身份”或“人的身份标志”来看待的。也正因为如此，1804年的法国民法典第一编“人”虽未将“人的姓名”单设一条，却将其与人的年龄、职业、住所一并作为“身份证书”的应记载事项规定于第34条。(注：拿破仑法典，李浩培等译，商务印书馆1979年版，第34条。)显然，在法国民法典中，姓名是被作为一种“身份”标志来看待的。将姓名作为人格权的保护对象乃是20世纪以后，尤其是二战之后现代民法的产物。三、关于债权与继承权的人身属性问题徐先生在对“人身关系”的考察中，指出了在阿根延、法国和意大利民事立法和民法理论中存在的第二种人身关系的形态债权。(注：徐国栋：“人身关系”流变考(下)，载法学20XX年

14、第7期，第49页到第50页。)对此，笔者只想补充一个问题，这也是徐先生没有考察到的一个问题，即“人身关系”在中国民法理论界的影响。对于将债权也视为“人身权(或对人权)”的理论，在我国民法理论中几乎找不到任何痕迹。但是，有一个例外，这就是民国时期的梅仲协先生。梅先生在其著作(注：梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社1998年版，第34页。)中，将权利依标的之不同分为“对人权利”(RechteanPersonen)和“财产权利”(RechteanGuetern)。然后，又将对人权利细分为及于自身之“人格权”(Persoenlichkeits-oderindividualrechte)与“及于他人之

15、权利”(dieRechte,diesichauffremdepersonenbeziehen)。最后，梅仲协先生又进一步将“及于他人之权利”划分为亲属权和债权，前者乃“根据亲属上伦理观念，权利人得依其意思，支配他人者”，后者则系“以他人之行为为标的，而获取经济利益者，例如债权人之行使债权”。鉴于梅仲协先生早年流学法国之经历，这可能进一步证实了徐先生在其文中所提到的一个观点：阿根延民法典的作者萨尔斯菲尔德将“对人权(债权)”与对物权的划分追溯到法国的学说及法国民法典。看来，将债权作为人身关系形态的理论确有可能发端于法国。徐先生在对“人身关系”的考察中，指出在伊斯兰国家，继承也归属于“人身法”，从

16、而成为了人身关系的第三种表现形态。但是，他却对梁慧星教授将继承法明确列为身份法的做法，提出了“出处”上的疑问。(注：徐国栋：“人身关系”流变考(下)，载法学20XX年第7期，第49页到第50页。)那么，梁先生将继承法列入身份法的理论“出处”何在呢?徐先生不知。但这并不是一个太难考证的问题。梁先生的主要知识背景是民国时期及台湾民法学者的著述与日本的民法学说。他将继承法列入身份法的理论直接源自我国民国时期的民法理论。该时期著名的民法学者胡长清先生在对私权进行分类时，就明确地将继承权列为身份权之一种。(注：胡长清先生首先将私权分为人身权和财产权；然后将人身权分为人格权与身份权，将财产权分为债权、物权

17、、准物权(即权利物权笔者注)与无体财产权(即知识产权笔者注)，胡长清：中国民法总论，中国政法大学出版社1997年版，第40页。)这一传统一直影响到后来的台湾民法理论。台湾学者王伯琦先生于自己的私权分类体系(注：王伯琦先生的私权分类体系与胡长清先生之体系如出一辙，只是没有“准物权”之类型。王伯琦：民法总则，国立编译馆、正中书局1979年第8版，第24页到第25页。)中，在论及身份权之内容时，除亲属权外，也述及继承权，虽然他的结论是：“故继承权之内容，已单纯为财产上之利益，非可以身份权目之矣。”(注：王伯琦，民法总则，国立编译馆、正中书局1979年第8版，第24页。)但他并未因此而将继承权归入财产

18、权之列。结合其文中之前言后语，我们仍可看出继承权归属于身份权的传统身影。作为在民国时期学习民法学理论的老一辈中国大陆民法学者，谢怀轼先生至今仍主张“依继承人与被继承人间的关系，分别称继承权为配偶间的相互继承权、父母子女间的继承权而将之划入各种亲属权之下。这样，就没有位于亲属权之外的与亲属权并列的继承权。”(注：谢怀轼：论民事权利体系，载法学研究1996年第2期，第72页。)显然，谢先生的主张要更进一步。他不仅认为继承权属于身份权，而且更明确地提出继承权隶属于亲属权。至于民国学者的理论究竟源自何方，笔者目前尚无力察考。但就这些民国学者大多流学于日本及法、德之经历来推测，将继承权划归身份权的学说从

