1432101255082李白香论文我国协议离婚之探讨.docx

1、1432101255082李白香论文我国协议离婚之探讨中央广播电视大学毕业论文题目：我国协议离婚之探讨专 业 法律本科 年 级 14秋 学 号 1432101255082 学生姓名 李 白 香 指导教师 储海平 论文完成日期 2016年 11月南京广播电视大学毕业设计（论文，作业）课题审批表教学单位(盖章)专业法学学生类别开放教育本科课题名称我国协议离婚之探讨填报时间 2016年9月 1日课题内容简介“协议离婚是指夫妻双方自愿离异,并就离婚的法律后果达成协议,经有关部门认可解除婚姻关系。”1协议离婚制度作为一种解除婚姻关系的便捷方法,在离婚领域得到广泛应用。各国立法对协议离婚制度的规定在具体适

2、用和程序上有所不同。我国目前采用的是登记离婚制度,属于协议离婚制度的一种,赋予了当事人较大的离婚自由。协议离婚制度简便易行,成本较小,能有效保护当事人的隐私。然而随着我国经济的发展,离婚率的提高,该制度在实践中出现了各种问题。对未成年子女利益的忽视、对离婚协议的反悔、协议离婚的撤销、虚假离婚、与相关法律在适用上的衔接等现象,越来越引起人们的关注。 本文尝试从以下四个部分对协议离婚进行分析论证： 第一部分：协议离婚制度的概述。 第二部分：从亲属法律行为的角度,分析了离婚协议的性质,指出离婚协议包含了登记离婚行为和离婚财产分割行为。 第三部分：从协议离婚制度的适用的限制上进行探讨,通过对国外协议离

3、婚制度的介绍,说明协议离婚制度的适用在国外有诸多立法上的限制。 第四部分：分析协议离婚制度实务上的三个问题。指导教师姓名储海平参加学生姓名李白香指导教师意见符合要求，同意上报储海平市校审核意见审核部门盖章： 年 月 日我国协议离婚之探讨（南京电大溧水法学专业 李白香 1432101255082）【内容摘要】我国 婚姻法规定男女双方可以自主决定离婚，充分尊重双方当事人意思自治，但也要求了双方必须对子女和财产问题作出处理。由此可以看出协议离婚能够最大限度保护离婚自由，节省司法资源，但也应当指出的是，和国外的一些协议离婚制度比较，我国现行的婚姻法对于协议离婚制度规定并不完善，对协议离婚的条件规定不足

4、，就当前来看协议离婚存在的缺陷使人有机可乘。为此，完善协议离婚制度，防止离婚自由权利滥用，使协议离婚制度符合婚姻法的立法本意，真正的将离婚问题交给当事人解决显得尤为重要。【关 键 词】协议离婚 诉讼调解 法律保护目 录一、我国协议离婚制度的法律规定-5（一）登记离婚条件-5（二）诉讼调解离婚条件-5二、我国协议离婚制度的不足之处-5三、国外关于协议离婚要件规定 -6（一）协议离婚的条件-6（二）协议离婚的限制性规定-7四、完善我国协议离婚制度-7（一）适当限制协议离婚的自由-8（二）应当加大对未成年子女的利益保护-8（三）增加对离婚协议的实质审查-8（四）对无效协议离婚和可撤销协议离婚作出法律

5、规定-9一、我国协议离婚制度的法律规定 协议离婚，是指夫妻双方自愿离异， 并就子女和财产问题的处理达成合意，通过有关部门的特定程序认可即可解除婚姻关系。由于协议离婚前提是双方当事人就有关离婚问题已达成合意，所以采用这种方式会节省很多不必要的手续，提高了效率，便与当事人快速摆脱不幸的婚姻，重新追求美满的婚姻家庭生活，同时，是双方当事人自愿接受离婚，排除了当事人怨恨情绪，使得当事人在处理婚后财产和子女抚养问题更加审慎理智，从而公平兼顾各方利益。所以，协议离婚受到很大推崇，也越来越多的成为离婚者的选择。我国目前协议离婚有以下几个特征 ：第一，从协议离婚的主体来看，我国规定协议离婚双方必须具有合法婚姻

