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1、电大法学论文论行政裁量权的滥用及其控制大学论文中央广播电视大学开放教育陕西广播电视大学法学专业本科毕业论文 题目：论行政裁量权的滥用及其控制姓 名： 学 号： 分 校： 教 学 点： 指导教师： 日 期： 目 录 一、行政裁量权的基础性问题2(一)行政裁量权的定义 2(二) 行政裁量权的特征 3(三) 行政裁量权的分类 4二、我国行政裁量权的运行现状及问题5（一）我国行政裁量权滥用的表现形态5 （二）我国行政裁量权滥用的成因7三、对行政裁量权滥用的控制8（一）对行政裁量权的控制的必要性8（二）行政裁量权的控制方法9 论行政裁量权的滥用及其控制 高飞 【摘 要】行政裁量权是现代行政权的核心和主要

2、表现形式，它广泛存在于所有行政活动领域，也是现代行政法学研究的重要问题之一。作为一种行政主体在行政过程中所享有的选择决定权，行政裁量权具有广泛性、相对性、应受司法审查性、职责性和强制性等特征。但现阶段，我国行政裁量权除了具有行政裁量权的一般特征外，还具有内部控制性和裁量幅度过大等时代特征。因此，在此基础上论文结合行政裁量权行使的原则，具体分析了我国行政裁量权滥用的表现形态及其成因，并针对我国行政裁量权行使的现状，提出了完善立法控制，健全司法控制，建立和完善行政程序控制的构想。【关键词】行政裁量权；立法控制；司法控制；行政程序 当前，行政裁量权普遍存在于各国行政体系内部，随着行政权在各方面的行使

3、，行政裁量权的弊端也逐渐地体现出来，因此，为了寻求解决途径，各国学者都对行政裁量权进行了研究，并试图找出其控制方法。笔者在此基础上，对行政裁量权提出了以下思考。 一、行政裁量权的基础性问题行政裁量权是广泛存在于现代行政领域的一种权利，加强对行政裁量权的概念、特征和分类等基础性问题的研究对于我们依法治国、实现社会主义法治国家具有重要意义。 （一）行政裁量权的定义 对于行政裁量权的定义，中外学者差异较大，这一方面与各国的文化传统、政治制度、法治背景、监控机制等的不同有关，另一方面也与人们对行政裁量权的性质、存在阶段、行使的原则和方法等的认识有关。日本学者室井力认为，行政裁量是指行政活动并不完全受法

4、律的拘束，而是有裁判余地;当法律采用内容不确定的概念来规定行政活动的要件和措施时，就承认有裁量权。美国学者伯纳德施瓦茨说:“当我们说行政裁量权时，我们的真正含意是指行政官员或行政机关拥有从可能的作为或不作为中做选择的自由权。”查阅我国20世纪80年代初较权威的法学工具书，如法学词典、中国大百科全书(法学卷)等，都没有“行政裁量权”这一词条，较早涉及此概念的是高校法学试用教材行政法概要。该书将行政裁量权定义为：“凡法律没有详细规定而行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”从上文所列举的定义来看，英美法系和大陆法系分别从不同的角度对行政裁量权下了定义，就定

5、义的表述来看，大陆法系国家在定义中大都强调自由选择仍需在法律法规的授权范围内进行，而英美法系国家在定义中大都未强调要依据法律法规，但二者都认为行政裁量权是行政主体自行作出决定的一种选择权，综上所述，可以将行政裁量权定义为:“行政裁量权，是指行政主体在行政过程中所享有的选择决定权。”（二）行政裁量权的特征 根据行政裁量权的本质及其存在的时空范围，可以将行政裁量权的特征概括如下： 一是广泛性。行政裁量权是行政主体在行政过程中广泛享有的一种选择决定权。在任何时代、任何国家，任何行政行为的作出，都需要行政主体在某种程度上运用其裁量权，绝对的机械的行政是不存在的。当然，诸如刽子手执行枪决、城管队员没收小

6、摊贩的货物之类的行为只是执行而非行政，自当例外。因此，行政裁量不仅存在于一切行政行为中，而且存在于做出行政行为过程的每一环节中。 二是相对性。行政裁量权是一种相对的权力，要受到法律的明文规定、立法精神或立法目的、公序良俗、公正正义等法律和道德的限制，不是一种任意选择权，其行使要符合正当的目的和合法的程序，否则可能构成超越职权或者滥用职权，从而构成违法行政，可能被上级行政机关或者法院撤销。三是应受司法审查性。行政裁量权不是行政权的专属领域，同样要受到司法审查，因为行政裁量权来源于法律的授予，而法律是广大人民意志和利益的体现，行政裁量权归根结底仍来自于人民的授权。因而，即使是在法律规定范围内的裁量

