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1、建设工程合同管理章节全总第一章 建设工程合同管理法律基础 一、合同法律关系的构成1合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。2合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。3合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。4法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。5法人应当具备的条件包括：依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。6法人可以分为企业法人、非企业法人。7企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。8企业法人分立、合并或者有

2、其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。9非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。10企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。11法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产、但又不具备法人资格的组织；其主要内容包括法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。12合同法律关系客体是指合同指向的对象。13合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。14法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料15某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是物。16某单

3、位与某房地产开发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是物。17借款合同的合同法律关系客体是指物。18法律意义上的行为是指人的有意识的活动。19建设工程勘察合同法律关系的客体是指行为。20建设工程施工安装合同的法律关系客体是指行为。21就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指智力成果。22某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是智力成果。23合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是：智力成果。24在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指智力成果。25合同法律关系的内容是指合同约定和法律规

4、定的权利和义务。26合同法律关系的内容是合同的具体要求。27决定合同法律关系的性质的是合同法律关系的内容。二、代理关系 1代理具有的特征包括：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为、代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志、被代理人对代理行为承担民事责任2“代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志”的具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人做出意思表示或者代理人有权决定是否接受第三人的意思表示。3以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理、指定代理。4基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理是委托代理。5根据法律的直接规定

5、而产生的代理称为法定代理。6主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式是法定代理。7指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。8指定代理的适用条件：只在没有委托代理人和法定代理人的情况下。9无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。10无权代理的情况包括没有代理权而为代理行为、超越代理权限为代理行为、代理权终止为代理行为11无权代理行为在被代理不做否认表示、经被代理人追认情况下，被代理人承担民事责任。12对于无权代理行为，被代理人可以行使追认权或拒绝权三、合同担保 1担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律

6、制度。2担保活动应当遵循的原则是平等、自愿、公平、诚实信用。3担保法是指调整因担保关系而产生的债权债务关系的法律规范的总称。4担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。5最常用的担保方式是保证。6保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。7保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）、债权人。8保证合同的当事人是指保证人和债权人。9保证的方式有一般保证、连带责任保证。10在具体合同中，担保方式由当事人约定。11依据担保法的规定，当采用保证方式进行担保时，保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由

7、保证人承担责任。12不征得保证人的书面同意，保证人不再承担保证责任的情况有债权人许可债务人转让债务的、债权人与债务人协议变更主合同。13担保方式中，有优先受偿权的担保方式是抵押、质押、留置。监理师考试14不可以是第三人做出担保的方式有留置、定金。15保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。16当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证是一般保证。17连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。18具有代为清偿债务能力的法

8、人、其他组织或者公民，均可以作为保证人。19保证人的资格 a不具备保证人资格的组织 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、业法人分枝机构、职能部门、国家机关b可以作为保证人的组织具有代为清偿债务能力的法人、或其它组织或公民 企业法人的分枝机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的可以提供保证 20担保法规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。四、建筑工程一切险 1建设工程一切险往往还加保第三者责任险2我国建设工程施工合同（示范文本）规定，由发包人支付保险费用。3在国外，建设工程一切险

9、的投保人一般是承包人4我国施工合同（示范文本）中要求，应当由发包人投保建筑工程一切险。5保险人可以对设计原因、原材料缺陷或工艺不善、自然磨损、维修保养费用带来的损失不负责赔偿。6“建筑工程一切险”的责任范围和除外责任范围责任范围:（1）自然事件：指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。（2）意外事故：指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。除外责任范围a设计错误引起的损失和费用 b自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、

10、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用 。c因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用 d非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失 维修保养或正常检修的费用 f档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失 g盘点时发现的短缺 h领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失 i除非另有约定，在保险工程开始以前已存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失 j除非另有约定，在本保险单

11、保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分.五、合同的公证 1公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。2如果承包人已经进场，但在开工前发包人违约而导致合同解除，承包人撤场前如果双方无法对赔偿达成一致，则可以对承包人已经进场的材料设备数量进行公证，即进行证据保全，为以后纠纷解决留下证据。监理师考试网六、合同的鉴证1合同鉴证由县级以上工商行政管理机关办理。2合同鉴证的作用: a可以使合同的内容更加完备，b预防和减少合同纠纷，c便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率 2合同鉴证的内容：a不真实、不合法的

12、合同 b有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的 c事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的d不能即时鉴证，而当事人又不能等待的 e其他依法不能鉴证的 f可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同 七、合同公证与鉴证的相同点与区别监理考试网1合同公证与鉴证的相同点是：自愿申请原则相同、内容和范围相同、目的相同。2合同鉴证与公证的目的是为了证明合同的合法性与真实性。3合同公证与鉴证的区别是性质、效力、适用范围不同。4经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。第二章 合同法律制度 一、合同的分类1建设工程合同属于双务合同2赠与合同属于单务合同3在现代生活中，绝