6、关系且同时还必须具有完全民事行为能力，第二，协议离婚的实质要件是夫妻双方对离婚所涉及的一切问题均形成合意，即夫妻对离婚本身及其后果协商一致。协议离婚的基础在于离婚合意。“离婚合意是夫妻双方对离婚问题达成的协议，即夫妻双方对离婚问题意思表示一致并分别明示，”我国目前法律规定合意内容不仅要求双方离婚的意愿必须真实，即夫妻双方均要求离婚，若一方要求离婚，而另一方不同意请求，当然不能达成协议离婚，同时我国也对婚后的财产问题以及子女抚养规定需双方当事人达成合意，达成恰当合理的安排。离婚问题不仅仅是夫妻双方解除婚姻关系，它同时涉及子女抚养，财产分割等一系列问题，如若不对此作出规定处理，势必会相关利益人的合

7、法权益，因此夫妻双方在达成离婚合意时不能忽视在这些问题上的合意，由此可以看出离婚合意是真实的，全面的，并非形式上的。对于离婚协议的形成，也就是达成离婚合意，通常是当事人自行协商的结果。当然这种协商应当是平等的、自愿的，双方的合意应当是真实的。就法律而言，它所注重的仅是双方形成的全面合意的结果，并不需要去规范该合意形成的过程。此外，达成合意的另一途径是通过外部介入，即通过第三方调解，但须明确，这种情况下，最终还是需要当事人之间达成协议。我国目前协议离婚的条件： （1）登记离婚条件 从我国 婚姻法第 31 条规定，结合婚姻登记条例的有关规定，登记离婚条件可以概括为以下几点： 1、合法的婚姻，即婚姻

8、关系为合法缔结，登记离婚在于解除有效的婚姻关系，因此，必须要求要求双方有合法有效的婚姻的婚姻关系3，故男女双方的婚姻关系需是合法的婚姻关系，对于法律承认的事实婚姻也可以办理登记离婚。 2、主体适格，男女双方都必须是完全民事行为能力人。对于那些限制或无民事行为人，由于该民事法律行为自始就为无效，故无需通过登记离婚解除。 3、合意内容的真实适当性，即要求离婚合意的内容真实,出于双方自愿作出，而不是虚假的。从目前的社会现状来看，很多选择协议离婚多是由于夫妻双方一时气愤，情绪失控作出的，还有一些对于夫妻财产的处分是为了躲避债务而达成合意的，这些情形并不符合法律规定合意内容的真实性。关于协议内容适当性包

9、括两方面的内容，一方面是双方关于离婚协议不应附人身关系上的条件。另一方面是对“离婚后果合意应该适当”。对此，法律并没有作详细规定，但对此我们也要明确合意的内容虽是当事人意思自治，但其不能违反法律规定。（2）诉讼调解离婚条件 我国婚姻法有关于诉讼调解离婚规定，人民法院进行调解，这是一种第三人介入的调解，由于法律的介入下调解离婚可能更加利于平衡当事人双方的利益。由于该种调解只是人民法院主持下进行，同时它的前提也必须由双方当事人达成离婚合意，所以诉讼调解离婚也要求婚姻关系的合法性，以及婚姻双方当事人的主体适格和合意内容真实有效，对于诉讼调解离婚最大的特点是与审判结合起来，赋予当事人对于自己权利的充分

10、处分权。2、我国协议离婚制度的不足之处 从以上我国法律对协议离婚制度的规定可以看到我国的协议离婚制度基本上是完备的，充分尊重当事人意思自治和婚姻自由。但婚姻法31条规定的离婚条件过于简单，对协议离婚的限制性规定缺乏，这些问题都是我国离婚制度需要完善的地方。我国协议离婚制度不足之处有以下几点： 第一，协议离婚的实质要件规定不够清晰明确。当前的协议离婚的实质要件只是笼统的要求当事人双方达成合意，且对子女和财产以作了处理。然而婚姻法对当事人的自愿达成合意并无其他要求，即只要符合意思自治即可，至于离婚的原因和目的等一概不问，因此导致了一些人作出虚假的意思表示，如现在社会生活中，一些人通过此种方式逃避债

