司法考试真题答案与解析卷二.docx

1、司法考试真题答案与解析卷二16021223 任先中2016年司法考试真题答案及解析卷二1.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？A“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定B. 在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性C. 不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素D. 危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯【考点】不作为【解析】A项是错误的。理由在于，“法无明文规定不作为罪”的原则适用于所有犯罪类型，不作为犯罪亦不例外；但是，不真正不作为犯的义务来源并不限于法律的明文规定

2、，而有可能来源于生活经验（理论上称之为“开放的构成要件”） 。B项是错误的。理由在于，作为可能性的具备是成立不作为犯罪的必备条件， 不具备此条件，不作为犯罪即不成立。C项是错误的。理由在于，不真正不作为犯并非单纯的不作为即可成立， 而是必须其不作为导致一定的法定后果才成立。D项是正确的。理由在于，不作为只是一种实施犯罪的方式， 原则上所有犯罪类型均有不作为方式存在的空间。【答案】D2.关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？A甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系B.乙纠集他人持凶器砍杀李某， 将李某逼至江边， 李某无奈跳江被淹死。 乙的

3、行为与李16021223 任先中某的死亡无因果关系C.丙酒后开车被查。 交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车， 石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系D.丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将 3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系【考点】刑法因果关系【解析】A项是错误的。理由在于，王某的财产损失是由乞丐独立导致的，而不可归责于甲，甲只需对其导致的伤害后果负责。B项是错误的。理由在于，虽然在追杀行为与死亡结果之间介入了被害人自身行为， 但这一介入因素并不异常，不能阻却追杀行为与死亡结果的因果关系。C项是正确的。理由在于，虽然直接导致结果的是丙的行为， 但丙的行为本身并无

4、不当之处，因此，石某死亡的结果不可归责于丙，而应归责于交警的错误指挥。D 项是错误的。理由在于，没有丁的敲诈行为，就不会有陈某的财产损失结果，因此，二者之间具有刑法上的因果关系。至于谁获得了财物，不能改变被害人财产损失的事实。【答案】C3.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？A甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病， 继续猛砍致陆某死亡。 不管采取何种学说， 乙都成立故意杀人罪未遂C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满 15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任16021223 任先

5、中D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任【考点】刑事责任能力【解析】A项是正确的。理由在于，甲由于是第一次吸毒，因此产生幻觉并非使其丧失了责任能力（如果是长期服用毒品的话，则不一定了） ，之后实施的伤人行为应属于假想防卫，不成立故意犯罪，根据情形认定为过失犯罪或意外事件。 根据本题的描述，甲应预见自己吸毒后控制能力下降而导致的危害后果，因此主观上有过失。B 项是错误的。理由在于，对于该案，理论上有三种处理意见：第一种观点认为，只要在实施原因行为时具有责任能力，即要对最终结果负责（适用原因自由行为的法理） ；第二种观点认为，将前后两

6、个行为作为一个整体来考虑， 最终也要对结果负责；第三种观点认为，行为人在陷入无责能力状态前， 已经成立犯罪未遂， 能否成立既遂，取决于因果关系是否偏离重大。偏离重大，既遂，反之未遂。可见，在此问题上，并非所有观点均认为是未遂。C项是错误的。理由在于， 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2006）第四条规定，相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄， 但是无法准确查明被告人具体出生日期的， 应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。D项是错误的。理由在于，丁在实施杀人行为是未满 14周岁，因为 14周岁生日当天视为未满 14周岁。而且，之后丁实施了

7、积极救助行为， 也无法认定其不作为的责任， 因此，不应承担刑事责任。【答案】A4.农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机， 其认为拖拉机不属于 刑法第133条之一规定的机动车。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？16021223 任先中A甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误B. 甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪C. 甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意D. 甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责【考点】刑法上的认识错误【解析】甲认识到其驾驶的是拖拉机，因此不存在事实上的认识错误，排除 A选项；甲主观上的认识错误属于对法律的认识错误， 不影响故意的成立， 也不影响其最终的刑事责

8、任。因此， B、D是错误的，C是正确的。（法律上的认识错误，在学界已经有呼声予以部分承认，作为出罪的重要理由，但是目前仍有实现的难度。 ）【答案】C5.吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？A如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂B.如吴某一枪打中了甲， 致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂， 对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚C.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤， 则对甲成立故意杀人罪既遂， 对乙仅成立故意伤害罪D. 如吴某一枪同时打中甲和乙，致

9、甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚【考点】刑法上的行为【解析】由于吴某实施了一个行为，因此不可能最终成立数罪，因此，首先排除 B、D16021223 任先中两项；C选项中，由于吴某对甲乙二人的死亡均有故意， 因此未导致乙的死亡， 应对乙成立故意杀人未遂，因此 C项错误。同理，A选项的说法是正确的，只是最终吴某仅成立一个故意杀人罪的未遂。【答案】A6.关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？A为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫B.为制止正在进行的不法侵害， 使用第三者的财物反击不法侵害人， 导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能

