知识产权与民法典连接模式之选择.docx

1、知识产权与民法典连接模式之选择知识产权与民法典连接模式之选择摘 要：知识产权是民事权利的一个重要部分，因此，厘清知识产权与民法典的连接关系，不仅有利于民法典的编纂，而且也有利于知识产权法典的编纂。关于知识产权与民法典的连接，国际上的著名民法典和新型民法典创立了分、合、交、融四种基本模式。这四种模式，既有充分的理论支撑，也有相应的立法范例，各自的短长优劣昭然。从我国的实际出发，以方式将知识产权与民法典相连接可能是一种最佳选择。关键词：知识产权法典，民法典，分离模式，纳入模式，糅合模式，模式一、引言20XX 年12月23日，第九届全国人民代表大会常务委员会对中华人民共和国民法（草案）（以下简称民法

2、（草案）进行了审议。尽管人们对民法（草案）给予的批评多于表扬，但充分肯定了审议民法（草案）这件事本身所具有的意义。对民法（草案）进行审议标志着我国第四次编纂民法典的序幕正式拉开，由此激发了人们就民法典编纂而展开的一系列研究与讨论。在民法（草案）编纂过程中，作为私权之一的知识产权与民法（草案）的关系尤其引人注目，众多学者就此发表了非常精彩的见解，构筑出了一幅幅绚丽蓝图，蔚为壮观。笔者在对国际上的著名民法典和新型民法典进行分析的基础上，就知识产权与民法典连接之具体模式进行了归纳整理，提出了分、合、交、融四种模式，然后对其优劣进行解析最后作出合理选择，旨在为我国知识产权法典的编纂做铺垫。二、既成模式

3、：知识产权与民法典的分、合、交、融目前的基本观点是将知识产权法定位于民事法律范畴，因此，编纂民法典时，起草者就必然要认真研究知识产权与民法典的连接方式。事实也的确如此。民法（草案）起草委员会委员梁慧星教授认为：”考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法律体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为民法（草案）外的民事特别法。”也有学者认为知识产权非常重要，应在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋教授主持起草的绿色民法典草案就是这种模式的代表。知识产权专家郑成思先生在考虑知识产权法是否编入民法典时，起初持否定态度，不

4、主张将知识产权整体纳入民法典，而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；但客观现实使其改变了这种立场，同意将知识产权法纳入民法典。吴汉东教授则认为，不宜在民法典中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。由上可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系，并分别提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大致可以将知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：1 分离式。该模式将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为

5、一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：法国民法典只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的荷兰民法典原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。2 纳入式。该模式将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行。其理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典之中，几乎所有的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统民法典中占据位置，但在一些新编民法典（

6、如越南社会主义共和国民法典，以下简称越南民法典 中，其地位便得到了肯定。我国民法典既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。3 式。该模式将知识产权与民法典，其理由是：民法典是市民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥；而将知识产权全面纳入民法典，与物权、债权、人身权等并列，则又无法显现知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作

7、出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成状。4 糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，其结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为保护知识产权所创设的一系列特别机构能够尽可能地减少。这种模式的典型代表为蒙古国民法典。11 例如，关于知识产权的取得尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，

8、自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以各自的合理性无可置疑。我国民法（草案）12 所采用的即为模式。三、传统经典：将知识产权与民法典分离将知识产权与民法典分离，是传统经典民法典所采用的体例。具言之，采此种体例的民法典只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权或者以单行法存在，或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。13 很多人相信，现代法律并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然

9、将法国民法典、德国民法典视为查士丁尼民法大全的承袭者，甚至普通法系也在一定程度上受到了它的影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”14关于罗马法传统论的论据，大致可以归结为：（1）现代私法制度在整体上仍受罗马法的影响，现代民法典在结构和内容等方面的安排上直接承袭于罗马时代的查士丁尼民法大全，例如，法国民法典与法学阶梯、德国民法典与学说汇纂的结构和内容具有类同性。此种现象即可说明现代民法法系的私法尚未突破罗马法的基本设计框架。（2）民法法系国家普遍接受了私法概念，即罗马法创造的私法模式