11、务，享受住房优惠待遇，逃避计划生育等。现实生活中以这种假离婚方式规避有关法律规定并不少见，这些人通过欺骗婚姻登记机关达到目的，由于现行婚姻登记条例并没有相关处罚规定，同时由于婚姻登记条例对协议离婚的审查没有具体规定和相关程序，导致很多假离婚蒙混过关，很难对这种现象进行限制，此种现象严重影响债权人利益以及国家计划生育、住房等相关政策的实行。若任由这种情况发生下去，势必影响到社会风气以及法律的威严。 第二，高度自由的离婚制度导致离婚率上升，提高了离婚的风险,从而不利于婚姻家庭的稳定性，由于协议离婚制度简易，势必会导致配偶之间对婚姻依赖程度降低，故夫妻双方可以在任何时候选择以这种方式离婚，这样更容易

12、导致夫妻双方一时冲动造成离婚。对于这种情况造成的婚姻家庭破裂是完全可以避免的，只要对协议离婚制度做适当的限制即可，故我国目前的协议离婚制度在一定程度上推动了草率离婚。 第三，未成年子女的利益未能得到充分保护，目前我国的协议离婚制度未充分考虑到对未成年子女利益保护问题，在协议离婚中，双方当事人为了能够尽快达成离婚合意，往往会忽略对未成年子女的保护，尽管登记离婚程序规定对子女问题处理达成合意，但其并没有进一步对如何保护子女利益，以及就子女抚养问题的合意的合法有效性进行审查，因此对于子女问题的协议是否符合法律规定以及是否有利于对未成年子女利益的保护，法律对此是没有任何审查。往往婚姻关系解除后，双方当

13、事人互相推卸责任，不履行对子女的抚养教育义务，这就是由于制度缺陷造成的。 第四，对于无效协议离婚行为以及可撤销协议离婚行为未作出具体法律规定，这在一定程度上为非法目的离婚以及违背真实意思离婚提供规避法律的途径，降低了违法成本，根据我国民法通则的规定，我国也应当对无效协议离婚行为和可撤销协议离婚行为作出规定，符合我国民法精神，完善协议离婚制度。3、国外关于协议离婚要件规定 协议离婚制度最早产生于古罗马,现代协议离婚制度的开端是1804年法国民法典关于协议离婚制的规定。但早期的资本主义法律对协议离婚制度的限制非常严格，如1804年的法国民法典在协议离婚的年龄、结婚年限及程序上都做出了严格的规定，使

14、得当时的协议离婚制度实行起来非常困难。近代以来 确认协议离婚的国家和地区越来越多，条件趋于简单，程序也在不断简化。通过对我国之外协议离婚制度的考察，这些国家和地区对协议离婚规定主要有以下几个方面:（一） 协议离婚的条件 1、当事人主体适格。即要求离婚的双方当事人必须是完全民事行为能力人。 如法国民法典就有对当事人主体资格的规定：“夫妻一方处于精神机能失常而受监护和司法保护时， 不得提出双方同意的离婚申请。 2、合意需自愿， 即双方自愿离婚并达成离婚合意， 这是协议离婚的基础。这一点我国目前的婚姻法也对此作出了具体规定，显然协议离婚的合意对于协议离婚来说是一个前提条件，无法达成离婚合意，也就无法

15、进行协议离婚。3、对未成年子女问题做出妥善处理 。对于未成年子女利益的保护各有不同，但都作出了比较完善的处理规定，尤其是对子女教育和抚养费用承担都要求双方当事人在协议离婚中写明，而我国目前并没有就这一点作出规定，把责任在协议离婚中写明，这样对于保护未成年子女的利益实践性强，更加具有可操作性，而我国对于“已作出适当处理”规定相比之下就有些不完善了。对于协议离婚监护人的确定，日本民法典规定了法院有权变更监护人，根据子女利益的需要，变更监护人这一制度更加具有灵活性。（二） 协议离婚的限制性规定 由于协议离婚当事人享有高度自由的意思自治权，为了有效防止离婚双方当事人滥用权利，为此很多国家作出限制规定，