7、，仍可能因违反更深层次的法，例如违反合理性原则或比例原则而构成滥用裁量权。四是强制性。行政裁量权具有一定的强制性，是法律为了保证国家法律法规的有效执行、促进公共利益的实现而授予行政主体的，其实现时常需要采用强制性的手段迫使行政相对人接受，因而这种强制性是以国家暴力为后盾、以实现法治目的为目标、以合法性为基础、以服从为前提的，体现了权力的强制性。（三）行政裁量权的分类 同对待其他事物一样，人们对行政裁量权也往往从各种角度进行分类。由于行政裁量权与行使这种权力作出行政行为的行政裁量是一个问题的两个方面，因此，为了表述上的方便，可以先对行政裁量进行分类，以从中看出对行政裁量权的分类。 由于对行政裁量

8、的本质及存在阶段的理解不同，学者们对行政裁量的分类也有所差异，常见分类有如下几种: 第一种观点认为，“根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为;根据法律规范对裁量行为的拘束程度不同，又可分为羁束(法规)裁量和自由(便宜)裁量;进而，根据法律规范对行政权承认裁量的阶段不同，可以将行政裁量分为要件裁量和效果裁量。可见，在这种观点看来，裁量行为与自由裁量行为是处于两个层次的概念，后者不过是前者的种概念。第二种观点认为，由于在事实认定及要件认定阶段不存在裁量，只有在程序的选择、行为的选择和时间的选择阶段才存在裁量，因此，“可以据此将行政裁量分为程序裁量、行为裁量和时间裁量

9、”。可见，这种观点不承认要件裁量。 二、我国行政裁量权的运行现状及问题 我国行政裁量权存在已有相当长的一段时间，行政裁量权的良好运行对我国社会主义建设事业的顺利进行具有重要的影响作用。但就当前我国行政裁量权的运行而言，存在着许多问题，行政裁量权的滥用现象存在于多方面，因此，为了控制行政裁量权的滥用，我们应先探讨其滥用的表现形态及其滥用的成因。(一)我国行政裁量权滥用的表现形态行政裁量权的滥用是指行政主体不依据法律法规的明文规定或者法律的目的、原则和精神来执行法律，而是依个人意志武断、专横地实施行政行为。行政裁量权从其产生的那天起，就存在着被滥用的可能性，这在我国也不例外。认清行政裁量权滥用的表

10、现形态，无疑有助于我们深入分析行政裁量权被滥用的原因，以寻求更好地控制行政裁量权的手段，促进社会主义法治国家的建设。对于行政裁量权滥用的表现形态，不同学者会有不同的概括，但主要的可以从行政裁量权行使的原则行政合理性原则的角度来分析。英美法系国家对合理性原则有了一定的探讨，我国学者基本上也接受了英美法系国家学者对合理性原则的界定，同时并结合我国国情有了一定的发展，如有学者认为:“合理性原则的内涵和外延虽然不能界定清晰，但其自有其相对确定的意义。 .一句话，行政自由裁量不是凭空产生的，说到底是法律授予的(间接或直接)，是法定的;法的精神、法的意愿、法的目的、法的授权、法的要求、也应成为合理性原则的

11、题中应有之义。”因此，违反合理性原则的滥用行政裁量权表现为: 第一，行政行为不符合立法的目的和精神。由于行政权来自于法律的授权，而任何法律都有其立法目的和精神，因此，行政机关在行使裁量权时，无论有无明确的法律规定，都必须首先考虑其权力来源于何种法律，该法律的立法目的和精神是什么，务必使行政裁量权的行使符合该法律的目的和精神。第二，行政行为不具有合理的动机。法律授予行政机关行政权，是为了促进公共利益，保护公民权利。因此，行政机关在行使裁量权时，必须出于善良的动机，出于公心，不抱成见，不怀恶意。不能以执行法律的名义，将行政机关的主观意志，甚至行政人员个人的偏见、歧视、恶意等强加于行政相对人。第三，