10、和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗马法在形式和内部结构上极具魅力，尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善，但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如，物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述，并有相应的规定，特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论；在债权理论方面，罗马法表现出相当高的抽象性。15 但是，罗马法没有与知识产权有关的任何规定。在这样的背景下，那些固守传统、讲究血缘关系的法学家，对知识产权这样的新生儿所产生的那种特殊心理，是可以理解的。另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之

11、处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等，16 这不同于物权、债权法律关系。其次，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。再次，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。因此，将知识产权与民法典分离，既不会破坏传统的民法结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然是经济且具有效率的。

12、但是因为民法典具有私权宣言书的地位，如果它只字不提知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉：知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。然而，知识产权的私权性是不容置疑的，与贸易有关的知识产权协议（以下简称知识产权协议）给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论是否已经加入WTO，都承认了这个事实。那么，根据逻辑推理，我们就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更没有人愿意看到。四、独立成编：对知识产权的整体纳入纳入模式，是指将知识产权作为独立一编纳入民法典。具而言之，知识产权作为一编，与物权、债权人身权等平行地出现在民法典中。此模式的典型代表是越南民法

13、典，其将知识产权作为一编纳入其中越南民法典于1995年10月通过，共七编，分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。其所采用的就是将知识产权整体纳入的一种模式。另外，这种模式也是绿色民法典草案所采用的。其将知识产权法作为财产关系法编的一个分编（与物权法、债法平行），与越南民法典的模式大体相同，不同的是绿色民法典草案将知识产权法置于财产关系法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与蒙古国民法典对待知识产权的态度相似。纳入模式与分离模式刚好相反。其基本理念是：知识

14、产权虽然未能进入罗马法，是一种后生的民事权利，但它毕竟是私权大家庭中的一员，与其他早生的私权具有许多相同特征，因此，应当让它回归。另一方面，罗马法没有对知识产权作规定，并不是其编纂者有意想遗弃之，而是因为在编纂查士丁尼民法大全时，知识产权尚未诞生，既无相关著述，亦无保护之法律规范。17 在查士丁尼民法大全编纂完成前以及在此后的很长一段时间内，都没有知识产权的踪影。现有资料表明，知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家，最初以君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。最早的一部专利法是1474年威尼斯共和国颁布的专利法，然后是1624年英国实施的垄断法规、1709年颁布的安娜女王法令等，直

15、到18世纪末，以美国、法国为代表的一些西方国家颁布的专利法、版权法，标志着知识产权制度已基本形成。 19世纪末，巴黎公约和伯尔尼公约的缔结，标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的重视，而且开始进入国际保护阶段。1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组织，标志着知识产权的国际保护已走向规范化。1995年1月1日正式成立的世界贸易组织，标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态，使知识产权与经济贸易正式联姻。由此可见，在传统民法典中，不仅查士丁尼民法大全不可能前瞻一千多年将知识产权纳入其中，就是法国民法典和德国民法典也难有作为。法国民法典的编纂工作始于18世纪末，成于19世纪初，实施于1804年

16、。当时，知识产权制度还处于初生阶段，法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步，对其整体样态缺乏足够充分的了解，更何况法国编纂民法典的主要动机并不是为了全面保护市民的私权利，而是试图通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果的政治目的。也就是说，法国民法典之首要目的是进一步巩固政权，确立资本主义私有制，促使资本所有制顺利发展。18 德国民法典比法国民法典晚近百年，但是，在后者编纂时，知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主义国家所接受，并且正处在向国际保护发展的起步时期，其整体架构及其法律性质还不确定。更何况，后者之编纂者师承的是罗马法中的学说汇纂体例，不可能接受知识产权。此外，19世纪70年代，德国处于割据

17、状态，各地的民事立法相当混乱，法律不统一，每个邦各自为政。19 而且德国当时的知识产权保护水平非常低，无法形成统一的概念、标准和模式，因此，其民法典未涉及知识产权也就不足为怪了。但是，现代民法典，如1942年的意大利民法典、20世纪60年代的苏联民法典、1994年的蒙古国民法典、1995年的越南民法典等，都将知识产权纳入其中，因此，知识产权归属于民法典已为趋势。纳入模式有以下优点：第一，将知识产权纳入民法典，凸显立法者的创新精神以及民法典的与时俱进特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入，但那是时代局限性造成的，并非立法者刻意排斥。如果现代立法者仍固守传统模式，或者表明民法典僵化，或者表明立法者