16、主要有： 1、对于申请协议离婚的期限设立一定的期限限制，规定双方婚姻在存续了一定期限后，协议离婚的申请才有效。这一点法国民法典有规定，这在一定程度上限制婚后草率离婚，婚后初期夫妻双方都需要一段适应婚姻生活的时间，双方都有可能因一小事发生冲突，对此设定一定期限，是夫妻双方适应婚姻生活是很有必要的。 2、离婚考虑期制度。法国民法典规定了三个月的协议离婚考虑期限，即在双方申请之后法官给与当事人一段时间考虑离婚是否真正出于对于婚姻生活破裂的绝望，重新确认是否离婚，对于未进行确认的，协议离婚的申请失效。 3、离婚双方当事人须无未成年子女。有一些国家和地区规定了只有夫妻双方没有未成年，由于未成年无法完整的

17、表达自己的意志，处于弱势一方，父母双方离婚时有必要听取子女意见，为此由法官确定监护人可能更加利于保护未成年儿童。 综上所述，可以发现在一些协议离婚的国家和地区中，一方面，各国对当事人双方的意思自治给予了充分的保护;另一方面，我们也可以看到这些国家和地区对协议离婚制度也作了适度的限制，这充分表明，在法律的范畴内，没有绝对的自由，只有相对的自由，尽管法律赋予当事人协议离婚的权利，但同时也对当事人权利行使作了一定限制，防止当事人滥用协议离婚权利。 结合我国当前的协议离婚制度，对比国内外协议离婚制度的规定，我国目前协议离婚制度有一部分已不能完全适应社会经济的发展，对于如何规避各种目的的假离婚以及如何保

18、护未成年子女的利益，国外关于协议离婚的一些规定对于完善我国协议离婚制度具有借鉴价值。为此，我们有必要研究借鉴国外的协议离婚制度，结合我国实际情况，完善我国协议离婚制度。 四、完善我国协议离婚制度 当前社会离婚率的攀升以及各种假借离婚之名或得非法利益情况都要求我们要重新审视我国当前的婚姻状况以及婚姻法,“障离婚自由，防止轻率离婚，非经法定程序办理的离婚无效”。新中国成立后，我国婚姻家庭法虽经几次修改，但始终坚持婚姻自由这一基本原则，对于轻率离婚在一定程度上做了限制，同时对离婚程序有了比较系统规范限定。就目前我国的现状来看，这些法律规定虽然在一定程度上对婚姻双方当事人行使婚姻自由权，但已不能完全规

19、避各种假离婚带来的问题以及对未成年子女利益保护的漏洞，如果不能对协议协议的实质要件以及子女保护方面作出完善的规定, 对离婚自由予以适当限制, 势必会造成对法律精神的践踏, 对债权人、对子女以及其他利益相关人造成直接或间接的伤害，甚至影响社会的稳定与发展。如何完善我国的协议离婚制度?本人认为最主要的途径是加强离婚制度的立法 ,完善离婚程序和条件，使离婚登记部门在审查离婚登记时有法可依。同时在修改完善我国离婚制度立法时，适当借鉴国外的相关法律法规。当然这种借鉴,不是简单照搬照抄,而是要把国外的相关法律规定与我国离婚制度相结合,结合中国现阶段的基本国情，适当的对有关法律的同化。因此，解决我国协议离婚

20、制度的缺陷，应从以下几个方面予以完善：（一）适当限制协议离婚的自由 婚姻关系的稳定关系到家庭关系的稳定以及和谐社会的构建，因此关于协议离婚制度的规定要做做好两方面，一方面，要保护宪法赋予公民的婚姻自由权利，充分尊重当事人的意思自治， 另一方面，也要加大对弱势者一方的利益保护。结合我国当前的协议离婚现状， 同时借鉴外国对离婚条件的限制，对于限制协议离婚，本人认为协议离婚应有期限的限定： 1、纵观国外都有对当事人结婚一定期限才能申请离婚，比如法国规定结婚初6个月内不得提离婚，我国目前对此并没有对此做出限制，这样很容易使一些人在刚结婚后轻易选择离婚，尤其在现在社会很多年轻人流行闪婚，这样草率结婚更容

