无形财产的理论和立法问题梅夏英Word文档格式.docx

1、无形财产最早是就知识产权而言的，而后在法律观念上对诸如票据、股票、计算机软件、商誉，特许权等，以及一切代表财产取得来源和方式的权利都视为无形财产。通俗地讲，传统观念认为表现为实体财产的利益都为无形财产。确实，当代财产出现了碎裂化的局面，财产权的表现种类和形式越来越多，普通向无形化方向发展，以至当代美国有人惊呼财产的爆炸。可以认为，当代社会中，大多数财产都是无形的。英美法学者已意识到，一些无形财产的价值并不一定能与商业场所或有形的商业附属物相联系，即使不牵涉到任何物，一些无形财产（如商业信誉）都可能存在或失去。他们认为，在很多情况下，保护当事人的无形财产比保护有形物更重要。基于当代财产权表现形式

2、和种类的巨大变化，一些英美法学家提出了“财产权解体”这一颇为新颖的观点，这种观点正日益为英美法学界所接受。在当代，无形财产也不仅局限于市场机制自发的权利调整，而且也反映国家的宏观导向和价值取向，公权和私权界限的模糊化在无形财产上也表现得最为充分，如知识产权、营业资产、销售特许权等均不再是纯粹的“私权”，而是同时具有公权和私权的属性。无形财产通过权利界定衡量利益，也体现了当代财产观念的变化，如劳森说过：“从最广义上说，英国财产法的确已变成了财富法。”无形财产的适应性体现于无形财产的历史发展和演变过程。康芒斯（Commons）认为：“在封建和农业时代，财产是有形体的。在重商主义时代，财产成为可以转

3、让的那种无形体财产。在资本主义阶段最近四十年，财产又可以成为卖者、买者可以自由规定价格的那种无形的财产”。当代市场主体享有的经营自由权利成为财产的重要形式，这在传统财产权领域里是不可想象的。古代和近代的财产制度侧重于实际利益或期待利益的取得和保护，而当代财产则体现为取得财产的资格和手段本身，并不直接体现为一种可即时享有的利益。但什么是无形财产？目前这仅是一个理论上的名词，在法律上并没有定义，大多数情况下，学者谈及无形财产时其实争论的不是同一个对象。据我本人的整理和总结，“无形财产”在实际运用中常代表三种不同的含义：（1）无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于

4、物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体；（2）无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。另外，通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为“无形物”或“无形财产”。如德国在不承认传统的“无形物”前提下，将知识产品从客体角度视为“狭义的无形物”；（3）无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权仅是其中一种“无形财产”。显然，如果在理论上对于无形财产就上述三种意义不加区分地进行使用，则

5、不仅很难形成科学的无形财产理论，而且往往多生歧义，不便于学术的研究和交流，所以，需要对无形财产进行科学的界定和诠释。就第一种意义而言，应当认为，电、气以及空间等仅仅是一种物理状态上的“无形”，仍是一种不依赖人们意志的客观物质存在。各国民法学者仍认为这种“无形物”属于有形物的范畴，是有形物的延伸。各国立法实际上也运用有形物的一般规则毫无困难地进行调整，理论界已很少有将其作为独特的无形财产的一种形式加以研究的。就第二种意义而言，这是目前学术界最常见的一种用法。本世纪六十年代前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所取得的民事权利统称为无形财产权，同时诸如作品、发明

6、等权利客体均被视为无形财产。直到现在，有些西方学者仍然这样使用这些概念。由于我国民法理论和立法未采用有形物和无形物的划分，自然也没有类似罗马法和法国民法典将大量所有权以外具体权利视为无形财产的习惯，而往往将知识产权称为“无形财产权”。但是学术界对于无形财产是指“知识产权”还是“知识产品”却无定论，往往同时在两种意义上使用。应当认为，知识产品是从客体角度出发，是相对动产和不动产等有形物而言的非物质形式。而知识产权则是相对有形物的所有权而言，是一种无形的权利形式。这涉及到无形财产究竟是指客体还是指权利的问题。上述无形财产的第三种意义则是从权利角度而进行界定，无形财产表现为特定的权利利益，体现的是一

7、种法律上的思想意志关系。从无形财产的内容和表现形式而言，无形财产的实质内容是法律所要保护的权利主体的利益，这种利益只有通过立法者的意志和法律的力量上升为法律上的利益，才能成为主体实际享有的利益。但要问第三种意义的财产是否合理的概念界定，不得不提到大陆法系传统理论中的“无形物”的问题。从无形物当中我们可以得出重要的启示。无形财产渊源于古罗马法。公元二世纪罗马法学家盖尤斯（Gaius）在其所著法学阶梯里将物划分为“有体物”（也称有形物）和“无体物”（也称无形物）。他认为，有体物（Corporales）是可以触摸的物品，如土地、衣服、金银；无体物（Incorporales）则是不能触摸的物品，它们体