13、大部分合同都是诺成合同4合同分类的目的在于确立合同的生效时间5主合同的无效、终止将导致从合同的无效、终止。6从合同的无效、终止不能影响主合同。7担保合同是典型的从合同8在市场经济中，绝大部分合同都是有偿合同9法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同10法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同11合同法的基本原则包括：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律法规和公序良俗原则二、合同的形式和内容 1一般认为，合同的形式可分为书面形式、口头形式、其他形式2合同的书面形式是指合同书、信件、数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。监理工程师考试3以合同形式的产生依据划分

14、，合同形式可分为法定形式、约定形式4应当采用书面形式的情形有：法律行政法规规定采用、当事人约定采用5合同法在合同形式上的要求是以不要式为原则的。6建设工程合同应当采用书面形式、法定形式7合同法采用合同形式的不要式原则的理由是：合同本质对合同形式不作要求、市场经济要求不应对合同形式进行限制、国际公约要求不应对合同形式进行限制、电子技术对合同形式的影响8合同的形式是当事人意思的载体监理工程师考试9某施工合同，在施工任务完成后由于发包人拖欠工程款而发生纠纷，但双方一直没有签订书面合同，应当认定该合同已经成立10合同自由的重要体现是合同的内容由当事人约定11合同的首要条款是标的12施工合同中的数量主要

15、体现的是工程量的大小13对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准14在合同中，当事人没有约定质量标准，如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，依据企业标准执行。监理工程师考试15合同的质量标准大多是强制性的质量标准16确定合同当事人是否适当履行合同的依据是履行的期限、地点和方式17合同当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式，则必须在合同中约定仲裁条款，因为仲裁是以自愿为原则的。三、要约与承诺 1合同合同的成立必须经过要约、承诺两个阶段。2订立合同过程中，投标书是要约。3要约是希望和他人订立合同的意思表示。监理工程师考试4要

16、约人是指提出要约一方5被要约人是指接受要约一方6要约应当具有的条件是内容具体确定、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束、合同的一般条款7要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的。8要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。9价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等均是要约邀请10商业广告的内容符合要约规定，视为要约。11合同法规定，要约撤回的条件是撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。12合同法规定，要约撤销的条件是撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。13要约撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意

17、思表示。14要约撤销是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。15要约不得撤销的情况包括要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销、受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作监理工程师考试16受要约人作出的同意要约的意思表示是承诺17承诺应具备的条件是承诺必须由受要约人作出、承诺只能向要约人作出、承诺的内容应当与要约的内容一致、承诺必须在承诺期限内发出18受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为薪要约 19有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限和履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。20非

18、受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约21非要约对象向要约人作出的完全接受要约意思的表示不是承诺22受要约人对解决争议的方法变更，应视为新要约23在建设工程合同的订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。24要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。“合理期限”要根据要约发出的客观情况和交易习惯确定，应当注意双方的利益平衡。25承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。26合同法规定，承诺的撤回的条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。监理工程师考试27世界各国对于要约和承诺的生效，主要有投邮主义、到达主义、了解主义28我国对要约、承诺的

19、生效采用到达主义29承诺的通知送达给要约人时生效。30如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。31一般情况下，要约生效的地点为不要式合同成立的地点。32采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。33当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。34当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。四、格式条款 1在订立合同时未与对方协商即可采用格式条款。2格式条款又被称为标准条款3对格式条款的理解发生争议，对格式条款有两种以上解

20、释的，应当做出不利于提供格式条款的一方的解释。4在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款 五、缔约过失责任 1合同法中规定的“缔约过失责任”是指因订立合同时对方提供虚假情况而使本方受到损失，要求对方承担赔偿责任监理工程师考试2缔约过失责任，是在合同缔结过程中形成的。3缔约过失责任是独立责任、合同磋商阶段责任、合同未成立时的责任4缔约过失责任的构成应具备缔约一方受有损失、缔约当事人有过错、合同尚未成立、缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系等条件。5承担缔约过失责任一方应当有过错，这种过错主要表现为违反先合同义务6缔约过失责任自要约生效开始产生。7缔约过失责任有别于违约责任的最重要