12、行政行为不符合公正法则。公正是社会的普遍要求，也是法的一般原则。公正的客观标准可以概括为以下几点:一是同样情况同样对待;二是不同的情况不同对待;三是所作决定不得过分侵害行政相对人或者其他人的合法权益;四是责罚相当，即处罚应与违法的事实、性质、情节和危害后果相当。第四，行政裁量权的行使不符合行政惯例，显得反复无常。行政机关在作出行政决定时，应当参考以往所处理的相同或类似的问题，尽可能做到相同问题相同处理，类似问题类似处理，不得在没有正当理由的情况下违背或改变行政惯例。(二) 我国行政裁量权滥用的成因 关于行政裁量权滥用的成因，除了一切权力都容易被人滥用的权力本性、相关法律法规及配套规定或制度不完

13、善、对滥用行政裁量权的行为打击不力、处罚不严等原因以外，至少还具有以下原因: 第一，监督机制不顺，难以实现有效监督。俗话说，“绝对的权力绝对的腐败，相对的权力相对的腐败”，缺乏有效监督的权力必然带来腐败，缺乏有效监督的行政裁量权必然被人滥用。应当说，我国行政机关所面临的监督机构并不匾乏，党内有纪检监察部门，行政方面有检察院、反贪局、审计部门，还要面临权力机关即人大及其常委会的监督，甚至要面对功能强大的舆论监督，如来自互联网上的监督等。既然有这么多的监督机构，为什么还会发生行政裁量权滥用的情形呢?一个主要原因就是监督机制不顺畅，难以形成有效监督。例如，具体行政机关内部的纪检监察部门的负责人及其他

14、成员往往是由该行政机关领导任命的，其业绩考核或升迁留任等人事财务关系都掌握在行政机关领导手中，一切唯领导马首是瞻，自然不愿也不敢去监督领导，而对于同机关其他部门的人员，即使敢于监督、善于监督，具体处理意见仍须请示领导同意，因此，这种监督即使能发挥一定效果，其效果也是值得怀疑的。 第二，官本位意识过于浓厚，唯权是上、唯利是图的现象还相当普遍。“官大一级压死人”的现象早已司空见惯，把工作作为谋生谋利的工具而不是实现为人民服务理想的工具的官员已数不胜数，论资排辈、论官排座的现象不仅浸淫了社会的一切机构和部门，而且也浸淫了被人们视为象牙塔的大学校园。在这种浓厚的官本位氛围之下，许多行政人员都形成了一定

15、的特权思想，认为自己是享有特权的、可以为所欲为的、高高在上的社会精英，从而逐渐放松了对自己的严格要求和思想改造，极易滥用手中掌握的行政裁量权为自己及家人、亲属、“朋友”牟取非法利益，放肆大胆地为自己捞取各种灰色收入，其各种来源不明的财产的数量，甚至比贪污受贿所得还多。因此，我们应努力找出行政裁量权滥用的成因，本着对国家、对社会、对人民和对历史负责的态度，寻找一种对行政裁量权进行控制的有效对策。 三 、对行政裁量权滥用的控制 从某种意义上讲，行政法就是控制行政裁量权滥用的法，那么，如何才能有效地控制行政裁量权，以尽量减少其被滥用的可能性呢?下面试图就此问题作一探讨。（一）对行政裁量权的控制的必要

16、性行政裁量权在带来行政高效、方便人民生活的同时，也有着与生俱来的弊端。正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一种经验。”在生活中，人们逐渐认识到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的裁量行为。对此，E-博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”这说明，行政裁量虽然意味着在法律所未及之范围内，行政享有某种程度的决定空间，但同时它也不应是“专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规范的权力。”因此，行政裁量的局限性和危险性，主要在于其容易被滥用，虽然现代统治要求尽可能多并且尽可能广泛的行政裁量权，但是

17、，对包括行政裁量权在内的任何权力都应该予以必要的限制。具体说来，加强对行政裁量权的控制的必要性在于:首先是实现宪政，保障人民权力至上性的需要。宪政的核心理念不是立法权至上，而是人民至上。但是，在政府与作为人民的组成部分的行政相对人之间，政府极易滥用人民授予的权利去侵犯人民的利益，而人民权利的实现则往往带有被动性，往往依赖于政府的自我约束和司法救济。因此，规范和制约行政裁量权，是保障人民的合法权利，协调政府与人民的关系，保障人民权力至上性的需要。其次是促进依法行政，实现社会主义法治国家的需要。要实现社会主义法治国家，其中，依法行政无疑是实现依法治国的关键一环。而要实现依法行政，除了制定足够完善的