8、现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。因此，在罗马法中所有权之外的权利常被拟制为“无体物”，被纳入物和客体的范畴。近代法国民法典继承了罗马法的上述分类，该法典第526条、第529条分别规定建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。后来的意大利、奥地利和荷兰民法典也有类似规定。1900年德国民法典则未采纳无形物的相关规定，而将物限于“有形物”，因此权利作为无形物与物是严格分开的。日本、泰国等国民法典从其立法例。因而，我认为，如果说无形财产是当代的发明，并不妥当，古罗马人实际上就注意到了抽象权利的财产性质问题，只不过将其进行物的拟制而物化为“无形物”罢。实际上，无形物就是对所有权

9、以外权利的概括而已。因此，如果要对无形财产正本清源的话，从此角度而言，无形财产体现的是一种法律关系，法律上正是通过对权利主体的行为进行合理的界定来划定主体间的利益边界，其前提是，不表现为对有形物进行单一的支配和独占权。正是由于无形财产不直接表现为对有形物的所有权，而是表现为主体在法律范围内为一定行为的范围，古罗马法和近代法国民法典才将其形象地称为“无形物”。因而，第三种意义上的无形财产富有广阔的内涵，即大陆法系民事权利体系内，所有权以外的权利（如他物权、债权、知识产权等）均可称为无形财产。由此可以认为，虽然可以从不同角度称某种客体或某种权利为无形财产，但就大陆法系早期罗马法以及近代法国民法典而

10、言，无形物、无形财产体现的是一种有别于有形物所有权的权利，罗马法上的无形物即是一种将具体权利进行“物的主观拟制”的结果。否则，无论客体形状和性质如何，均不能视为“无形物”。因为无形财产“无形”性表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴。虽然权利客体如知识产品也有无形的特点，但仍属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产。因为若法律不于客体之上赋予权利，自然客体其本身并不能体现财产价值。因此，作为权利对象的知识产品和电力、天然气等只是一种有别于有形物的特殊客体。可以认为无形财产应指“权利”而言。既然从权利角度而言，知识产权和其他权利均是无形的权利利益，并不因具体客体的不同而导致权利性质上

11、的任何差别，所以把“无形财产”局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法上，无形财产不仅包括罗马法上的“无形物”所指具体权利，还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释，往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以在理论上宜采取第三种意义上的无形财产，即无形财产不仅是一种财产形式，而且是相对有形物所有权的一种财产权体系，除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。二、 无形财产的性质及其理解无形财产的出现和发展为民法理论体系设置了很多障碍，首先就是对于其性质存在很大的争议，学者对每一种无形财产的出现都为其性质绞尽脑汁。

12、客观地讲，并没有在理论上圆满解决这一问题，迄今为止也没有建立无形财产的理论体系。我认为，对无形财产的理解必须要厘清两个观念：一是无形财产至今仍是观念上的物化思维模式的产物。这是最根本的误区。这就是说，传统观念以物代替财产的理解，目前理论上债权之所以没有说是无形财产，是因为跟物的流转联系在一起。另外在权利体系的理解上，与物无关的权利都是无形财产，作为另类处理。自罗马法创造“物”和“所有权”概念以来，有形物便是衡量财富多寡的唯一标准，而其他财产权利（如用益物权和债权）则因其无形而很难为人们更好地理解。因此，人们习惯于将权利转化为物时，才更真切地感受到对该权利的拥有。将权利拟制为物，权利的转让便如物

13、的交付一样形象生动，易于理解。如法国学者马洛里和埃勒斯认为：“如果我们要对财产权利作生动而实际的想象，则区分有形物与无形财产权利是必要的。”因此，规范理念上的权利通过法律拟制而取得了“无形物”的地位。通过实在物来把握权利的概念与法律发展早期人们的实体化思维有关。例如英国学者波洛克和梅特兰曾指出:“古代日耳曼法如同古代罗马法，在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中，人们就不难理解权利是如何被转让的。只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，权利才真正被转让。如有人想转让教堂的受俸牧师推荐权，他会说他在转让教堂。”通过法律拟制，任何私法上的财产利益