19、源头上仍应来自于德国或法国(日本乃继受二者之理论)。四、关于前苏联民法的调整对象与康德理论的关系问题徐先生在再论人身关系一文中指出，根据1964年苏联民事立法纲要第1条的规定，苏联民法的调整对象是“由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系。”(注：徐国栋：再论人身关系兼评民法典总则编条文建议稿第3条，载中国法学20XX年第4期，第4页。)由于该纲要中使用了“人身非财产关系”的概念，于是，徐先生就推断“从逻辑上看，它隐含着人身财产关系与人身非财产关系的区分”。(注：徐国栋：再论人身关系兼评民法典总则编条文建议稿第3条，第4页。)进而，徐先生武断地指出：“只有理解了

20、前苏联法学对德国学说的极大依赖才能理解人身财产关系的隐含术语，如果我们熟悉康德哲学，我们就会发现它来自康德的物权性的对人权(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty，后一表达更容易翻译出我们难以理解的人身财产权概念)所依托的关系。”(注：徐国栋：再论人身关系兼评民法典总则编条文建议稿第3条，第4页。)而前苏联民法隐含的“人身财产关系”和康德哲学中的“物权性的对人权”实际上都是指家庭关系中的权利。(注：徐国栋：再论人身关系兼评民法典总则编条文建议稿第3条，第4页。)这里面存在的推测性成份远远超过了科学论证的成份。首先，前苏联民法理论

21、中，是否存在着将家庭关系中的权利称之为“人身财产权”或“人身财产关系”的学说呢?我查遍了图书馆中的前苏联时期的民法著作，没有找到一丝的痕迹。相反，我在50年代前苏联学者CH布拉都西教授主编的苏维埃民法中却找到了对徐先生很不利的证据。布拉都西教授的著述是以1922年苏俄民法典为依据编写的。仅管60年代以后，苏联民法有了新的发展，1961年通过了苏联和各加盟共和国民事立法纲要，1964年颁布了新的苏俄民法典，但基于前苏联民法理论发展的相对连续性，布拉都西教授主编的教材仍不失为前苏联民法学的根基所在。根据布拉都西教授主编之教材的观点，民事权利首先划分为财产权和人身权(非财产权)。而人身权又可以进一步

22、划分为“对与人身密切相的那种财富的权利”，即“人身财富权”和“另一些与人身相的人身非财产权”。所谓的“人身财富权”包括人身不可侵犯权、荣誉、人格、姓名等等，它们为一切公民所享有；而作为后者则由两种权利构成，其一为“作者、发明人的人身权”，其二为“因家庭关系而产生的人身权。”(注：CH布拉都西教授主编：苏维埃民法(上)，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1954年版，第63页。)到此为止，我们可以清楚地看到，在布拉都西的教材中，家庭关系中的权利属于“另一些与人身相的人身非财产权”范畴。与徐先生所谓的“人身财产权”的称谓正好相反。其次，在前苏联民法理论中，存不存在一个与所谓的“人身非财产

23、权利”相对的“人身财产权利”范畴呢?在我所掌握的前苏联民法的资料中，很难找到直接的依据。但是，间接的依据却是存在的。然而，它们在实质内容上却与徐先生所谓的康德意义上的“人身财产权利”(即“物权性的对人权”)根本不同。首先，在布拉都西的权利分类体系中，有一个与“人身财产权利”貌似的“人身财富权”的概念，但是通过上文的介绍，我们得知它所指称的实为“人格权”范畴，与康德用以指称家庭关系的”物权性的对人权”不是一回事。其次，在另一本五十年代版的前苏联民法教科书苏维埃民法中，作者在说明为什么要在与财产权相对的权利范畴(即人身权)的称谓中加上“人身的”和“非财产的”两个限定因素时，指出这是为了区别于某些“

24、具有人身性质”的“财产权”，例如，委托合同，赡养义务等等。(注：坚金主编苏维埃民法第一册，中国人民大学民法教研室李光谟等译，法律出版社1956年版，第148页。)显然，这里的所谓“人身财产权利”指的是同时具有人身性质和财产内容的某些债权和某些家庭关系中的权利类型。它与康德哲学中指称把“人(即家庭成员)”当作“物”去占有的“物权性的对人权”也不存在理论上的渊源关系。总而言之，徐先生将有关前苏联民法的调整对象理论与康德法哲学中关于“物权性的对人权”理论起来的观点是没有依据的，纯属“拉郎配”。五、关于中国民法对前苏联理论的改造问题徐先生在再论人身关系一文中指出了在人身关系的理论上中国民法学界对前苏联

25、民法理论所进行的若干改造。其中有两处笔者以为有待商榷。其一，徐先生认为江平教授在给人身关系的定义中增加了“与人身不可分离”的属性。(注：徐国栋：再论人身关系兼评民法典总则编条文建议稿第3条，第6页。)笔者认为，这并不存在对前苏联民法理论的任何改造，因为无论是在60年代以前的苏维埃民法时期，还是在60年代以后的苏联民法时期，前苏联民法理论关于“人身非财产关系”的界定中都明确地包含了“与人身不可分离”这一属性。例如，布拉都西教授主编的苏维埃民法中就指出：“人身非财产权是对于与人身不可分离而无财产内容的财富所享有的权利。”(注：布拉都西，苏维埃民法(上)，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社