21、原因是合同尚未成立8承担缔约过失责任的情形有假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、有其他违背诚实信用原则的行为、违反缔约中的保密义务9代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商，应承担缔约过失责任。10施工企业不具有相应的资质等级而谎称具有，应承担缔约过失责任。监理工程师考试11施工企业没有得到进（出）口许可而谎称获得或故意隐瞒标的物的瑕疵等，应承担缔约过失责任。12在合同磋商阶段不会发生的责任有违约责任、侵权责任、保证责任、合同纠纷责任，极易发生的责任是缔约过失责任六、合同的生效1合同成立后，具备其生效的条件是当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力

22、、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益监理工程师考试2在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级，这是合同生效条件中当事人应具有相应的民事权利能力和民事行为能力的具体表现。3建设工程合同的订立，一方采用欺诈、胁迫的手段订立的合同，就是意思表示不真实的合同，这样的合同就欠缺生效的条件4不违反法律或者社会公共利益，是合同有效的重要条件，这是就合同的目的和合同的内容而言的。5不违反法律或者社会公共利益，实际是对合同自由的限制。6不同形式的合同，其生效的时间可以是自合同成立时、自受要约人承诺时、当事人双方签字、当事人双方盖章7口头合同自受要约人承诺时生效

23、。8书面合同自当事人双方签字或盖章时生效。9法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已经履行全部或者主要义务的，应视为合同有效10附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。11附生效期限的合同，自期限界至时生效；附终止期限合同，自期限届满时失效。12附条件生效的合同，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担缔约过失责任监理工程师考试13合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的。14合同的无效、变更、解除、终止不影响仲裁协议的效力。15如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议，若因一方的违约行为，另一方按约定的程序终止合

24、同而发生了争议，此争议应当由双方选定的仲裁委员会对争议进行处理。16效力待定合同的情形是无权代理人、表见代理人、法定代表人、负责人越权、无处分权人处分他人财产、限制民事行为能力人订立的合同。17限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认以后，合同有效。18限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告法定代理人、在1个月内予以追认。19无权代理人以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效监理工程师考试20“表见代理”的代理行为有效21“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。22善意第三人与无权代理人进行的交易行为（订立合

25、同），其后果由被代理人承担。23某单位推销员拿着盖有单位公章的空白合同文本与其他单位签订了超越授权范围的合同，此时订立的合同有效24表见代理应当具备的条件包括表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理、客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由、相对人善意且无过失25无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效。26无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效监理工程师考试27在房地产开发项目的施工中，如果施工企业将施工的商品房卖给该工程的材料供应商，则该买卖合同无效。 七、无效合同 1无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。2

26、无效合同从订立之时起就没有法律效力。3不论合同履行到什么阶级，合同被确认无效后，这种无效的确认要溯及到合同订立时。监理工程师考试4合同无效的情形包括一方以欺诈、胁迫的手段订立、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同、以合法形式掩盖非法目的的合同、损害社会公共利益、违反法律、行政法律的强制性规定的合同5施工企业伪造资质等级证书与发包人签订施工合同是无效合同6材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使施工企业与其订立材料买卖合同，该合同是无效合同7施工单位在劳动合同中规定雇员应当接受搜身检查的条款是无效合同条款8在施工合同的履行中规定以债务人的人身作为担保的约定是无效合同条款9如果建设工程合同当

27、事人约定的质量标准低于国家标准，则该合同是无效合同10合同免责条款，是指当事人约定免除或限制其未来责任的合同条款。11合同免责条款不一定都无效12合同中的造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。13合同当事人签订的合同确认为无效合同的确认权归人民法院或仲裁机构14无效合同的法律后果是返还财产、赔偿损失、追缴财产，收归国有监理工程师考试15处理无效合同的主要方式是返回财产16建设工程合同如果无效一般应当采用作价补偿的方法处理。17当事人签订的合同存在恶意串通，损害国家利益的应采用收归国有方法处理。 八、可变更或可撤销的合同1合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，

28、只有人民法院、仲裁机构有权变更或者撤销合同。监理工程师考试2合同被变更、撤销的前提是当事人提出请求3当事人如果只要求变更合同，则人民法院或仲裁机构不得撤销其合同4可变更的合同在变更前属于有效合同。5可撤销的合同：因重大误解而订立的合同、在订立合同时显失公平的合同、以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同均是可撤销的合同。6因重大误解而订立的合同属可变更或可撤销合同，其“重大误解”必须是当事人在订立合同时已经发生的误解，如果是合同订立后发生的事实，且一方当事人订立时由于自己的原因而没有预见到，则不属于重大误解7民间借贷约定的利息高于银行同期同种贷款利率的4倍时，签定的合同，可确认为可变更、可撤销合同。8合同撤销权消灭的情形有具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起l年内没有行使撤销权、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权9可撤销的合同只涉及当事人意思表示不真实的问题。监理工程师考试10施