14、均体现为一种对“物”的所有，这样自然“无形物”也便成了所有权的客体。可以认为，罗马法是以所有权来统领财产体系，只要主体享有某种利益，便当然认为是对该种利益的所有，所有权成为所有财产的法律衡量标准，具体权利的独立享有并不为人们所接受，这样把具体权利物化为“无形物”也许就不难理解了。二是应将财产与物必须进行区分。传统误区在于将物与财产等同起来，认为物与财产是同一概念。这是完全错误的。实际上，权利才是利益的表现，没有权利的外衣，实体物也就无所谓是某人的财产了。如果从权利角度理解财产，那么无形财产与所有权没有本质区别。都是一种类型的权利，只不过这种权利与物无关罢了。这种不习惯从法律关系的角度理解财产权

15、的思维方式至今仍在大陆法系根深蒂固，其主要表现是在理论上权利仍可属于某种客体，即使在德国民法上也不例外。如在德国民法典中一般的权利客体为，指的是各种物品和对象，即除有形物之外，民事法律关系的客体还包括无体物、收益和使用等。目前，国内外学术界虽普遍认为将无形财产作为客体，混淆了权利和权利客体的界限，令人难以把握，且导致所有权与其他民事权利的区分混乱不堪。但是又在一定情形下不得不把无形财产视为客体，如在权利转让、权利质押等法律关系中，常把权利当作上述法律关系的客体。我国大多数学者也认为，无形财产不能成为所有权的客体，但可以成为其他无形权利的客体，那么无形财产究竟是一种什么地位的权利呢？我认为，在上

16、述分析中，既然已经确实了权利才是财产的表现形式，那么我们首先应该确认无形财产是法律权利。无形财产与物权处于平等地位，无形财产的转让跟所有权的转让也是一致的。并没有将所有权与无形财产相对立的必要。但正如上面分析的那样，是否无形财产可以作为客体存在呢？我认为，这是完全错误的。关于客体的概念和范围，目前学术界仍是众说纷纭，难以定论，主要有两种观点：一种认为客体是物；一种认为客体为行为。我国学者则采取了折衷态度，认为客体是民事主体的权利义务共同指向的事物，通常指物、行为和精神财富。我认为，在客体范畴中同时存在物和行为两种类型，更使问题复杂化。法律关系是规制人类行为的思想意志关系，其客体必须具有三种特性

17、：一是客观性。法律关系客体的客观性指客体是一种不依人们意志为转移的客观存在。但客观性并不能必然得出“客体为物”的结论。因为哲学上的客体是从个人和物质世界关系出发，物质成为人认知和改造的客体。而法律关系面对和改造的则是纷繁复杂的人类活动，人类的社会活动属于社会实践，也具有客观性。因此，谈及客体时不应把视角仅限于哲学上的客体物；二是单一性。从逻辑上讲，“客体”作为特定概念，必须具有特定的范畴。显然物和行为不属于同一范畴，前者属于客观物质范畴，后者则属于人类社会活动实践范畴。因此，物和行为共同涵盖于客体这一范畴是不合逻辑的；三是涵盖性。客体既然属于法律关系的构成要素，必须适用于任何一种法律关系，但在

18、客体单一性前提下，若以“物”为客体，那么便会出现若干法律关系客体缺位的情形，如代理、扶养和服务性合同等法律关系中无法找到“物”这种客体，那么是否认为这些情形下便没有客体呢？按照目前的理论，上述法律关系的客体可以是行为，但是我们认为，如果此时客体为行为，那么便失去了客体单一性这一前提，这种多元客体的涵盖性与单一客体的涵盖性是有本质区别的。我们认为，如果把客体限于行为，则能较好地解决上述理论缺陷。人们客观社会行为正是法律关系改造和规制的客观对象，民事主体均是围绕人类社会经济活动而享有权利和承担义务。而物则仅是民事主体具体行为的客体，不应与民事权利客体相混淆。其次，“行为”作为客体既避免了客体范畴多

19、元化的混乱，也适用于一切民事法律关系，每种民事法律关系毫无例外地是以现实人们的活动和行为为原型的。应当认为，之所以目前理论界关于客体的观点难以自圆其说，其主要原因在于认识上存在二个误区：一是不能正确认识客体的法律意义。目前教科书上大多将客体定位为权利义务所指向的对象，这实际上是将客体与哲学上的“客体”相联系，认为客体即人身外之物，人们于其上形成复杂的法律关系，在此前提下，客体物成为法律关系的一个前提条件。显然，这种理解方式的根因源于，人们将物视为权利的一种表现，将不存在于物而享有财产权益的情况视为一种例外。由此导致的必然结果是，当不存在客观的物时，当事人之间仍可存在权利义务关系（如债权），其客