10、成立正当防卫C. 为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险D. 为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险【考点】正当防卫与紧急避险【解析】A项是错误的。理由在于，不管保护的是何种利益，一般公民均可以作为防卫人，对防卫人进行身份上的设限并无道理。B项是错误的。理由在于，该种情形属于正当防卫与紧急避险的竞合， 即对防卫人成立正当防卫，对第三人成立紧急避险（在符合紧急避险的前提下） 。C 项是错误的。理由在于，合法逮捕属于合法行为，对其不得实施防卫或避险。况且，逃避合法逮捕行为本身并无刑法上的期待可能性。D项是正确的。理由在于，紧急避险的

11、成立需要保护的利益大于所损害的利益， 不管损害的是公共利益还是个人利益， 只要未超出避险的限度， 就可以成立紧急避险（换言之，公16021223 任先中共利益并非绝对的大于个人利益） 。【答案】D7.甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外， 再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的？A因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪B. 对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪C. 甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于

12、伤害致死D. 认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾【考点】共同犯罪【解析】认定本案的关键在于， 对于丁死亡的后果应归属于谁。毫无疑问， 甲乙丙三人在意思联络的前提下共同实施了伤害行为， 应当共同对丁死亡的后果负责 （部分实行全部责任）。具体说来，对甲乙二人而言，无论结果是谁导致的，另一人都要负责；对丙来说，虽然致命伤不是丙造成的， 但是丙依然为甲乙二人的行为提供了原因力， 因此也要负责。所以，D项的说法是正确的， A、B、C项均错误。【答案】D8.刑法第 64条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。关于该规定的适用，下列哪一选项

13、是正确的？A甲以赌博为业，但手气欠佳输掉 200万元。输掉的 200万元属于赌资，应责令甲全额退赔B.乙挪用公款炒股获利 500万元用于购买房产 （案发时贬值为 300万元），应责令乙退赔 500万元16021223 任先中C.丙向国家工作人员李某行贿 100万元。除向李某追缴 100万元外，还应责令丙退赔100 万元D.丁与王某共同窃取他人财物 30万元。因二人均应对 30万元负责，故应向二人各追缴 30万元【考点】对刑法 64条的理解【解析】A项是错误的。理由在于，甲输掉的赌资并非“犯罪所得”，无法退赔。B项是正确的。理由在于，乙挪用了 500万，其造成的损失即是 500万，因此也应退赔5

14、00万。至于购买房屋贬值这一事实并不影响退赔数额的计算。C项是错误的。理由在于，此处的 100万既是行贿款也是受贿款，既然已经没收，则不得再令行贿人退赔。D项是错误的。理由在于，二人共同对 30万元负责，即应该二人共同退赔 30万，而非每个人退赔 30万。【答案】B9.关于职业禁止，下列哪一选项是正确的？A利用职务上的便利实施犯罪的，不一定都属于“利用职业便利”实施犯罪B. 行为人违反职业禁止的决定，情节严重的，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚C. 判处有期徒刑并附加剥夺政治权利，同时决定职业禁止的，在有期徒刑与剥夺政治权利均执行完毕后，才能执行职业禁止D.职业禁止的期限均为 3年至5年【考点

15、】职业禁止【解析】A项是错误的。理由在于，利用职业便利实施犯罪，指的是利用自己从事某一行业的方便实施的犯罪，如证券业从业者实施的内幕交易罪。因此，“利用职务便利”当然属16021223 任先中于“利用职业便利”。B项是正确的。理由在于，刑法 37条之一规定，被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出决定的， 由公安机关依法给予处罚； 情节严重的，依照本法第三百一十三条（拒不执行判决、裁定罪）的规定定罪处罚。C项是错误的。理由在于，职业禁止无需等到附加刑执行完毕才开始执行， 而是主刑执行完毕。D项是错误的。理由在于，刑法 37条之一规定，其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制

16、性规定的，从其规定。如证券法 233条即规定，监管机构可以对有关责任人员采取市场禁入的措施（这一期限显然是终身的） 。【答案】B10. 关于追诉时效，下列哪一选项是正确的？A刑法规定，法定最高刑为不满 5年有期徒刑的，经过 5年不再追诉。危险驾驶罪的法定刑为拘役，不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效B.在共同犯罪中，对主犯与从犯适用不同的法定刑时， 应分别计算各自的追诉时效， 不得按照主犯适用的法定刑计算从犯的追诉期限C.追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容， 刑事诉讼采取从新原则， 故对刑法所规定的追诉时效，不适用从旧兼从轻原则D.刘某故意杀人后逃往国外 18年，在国外因伪造私人印章（在我国不