21、易草率离婚，这样对婚姻家庭的稳定性有极大的冲击，同时也对登记部门的资源造成极大浪费，因此，我国对于登记离婚的法律规定有必要借鉴法国民法典，作出对于结婚一定期限后才能提出离婚的规定。 2、同时也应当对协议离婚设置一定的考虑期限，即在离婚双方当事人提出协议离婚后，给予双方当事人一定的考虑期限，例如法国民法典规定了3个月的考虑期限，即双方当事人在这三个月期间内可以重新考虑是否需要离婚。这样规定对于因一时冲动而离婚的当事人提供了一个情感冲动的缓冲期。由于我国只是强调对子女和财产问题已有适当处理时即可，并没有对此作出规定，从有过社会生活的一些人来看， 有很大一部分当事人在一时冲动提出离婚协议以后并以经向

22、离婚登记机关提出离婚申请后，经多方亲友调解以及双方积极沟通认可重新一起生活。故婚姻登记机关在收到协议离婚的申请后，应该给与当事人适当的考虑期，“考虑期届满后，若双方仍然坚持再次提出离婚申请，则可以发给离婚证。”因此，在此处借鉴一下国外相关法律规定显得非常有必要。（二）应当加大对未成年子女的利益保护对于未成年子女利益的保护，我国的婚姻法并未作出较为详细完整的规定，结合到我国当前有一部分离婚当事人对离婚后子女抚养存在逃避现象 ，同时离婚后 ,由于监护责任从原来夫妻双方转化成离婚后的一方,此时由于当事人一人承担监护责任势必会造成监护疏忽,对于未成年子女若不能正确引导，必将对未成年子女造成极大地心灵创

23、伤，无论是对子女还是对社会都会将造成极大伤害。故在协议离婚制度中对于未成年子女的保护也很重要，鉴于我国目前尚未对此作出具体规定，因此有必要细化法律对未成年子女的利益保护，例如“有识别能力的子女 ,监护人的确定应当征求子女的意见。以及对于子女抚养费用和教育费用的负担 ,不能损害婚姻法规定的子女可得权利。”同时我们从国外和其他地区的法律规定中看到，有的国家和地区就规定了有未成年子女，就不能采取协议离婚登记程序离婚，这样的规定也值得我国借鉴。（三）增加对离婚协议的实质审查 我国婚姻登记机关对离婚申请的审查多为形式审查，但从婚姻法的精神要求来看，协议离婚的法律制度应该对当事人的离婚的真实意思进行审查，

24、即审查离婚合意的完整性，真实性， 对此我国婚姻法只是规定登记机关需要查明双方确实是自愿即可，婚姻登记条例只要求办理离婚登记时对个人身份等证明材料审查即可，但此处并未规定婚姻登记机关需要审查离婚的原因，从此处可以看出我国对协议离婚的审查制度实际上是一种形式主义，故一些人以此来规避法律规定，从而为获得某种非法利益采取假离婚，这也间接导致当下一些人趋之如骛的追随“假离婚”，这一现象背后的原因有很大一部门是是对协议离婚的审查过于形式话，因此，非常有必要增加对协议离婚实质要件的审查， 就如何增强审查协议离婚的真实性，可以采取如下措施： 一是“增加离婚公示制度， 当婚姻登记机关受理离婚申请后先予以公示，

25、如有异议者可以向婚姻登记机关反映，当然异议期不能太长”。通过公示这一制度一方面是虚假离婚者心有恐惧，一方面可以通过监督来减少这一现象。二是加强婚姻登记机关的审查职能，赋予审查人员适当的调查取证权，一旦发现有假离婚可能时，此时审查人员就可以走访调查取证，这在一定程度上可以避免审查过于形式化，除此之外外应该适当规定对于虚假离婚的惩罚制度。由于我国目前其对弄虚作假，骗取离婚登记并没有相关的惩罚规定，这在一定程度上降低了一部分人的违法成本，这也间接上促使人们敢于以此来获得非法目的，由于法律的缺失，婚姻登记机关对此很难做到有法可依，故可能造成法律盲点这样导致很多人更加有恃无恐的假离婚，钻法律空子，为此，