20、体是什么便已脱离了传统思维模式。如果此时又把债权的客体视为行为，显然法律上的行为并不是权利义务指向的对象，再加之，法律规定的行为此时带有主观意志性，与物的客观性完全不同。总而言之，这种客体多元化理论理解起来总是不尽人意。那么如何正确理解法律关系客体的意义呢？我认为，客体的属性必须是客观的，不具备客观性的事物不应成为客体，也许传统理论正是从客观性这一点出发，得出了客体为“物”的结论。但这并不是一个唯一的结论。客观性并不仅仅限于哲学上与个人相对应的物质实体，从历史唯物主义角度来看，人们的客观社会实践也具有客观性，虽然这些实践活动是由人们实施的，但是却是一种不以人的意志为转移的存在。我们可尝试区分这

21、两种客体。客体的哲学意义在于，其必须是人类主观活动所塑造的对象，是一被动的事物。就被孤立的个人而言，在个人与物之间的关系中，物是被改造的对象，因而是客体。这是辩证唯物主义的观点，其前提是将此关系局限于主观能动性的个人与客观的物质实体的关系。但就社会群体而言，社会群体用法律关系去塑造的对象显然不再是个人与物之间的关系，而是一种客观的社会关系，即人们之间的社会关系，因为个人与物之间的改造关系犯不着用法律关系来规划，那么这种客观存在的社会关系便是法律关系改造的客体，但是如果我们直接把客观社会关系直接称为客体也不恰当，因为在法律制度保障以前，社会关系并没有一固定的结构，只是表现为人们的一系列的行为，法

22、律关系正是对人们客观行为方式的塑造。如证券活动通过法律调整才产生了证券法律关系，合同行为通过法律调整才产生了合同法律关系，其他各种法律关系均是基于类似情形产生。简言之，法律关系便是对人们客观社会实践行为的调整，脱离了客观性的社会实践活动这一前提，法律关系便是空中楼阁。如马克思指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”马克思这一精辟论述实际上揭示了法律关系客体的实

23、质。一个独立个体如果不通过行为与他人发生一定的社会关系，那么法律对其也无法调整，正如荒岛的鲁滨逊，尽管他拥有物质财富，但并不能形成法律关系。人类社会中个体占有实体物这一事实并不能说明物是法律关系客体，而是个人的占有行为才是法律规制的对象，只是物在此情形下成为人们社会关系的一个中介，个人对物的占有仍不可避免地涉及到他人利益，因而占有关系仍是一种纯粹的社会关系。传统理论的第二个误区是将标的与客体两个概念予以混淆。标的指的是法律行为所要达到的目的或法律行为所指向的对象。我国目前通行的观点实际上将客体与标的两者予以等同，因而在不同的法律关系中，客体和标的分别表现为物、行为和智力成果等。我认为，标的这一

24、概念的语境只是相对于法律关系主体而言，是法律关系主体所欲达到的目标。法律关系本身是不存在标的的，因为其目的是调整人们之间行为关系，是维持一种社会秩序，并不针对特定人、特定场合，因而本身并不具有特定的目的。在此基础上，标的只能是特定当事人的行为目标。因此，客体是相对法律关系而使用，标的则是相对于法律行为而使用。在不同场合中，客体和标的具有不同意义。物、智力成果等实际上是主体行为的客体，行为才是法律关系的客体，对此有的学者称之“权利关系的双重客体结构。”在探讨了客体的概念以后，我们可以对无形财产的独立法律地位有一个更深的理解。首先无形财产与物在法律上没有任何关系，不能以物去度量无形财产。将无形财产

25、置于物的地位已受到学者的强烈批评。法国学者佛鲁尔和罗倍尔指出：”物和权利具有完全不同的性质，将之放在同一范畴里进行论述是毫无道理的。从逻辑上看，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的财富而非物自身，物仅仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产。”因此，从某种意义上说，一切财产都是无形的，这主要是因为我们在表述物成为财产的时候，实际上是在表述“物的所有权”是一种财产。美国经济学家康芒斯（Commons）也认为：“从约翰洛克到今天的正统派这些经济学家主张了两种矛盾的财富的定义：既说财产是物，又说是物的所有权。英国学者丹尼斯分析更为中肯，他认为：“如果无形财产也成为所有权的客体，