17、构成犯罪）被通缉时潜回国内。 4年后，其杀人案件被公安机关发现。因追诉时效中断，应追诉刘某故意杀人的罪行【考点】追诉时效【解析】A项是错误的。理由在于，“不满 5年有期徒刑”当然包含拘役，因此，危险驾16021223 任先中驶罪当然适用“经过5年不再追诉”的时效规定。B项是正确的。理由在于，刑法之所以规定追诉时效的长短取决于法定刑的长短， 是考虑到预防必要性的大小。 换言之，重罪预防必要性大，因此时效也相对较长。共犯中的主从犯通常法定刑也不一，如果要求从犯按照主犯的法定刑计算时效，显然是对从犯的不公。C项是错误的。理由在于，从旧兼从轻原则属于适用刑法的基本原则， 因此时效制度的运用也不能违背该

18、原则。D项是错误的。理由在于，时效的中断指的是“追诉期限内又犯罪的”情形。 这里的“又犯罪”指的是行为触犯我国刑法，或者既触犯我国刑法又触犯外国刑法。本选项中刘某的行为并未违反我国刑法，时效并不中断。【答案】B11. 关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？A即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪B.即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系， 故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系C.如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形， 冒充警察骗取数额巨大的财物时， 就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合D.即便认为贪污罪和挪用公款罪

19、是对立关系， 若行为人使用公款赌博， 在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪【考点】法条间关系【解析】A项是错误的。理由在于，盗窃罪是违背被害人意志取得他人财物的行为（他损的犯罪），而诈骗罪则是使他人产生认识错误而被害人“主动”处分财物的行为（自损的犯16021223 任先中罪）。因此，针对同一对象而言，不可能同时成立二者。B项是错误的。理由在于，如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系， 则意味着二者之间不存在一般与特别的关系，此时只存在想象竞合的空间，而非法条竞合。C 项是错误的。理由在于，冒充警察骗取数额较大财物时，行为既侵害财产法益，又侵害国家机关公共信用，属于一

20、行为触犯数罪名的想象竞合的情形（招摇撞骗罪与诈骗罪） ，而非法条竞合。D 项是正确的。理由在于，挪用公款行为的本质在于“挪”，而不在于“用”，因此，若以赌博的意思将公款挪出，在不考虑数额的情况下，至少成立挪用公款罪（无需三个月未还）；当然，如果查明行为人挪出时根本就不想还的意图，则可以认定为贪污罪。【答案】D12.甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约 20厘米的火堆，将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。关于本案，下列哪一选项是正确的？A甲的行为成立放火罪B. 甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪C. 如认为甲的行为不成立放火罪，那么其行为也不可能成立以危险方法危害公共

21、安全罪D. 行为危害公共安全，但不构成放火、决水、爆炸等犯罪的，应以以危险方法危害公共安全罪论处【考点】放火罪【解析】放火罪属于理论上的“具体危险犯”，该危险需要法官根据行为时的客观情形予以判断。本案中，甲在高速路中间制造的火堆并没有导致火灾的危险 （题干没有交代其他事实细节时，就没有必要假设）。而且，其制造的20厘米火堆并不足以产生车辆倾覆的危险，即与放火相当的危险。因此， C项的说法是正确的， A、B、D均为错误。16021223 任先中【答案】C13. 陈某欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其死亡。陈某的行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事故。关于陈某的

22、行为性质，下列哪一选项是正确的？A构成破坏交通设施罪的结果加重犯B. 构成破坏交通设施罪的基本犯与故意杀人罪的想象竞合犯C. 构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯D. 构成破坏交通设施罪的结果加重犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯【考点】破坏交通设施罪【解析】本案中，陈某实施了破坏交通设施的行为，也造成了致人死亡的后果。但能否将该死亡结果归属于陈某的破坏交通设施的行为， 从而认定为破坏交通设施罪的结果加重犯？答案是否定的。理由在于，破坏交通设施罪的结果加重犯指的是由于交通工具的颠覆、 倾覆而导致的人身伤亡或财产损失， 而非指的一切损失。 因此，陈某的行为触犯破坏交通设施罪（基本犯

23、），适用“尚未造成严重后果”的法定刑。与此同时，陈某的行为也触犯过失致人死亡罪。因此，陈某的行为构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯。 C是正确的，A、B、D均为错误。【答案】C14.甲急需20万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主任乙告知， 一个身份证只能贷款5万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款 5万元，另借用 4个身份证贷款20万元，但由于经营不善，不能归还本息。关于本案，下列哪一选项是正确的？A甲构成贷款诈骗罪，乙不构成犯罪B. 甲构成骗取贷款罪，乙不构成犯罪16021223 任先中C. 甲构成骗取贷款罪，乙构成违法发放贷款罪D. 甲不构成骗取贷款罪，乙