26、有必要对新条例作补充规定，完善立法，使登记机关有权撤销欺骗取得的违法离婚登记。对于钻法律空子，为逃避债务，规避计划生育而搞的假离婚，应该加大处罚，树立法律权威。 （四）对无效协议离婚行为和可撤销协议离婚行为作出法律规定 关于无效协议离婚制度以及可撤销协议离婚制度，我国的婚姻法并未作出相关规定，但根据我国民法通则规定，无效的民事行为种类主要有以下两点，第一即有无民事行为能力人实施的民事行为，第二是违反法律禁止规定或者强行规定的民事行为，而对于可撤销的民事行为多是意思表示不真实的行为，故无效的协议婚姻应是违反法律强制性的规定，而可撤销协议婚姻应是意思表示不真实，违反意思自治原则的婚姻。因此，我们可

27、以规定那些恶意串通假离婚，未对子女和财产没有适当处理，当事人双方主体资格不是格，对于这些情形都可以归于无效，对于那些采用欺诈手段片得一方当事人同意的协议离婚可归于可撤销。故无效的协议离婚的法律后果即是该协议离婚自始无效，完全无效，而“对于可撤销的协议离婚在被宣告后无效， 但受欺诈或胁迫的一方当事人应当自登记离婚之日起一年内提出。” 对此作出具体的法律规定，可以为婚姻登记机关提供更为详细的处理办法，同时，对于滥用协议离婚权利的当事人也有一定的威慑作用，更加利于我国协议离婚制度健康合理的发展。结论:自新中国第一部婚姻法（1950）开始，我国就对协议离婚制度予以了确认，经过1980婚姻法和2001年

28、的婚姻法修正案，我国婚姻法的协议离婚制度得到了进一步完善，充分保障了当事人离婚自由，我国协议离婚在条件上和程序上和国外相关法律规定基本相同，不同的是国外的协议离婚制度附加一些限制条件，而且国外对协议离婚的实质条件审查更为完善。然而我国2003年婚姻登记条例 过度强调保障婚姻自由权利，对防止权力滥用，存在一定的漏洞。结合国外协议离婚制度的法律规定，完善我国协议离婚制度有利于更好的保护当事人的婚姻自由权利，有利于最大限度的保护协议离婚中弱势方的利益，有利于树立我国婚姻法的权威，有利于社会的稳定。参 考 文 献：【1】周丹.浅论我国协议离婚制度的完善比较法的视角J.法制与社会,2007.02【2】王

29、利明.中国民法典学者建议稿及立法理由M.法律出版社,2005【3】胡明玉.我国登记离婚制度研究法制与社会J.法制园地,2010.01【4】杨晋玲.论我国现行协议离婚制度的缺失与完善J.昆明理工大学学报,2008.11【5】魏振瀛.民法M.北京大学出版社、高等教育出版社,2007.07【6】何群.论我国协议离婚制度的完善J.求索,2008.2附录三：中央广播电视大学毕业设计（论文）教师指导记录表省级电大 南京电大 分校 开放学院 教学点 开放学院 指导教师储海平 学生姓名李白香 学号1432101255082 专业法学第一 次 指 导指导时间: 2016年 9月1日指导内容：选题及提纲符合，可写

30、论文。第 二 次 指 导指导时间：2016年9月 9 日指导内容：对关键词进行指导、修改，建议用本文出现频率比较高的词语作为关键词。 第三次指导指导时间：2016年9月19日指导内容：对文章作了方向的指导，从而使思路更清晰明了。从逻辑结构分析论点论据，要求查找资料修改完善。 第四次指导指导时间：2016年10月 2 日指导内容：建议对论点二作更详细的论述，并对该内容作出重新调整，强化中心主题。 第五次指导指导时间：2016年 10 月28日指导内容：在全文的结构上建议增加完善建议及具体实施方法。第六次指导指导时间：2016年 11月1日指导内容：对全文的结构提出修改意见，在内容摘要、关键词前后加上“【 】”，并对字体、字号、参考资料等提出具体要求，修改后定稿打印。 附录四：中央广播电视大学毕业设计(论文)评审表题 目 我国协议离婚之探讨姓 名 李白香 教育层次 开放本科 学 号 1432101255082 省级电大 南京电大 专 业 法学 分 校 溧水电大 指导老师 储海平 教 学 点 溧水电大 学生毕业设计（论文）评审表学生毕