18、法律法规以使行政权的行使有法可依之外，很重要的一个方面，就是要对行政官员的行政行为进行监督和控制，以防止其滥用人民授予的行政裁量权为非作歹，损害国家和人民的利益。唯如此，才能保证行政主体依法行使职权，促进社会主义法治国家的实现。（二）行政裁量权的控制方法对行政裁量权的控制是行政法的一大难点。一方面，对这种权力不能统得太死，因为如果统得太死，就不能适应复杂多变的行政管理工作的需要，再说法律也不可能对行政管理的方方面面作出恰如其分的、统一细致的规定。另一方面，对这种权力也不能放得过开，因为这种权力的特性本身，就为其被滥用提供了可能，如果再放开，将会更加陷入权力被滥用的泥泽之中。在此，笔者结合自己学

19、习的知识和查阅的资料，就立法控制、司法控制和行政程序控制三个方面对此问题进行论述。1.立法控制 行政裁量权是在法定范围内的裁量权，是通过立法授予行政机关的，所以，防止行政裁量权的滥用，首先必须完善行政立法，以从源头上制约行政裁量权的行使。所谓立法控制，是指由立法机构制定法律法规对行政裁量权作出明确界定。其基本内容可分为四个方面:一是尽可能地将行政裁量的范围予以缩小;二是尽可能为行政裁量设定明确的标准;三是完善行政诉讼制度，扩大受案范围，创设方便对违法行政裁量行为提起诉讼的机制;四是对现有立法加以完善，使其简明扼要、标准明确。这里所谓法律法规，包括全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法

20、规，省、自治区、直辖市、较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)制定的地方性法规，自治区、自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部委规章，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的地方政府规章。因此，这里所谓立法机构，不仅包括具有立法权的国家权力机关，而且包括具有立法权的国家行政机关。下面笔者就立法控制方面提出几点建议： 第一，尽可能地从立法上缩小行政裁量的范围。这可从两方面着手，一是对现有法律法规进行修改，二是制定新的法律法规，以相对地缩小自由裁量的领域，增加羁束裁量

21、的适用范围，逐渐变自由裁量为羁束裁量。除了因立法技术方面的原因而不得己在一些基本法律中使用不确定概念之外，在有关行政管理的具体规范中应尽量避免使用模糊的用语，尽量使立法精致化、明确化以排除行政机关行使裁量权。 第二，尽可能从立法上为行政裁量设定明确的标准。主要是通过立法建立、健全、完善行政法律体系，将应由法律调整的比较稳定的社会关系及时纳入法律调整范围，使行政管理的各个方面都有法可依，减少无法可依的空白地带，以制约裁量权的滥用。同时，要对自由裁量权的范围、幅度、行使条件做出科学的规定，并从过程、步骤、方式、时限等方面对行政裁量权加以限制，尽可能地减少行政裁量权的广度和幅度。 第三，完善程序立法

22、，确保行政裁量有程序可循。各国经验表明，从实体上控制行政裁量权，往往难以获得令人满意的效果。因此，人们转而致力于对行政裁量权的程序性控制，企图通过行政程序的透明和公开，达到控制非法行使行政裁量权的效果。这要求在立法时制定较为科学、合理而又可行的行政程序规范，促使行政主体将行使行政裁量权的依据、标准、条件、决策过程和选择结果予以公开，并导入听证程序等相应的公众参与机制。虽然行政处罚法的出台可以视为我国重视行政程序的开端，但是统一的行政程序法尚在草拟之中，使得我国的行政程序尚不统一、不完整，很多重要的执法领域尚缺乏程序来规范，许多行政主体也不太重视行政程序，客观上为行政裁量权的态意行使提供了方便，

23、因此，应尽快制定行政程序法。2.司法控制对于法治国家而言，法院是最终确定“法律是什么”的地方，司法审查是自由和正义的最后一道防线。就目前而言，直接的法律依据是行政诉讼法第54条，依据该条法律显失公正时，法院有权撤销或变更。因此，司法审查的方式基本上就是越权审查和滥用裁量权审查。就越权审查来说，如果单单按照法律的规定来审查行政裁量权是否超出其范围，并不能从根本上杜绝其被滥用。因此，对行政行为进行程序审查有其必然性。又根据自然公正原则，对行政行为进行程序性审查，要求其行政机关在遵循限制行政裁量权的程序规则上作出行政行为，即从形式与实质的区分角度，认为行政诉讼法第54条将司法审查的标准分为三类:一是