24、构成违法发放贷款罪【考点】贷款诈骗罪与骗取贷款罪【解析】甲的贷款行为虽采用了虚假手段， 但是提供贷款一方乙对这一点是完全知情的（甚至是其授意的），因此，乙并没有认识错误而发放贷款。因此，甲的行为不成立骗取贷款罪。相反，乙明知甲不符合贷款的条件而予以发放，成立违法发放贷款罪。因此， D是正确的，A、B、C均为错误。【答案】D15.甲为勒索财物，打算绑架富商之子吴某（ 5岁）甲欺骗乙、丙说：“富商欠我 100万元不还，你们帮我扣押其子，成功后给你们每人 10万元。”乙、丙将吴某扣押，但甲无法联系上富商，未能进行勒索。三天后，甲让乙、丙将吴某释放。吴某一人在回家路上溺水身亡。关于本案，下列哪一选项是

25、正确的？A甲、乙、丙构成绑架罪的共同犯罪，但对乙、丙只能适用非法拘禁罪的法定刑B. 甲未能实施勒索行为，属绑架未遂；甲主动让乙、丙放人，属绑架中止C. 吴某的死亡结果应归责于甲的行为，甲成立绑架致人死亡的结果加重犯D. 不管甲是绑架未遂、绑架中止还是绑架既遂，乙、丙均成立犯罪既遂【考点】绑架罪【解析】本案涉及到的问题在于：第一，甲的行为构成绑架罪，且已经成功控制人质，绑架罪既遂；即使之后将人质释放，也不成立中止。第二，乙丙二人实施了控制人身自由的行为， 但主观上没有绑架的故意， 因此成立非法拘禁罪，且犯罪已既遂。第三，根据“部分犯罪共同说”，甲乙丙在“非法拘禁罪”的范围内成立共犯。160212

26、23 任先中第四，对于吴某的死亡结果， 既无法归责于甲的绑架行为， 也无法归责于乙丙的非法拘禁行为，因为该结果并非该行为直接导致的。综上所述，D是正确的，A、B、C均为错误。【答案】D16. 贾某在路边将马某打倒在地，劫取其财物。离开时贾某为报复马某之前的反抗，往其胸口轻踢了一脚， 不料造成马某心脏骤停死亡。 设定贾某对马某的死亡具有过失， 下列哪一分析是正确的？A贾某踢马某一脚，是抢劫行为的延续，构成抢劫致人死亡B. 贾某踢马某一脚，成立事后抢劫，构成抢劫致人死亡C. 贾某构成抢劫罪的基本犯，应与过失致人死亡罪数罪并罚D. 贾某构成抢劫罪的基本犯与故意伤害（致死）罪的想象竞合犯【考点】抢劫罪

27、【解析】贾某实施了两个行为，第一个是抢劫行为，第二个是伤害行为，且之所以实施伤害行为，是因为贾某为了报复， 而非为了“抗拒抓捕、毁灭罪证、窝藏赃物”，更不是为了“压制对方反抗”。因此，两个行为之间并不存在任何关系，应独立评价，成立抢劫罪（基本犯）与过失致人死亡罪，数罪并罚。因此， C是正确的，A、B、D均为错误。【答案】C17. 关于诈骗罪的认定，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？A甲利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接， 通过预先植入的木马程序取得他人财物。即使他人不知点击链接会转移财产，甲也成立诈骗罪B.乙虚构可供交易的商品， 欺骗他人点击付款链接， 取得他人财物的， 由于他人知道自己付款

28、，故乙触犯诈骗罪16021223 任先中C.丙将钱某门前停放的摩托车谎称是自己的， 卖给孙某，让其骑走。丙就钱某的摩托车成立诈骗罪D.丁侵入银行计算机信息系统，将刘某存折中的 5万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处【考点】诈骗罪【解析】A项是错误的。理由在于，被害人在不知情的前提下点击链接，其财物丧失并非源于被害人的处分，因此甲的行为应成立盗窃罪。B项是正确的。理由在于，当被害人点击付款链接时， 其对自己财产上的处分这一点是有意识的，只不过该意识是有瑕疵的，这恰好符合诈骗罪的特征。C项是错误的。理由在于，如果将钱某作为被害人， 则其摩托车的丧失是源于丙的转移占有行为，因此成立盗窃罪。D项是错误的。理由在于，丁的行为属于违背被害人意志， 将他人财物转移占有的盗窃行为，只不过丁运用了侵入计算机系统这一手段，这并未改变该行为盗窃的性质。【答案】B18.乙女在