26、1954年版，第7页。)坚金主编的苏维埃民法中也指出人身非财产权“是非财产的，因为它们没有直接的经济内容；它们是人身的，因为它们不能和这种权利的主体分开，它们和主体是不可分离的地在一起，无论以任何形式都不能转移的。”(注：坚金，苏维埃民法第一册，中国人民大学民法教研室李光谟等译，法律出版社1956年版，第148页。)格里巴诺夫和科尔涅耶夫主编的苏联民法也指出：“人身非财产关系，是因各种与人身不可分割的非物质利益而产生的关系。”(注：格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：苏联民法(上册)，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第9页。)斯米尔诺夫等著的苏联民法在区分财产关系与

27、非财产关系时，也指出：“人身非财产权一般不得和权利人分割。”(注：斯米尔诺夫等：苏联民法(上卷)，黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年出版，第79页。)其二，徐先生认为“1987年出版的吉林大学的民法教材开始把人身关系分解为人格关系和身份关系，这是一个苏联的民法理论未做过的区分。”(注：徐国栋：再论人身关系兼评民法典总则编条文建议稿第3条，第6页。)笔者认为，这个判断也不够准确。虽然，在前苏联民法理论中确实没有明确的使用过“人格权”与“身份权”的术语范畴，但二者之间的实质区分却始终是存在的。例如，在上文述及之布拉都西教授主编的苏维埃民法中就将人身非财产权分为“人身财富权”和“另一些与

28、人身相的人身非财产权”。从其内容上看，前者实际上就是人格权，而后者则是基于作者、发明人身份或家庭关系所产生的身份权(参见前文“四”之内容)。而在格里巴诺夫和科尔涅耶夫主编的苏联民法中，作者也将人身非财产关系区分为两类：第一类是与财产关系有关的人身非财产关系；第二类是与财产关系完全无关的人身非财产关系。前者包括：因科学、文学或艺术作品的著作人身份权以及科学发现人、发明人或合理化建议人身份权而产生的关系；因作者所创作的著作的不可侵犯性、因授予经济组织以名称，因使用生产标记和商标等而产生的关系。后者则包括“与保护公民或组织的名誉和尊严有关的关系；与保护在造型艺术作品中被描绘的公民的利益有关的关系(即

29、肖像权笔者注)，与保护收信人利益有关的关系。(注：格里巴诺夫、科尔涅耶夫，苏联民法(上册)，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第10页。)显然，前者包含的大量内容是基于智力成果拥有人身份的身份权，而后者则完全为人格权。由此可见，人格权与身份权的实质区分在前苏联民法理论中是存在的，只是它并没有明确使用“人格权”和“身份权”的称谓罢了。六、关于人格与人格权的问题徐先生在其再论人身关系一文的结论中指出在人格与人格权、身份权和财产权三者的关系中，“我认为人格是后三者的基础。按照康德的权利体系，人格属于天赋的权利，人格权、身份权和财产权属于获得的权利，两类法律现象处于不

30、同的层次：一个是前提；一个是结果。”(注：徐国栋：再论人身关系兼评民法典总则编条文建议稿第3条，第11页。)那么，根据康德的权利体系，人格与人格权、身份权和财产权的关系是否恰如徐先生所描述的那样呢?笔者不以为然。要说明这个问题，首先，我们必须全面地了解康德的权利分类体系理论。康德从建立科学的理论体系的立场出发，首先将权利划分为“自然的权利和实在法规定的权利”。(注：康德：法的形而上学原理，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第49页。)而根据康德的理论，权利科学(即法哲学)与一般法理学(应用部门法学)的区别就在于，权利科学的研究对象不涉及实在法的实际知识，而只涉及实在法的原则，即自然法或自然权利

31、原则。(注：康德，法的形而上学原理，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第页。)因此，康德紧接着就将注意力集中于“自然的权利”领域。他对自然权利体系作了两种方式的划分。首先，他将自然权利体系划分为“天赋的权利”和“获得的权利”两种类型；其次，他又半自然权利体系划分为“自然的权利”(即私人的权利或私法)和“文明的权利”(即公共权利或公法)两大领域。(注：康德，法的形而上学原理，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第49页到第52页。)当我们进一步将视野聚焦于私法领域的自然权利时，我们当然从康德的体系中发现它们无非包括天赋的和获得的两种。而根据康德在后文中的阐述，获得的权利(私权)包括三种：物权、对人权(即债权笔者注)和物