24、涉及“主要证据不足”、“适用法律法规错误”和“超越职权”的形式合法性审查;二是涉及“滥用职权”(不合理)、“不履行或者拖延履行法定职责”和“显失公正”的实质性审查;三是涉及“违反法定程序”的程序适当性审查。这其中，除了形式合法性审查是一个确定性的是非评价之外，对裁量权是否滥用的实质性审查和程序适当性审查都是一种模糊性的判断标准。但是，笔者认为，严格说来，形式合法性的审查是对行政裁量权是否被滥用进行审查的前提，而不是审查本身，因此，审查的重点，也应放在审查具体行政行为是否合理之上，并且这也是行政裁量权是否被滥用的主要难点所在。因此，合理性的审查主要是审查具体行政行为是否“显失公正”，是否形式上合

25、法但实质上不合理，这主要应从以下几个方面进行判断：第一，行使裁量权时是否正确考虑了相关因素。行政机关在行使裁量权时必须正确考虑相关因素，并不得考虑不相关因素，反之，就可能构成滥用裁量权。其中未正确考虑相关因素主要表现为两方面:其一是考虑了不相关因素，如作出某种行政行为是为了给本人或本单位带来经济利益或者其他好处、为了挟嫌报复、打击与己有嫌隙的人、为了表现其才能、政绩等等;其二是忽略了相关因素，即行政执法机关没有经过仔细慎重的理性思考与衡量过程，而是凭主观直觉或臆断，想当然地作出裁量决定，没有考虑应当考虑的因素。如没有考虑违法行为的严重程度，对于违法事实轻微的人处以法定最高额的罚款，或者相反等等

26、。第二，行使裁量权时是否滥用程序。依照法律法规规定的方式和步骤从事行政裁量活动是依法正确行使裁量权的保障，我国已颁布了行政处罚法规范行政处罚的作出程序。如果行政主体在作出行政裁量行为时没有遵循法定程序，不正当地迟延或采用了不正当的步骤、方式，就可能侵害行政相对人的权利。此外，滥用程序还表现在没有在适当的时间内作出行政行为等方面，因为即使法律没有明确规定行政主体作出行政行为的法定期限，行政主体也不得无故拖延或置之不理，而必须在适当的时间内作出。 第三，所做的行政裁量行为是否符合客观规律、是否符合情理。如果违反客观规律，或者不符合情理，则行政裁量行为就可能显失公正。如行政机关不能让住家居民在一小时

27、内搬迁腾房，否则就有悖常理;又如，如果一残疾人和一健全人以同样的行为违反了治安管理处罚法，则对他们的处罚一般应有所差异，才是一种合乎情理的裁量。3.行政程序控制所谓行政程序控制，是指通过制定严格而科学的行政程序，规范行政主体行使行政权的步骤、方式、时间和时限，将行政权的行使置于广大人民群众的监督制约之下，从而有效地促使行政机关依法行使行政权，尽量减少行政裁量权的滥用现象。现代行政法的程序化趋势向世人昭示:行政程序是控制行政权力尤其是行政裁量权的重要方式。离开了行政程序，便不会有行政管理的存在和运用。行政裁量权作为行政管理活动经常运用的一种行政权，必然体现出明显的程序性特点。如果行政裁量权不按预

28、先设置的方式、方法、步骤运行，就有可能出现滥用情况。同时行政程序所具有的预定性和公开性，能够有效限制行政裁量权运行过程中的不当现象，提高行政执法的效率，为有效防止自由裁量权的滥用提供一种公正的法律机制，因此，行政程序是控制行政裁量权被滥用、保证行政相对人正当权利、保障行政执法权公正公正的一种重要手段。但是，目前我国行政程序规则尚不够规范，客观上为滥用或不正当行使行政裁量权提供了可乘之机，因此，国务院有关部门应对相关行政法律、法规赋予行政机关的行政裁量权进一步将其行使的条件、运行的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学、详尽的规定，规范行政行为的程序，确实改变有关行政裁量过于宽泛、“自由度”过大的局面，以便具体操作中可以适度的把握，减少行政执法的主观随意性和盲目性。参考文献：1翁岳生.行政法与现代法治国家 M.台湾:祥新印刷有限公司，1990.2王名扬.美国行政法 M.北京:中国法制出版社，1995.3王抿灿.行政法概要 M.北京:法律出版社，1983.4余凌云.行政自由裁量论 M.北京:中国人民公安大学出版社，2005.5刘兆兴等.德国行政法与中国的比较 M.北京:世界知识出版社，2000.6何勤华.西方法学史 M.北京:中国政法大学出版社，1996.7周佑勇.行政法基本原则研究 M.武汉:武汉大学出版社，2005.