26、那么势必把物的所有人形容为所有权的所有人。”无形财产作为一种独立的权利，与所有权具有相同的性质和地位。当人为地将其作为所有权客体，此时所有权不再是一种严格意义上的对物的自由支配权。享有物的所有权和享有某种权利属于同一层次的表述，无形财产与所有权本都是权利人拥有的权利利益，而物与所有权不分的思维习惯是导致将无形财产与物并列而论的主要原因。依照上述逻辑分析，我们可以对传统大陆法学中一些表述进行整理和解释。如罗马法里债权作为无形物成为所有权的标的时，其表述应是：“主体享有债权的所有权”，我们现在便可直接表述为“主体享有债权”，两种表述毫无二致。同样，“土地使用权的所有权”也可直接表述为“土地使用权”

27、。值得注意的是，传统理论认为，土地买卖合同的标的是土地，而土地使用权转让合同的标的则是土地使用权。这显然也是不妥当的。在土地买卖过程中转让的不仅是物，严格讲来应是转移土地的所有权，未附加权利的单纯物的移交是毫无意义的，如果土地使用权转让合同的标的是土地使用权，那么依此类推，土地买卖合同的标的应是土地所有权，而不应是土地了。同样，传统理论对于权利质权颇为迷惘，认为与动产质不同，动产质的标的是动产，权利质权的标的是权利。实际上动产质中，质押的对象应理解为动产的所有权，在债务人未能依法清偿债务时，债权人取得的是动产的所有权，而在相同情形下，权利质押中债权人取得的是出质的权利，两者具有类似的意义。因此

28、，权利质押与动产质押并没有本质的不同，以致在理论上无法解释。上述分析充分说明物仅仅是权利产生和依赖的一种客观形式，权利并不仅仅依赖有形物而产生，而是一种法定利益，其表现形式多种多样，如果以物和所有权的思维习惯去涵盖其他无形财产，则必然会产生理论上的困境。民事关系中所有的财产流转均表现为权利的让渡，只要法律界定了权利的归属，便只能从权利归属和流转的角度去分析和理解无形财产，不必再囿于物和所有权的框架。三、 无形财产对于民法理论体系的冲击我认为主要表现为两种：一是无形财产无限扩大了民事权利体系，使财产获得了松软的发展空间。当罗马人形成一种思维观念，即“这个东西是我的”时，绝对所有权便成为罗马人的主

29、宰，一切财产的衡量均以有形物的实际占有量来衡量。随着土地利用关系的复杂化，在他人土地上进行有限利用的权利（如地役权和人役权等）开始出现，这种无形利益无法通过物的所有权来衡量，只能被纳入“无形物”范畴，在相对简单的有形物和所有权体系中获得自己的法律地位。但必须承认的是，正是通过“无形物”，才使所有权以外的财产权利寻得了一个生存和发展空间，在此基础上才有可能形成后来大陆法系的权能分离体系以及物权和债权二元结构。无形物由于没有特定的范围限制，所有权以外的权利便均可纳入其中。后来的大陆法系国家对于一些权利在传统理论框架中无法获得合理解释时，仍借助于“无形物”来加以解决，在客观上也使无形财产获得了法律上

30、的承认和保护。可以认为，无形物正是基于其对财产利益调整的必要性和弹性才一直为理论和立法所偏爱。无形财产对利益的界定较所有权作用范围更广，所有权仅仅在有体物范围内具有可操作性，而无形财产则对于无形的利益空间可进行人为界定。这表现为无形财产日益具有严格的法定性，它不是基于物的自然占有而是由法律赋予的一种对物的支配性权利，是由立法者人为界定的一个无形的利益边界。如知识产权即是对于非物质性的知识产品在法律上人为划定的一种垄断利用权，当代的市场自由权更是完全表现为脱离了“物”的范畴的一种行政许可。通过上述方式界定的无形财产显然具有独特的取得、行使、转让和保护方式，物权法里关于占有及时效的规定在此不能适用

31、。无形财产经界定后受法律严格保护，具有排他性。并且，大多无形财产在一定条件下可类似物进行交易。在近代以来，无形财产表现为一系列不同类型、不同性质的财产权利总和，使财产范围大大扩展。英美法系至本世纪末，布莱克斯通原来创立的“绝对权”和“财产有体性”理论已经很难适用。美国学者弗里德曼认为，本世纪已经出现了“新财产”（New Property）的概念，应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产对待。美国法学家雷齐（Reich）则认为：“在过去的几十年里，美国所发生的最重要的变化就是，政府已成为财富的最主要来源，政府就象一个巨大的吸管，它聚敛着财税和权力，然后吐出财物”。因此，当代政府创造出的福利、专营特许、政府合同、公共资源的使用权都成为新的财产