18、顽固，除此之外，不可能说明其他。将知识产权纳入民法典，虽然可能增加法典编纂的难度，但却创造出了一个全新的体系。无论中国还是外国，如果对民事法律理论没有深入的研究，对民法典的整体架构没有充分的了解，对民事权利新体系没有精深的探求，立法者就不可能编纂一部全新的民法典。第二，将知识产权纳入民法典，使长期游离于民法典之外的知识产权有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入，甚至只字未提知识产权，对知识产权而言，是完全可以理解和接受的，因为在当时它尚不存在或者不成熟。但是，如果现代民法典仍然排斥它，让它继续游离于其之外，就会使知识产权的私权性受到质疑。最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别，因

19、为它是一种特许权，是君王的恩赐。但是，现代知识产权早已与最初的知识产权发生了异化，成为了名副其实的私权。作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识产权提供保护，而纳入模式正好使该目标得以实现。第三，将知识产权纳入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。据现有历史资料考证，民法典是人类社会最古老的法典之一， 20 到现在已经历了两千多年。在两千多年的演进历程中，民法典始终与时代同发展，与社会共进步。最初的查士丁尼民法大全经法国民法典和德国民法典继承和发展，其影响至今不衰；其后，又有日本民法典、意大利民法典、俄罗斯联邦民法典、荷兰民法典和越南民法典等进一步地承袭与效仿，使民法典真正成为了私权或者市民权

20、利宣言书。现在的民法典又将知识产权纳入，使民法典的生命之树常青。然而，此种模式又具有不易克服的缺点：第一，将知识产权整体纳入，可能破坏民法典整体的协调性和严谨性。一般而言，传统民事权利（如物权、债权等）的取得，不必经过国家行政机关的审批授权，如劳动者对其劳动成果的所有权、货币储蓄者对其孳息的所有权等。而知识产权的取得尤其是专利权、商标权等工业产权的取得，基本上需要国家行政机关的审批授权。将知识产权法整体纳入民法典，其中就需要对此行政授权程序进行规范，从而导致传统民法典固有的协调性和严谨性被破坏。第二，将知识产权整体纳入，有可能泯灭知识产权的独特个性，削弱知识产权的保护力度。在空间效力方面，知识

21、产权受地域范围的限制；在独占性方面，知识产权具有抽象的排他效力；21 在权利的存续方面，知识产权受到时间的限制。知识产权的独特个性，不同于传统物权。将知识产权整体纳入民法典时，如果迁就知识产权的独特个性，必然使民法典变形走样；如果保持传统民法典的优美架构形态，则难以表现知识产权的这种独特个性。这样的两难困境，使民法典的编纂变得异常艰难。五、大胆创新：将知识产权与普通物权糅合从制度层面讲，与纳入模式一样，糅合模式也是将知识产权整体编入民法典；而从结构层面讲，该模式下的知识产权不是独立的一编，而是被传统的民事法律制度吸收，只见其神韵，不见其身影。这种模式的主要代表是1995年1月1日开始施行的蒙古

22、国民法典。该法典共七编，它们依次为“总则”、“所有权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。这七个编目中没有“知识产权”的身影。如果不仔细地查阅其具体内容，人们就不会知道它对知识产权作了规定。该编目结构或体例，比较接近德国民法典，但不同于德国民法典。从总体上看，蒙古国民法典有创意，但对传统民法典未作突破，其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合于传统民事权利体系之中。首先，蒙古国民法典“总则”编第3条规定“创作智力成果”是民事权利义务关系发生的根据之一，与其他几种法律事实平行地编排在一起。22 此规定既突出了“创作智力成果”作为一种法律事实的特殊性，同

23、时又肯定了“创作智力成果”与其他传统民法典规定的法律事实的平行性，为知识产权与传统物权或者所有权的糅合作了铺垫，为整个民法典体系的协调性做了准备。其次，蒙古国民法典“所有权”编第76条规定“智力成果”是“所有权的客体”，与传统的实体物和某些财产权客体同等对待。众所周知，法学阶梯早已将有形物和无形物作为物权的客体，23 但是，“智力成果”却没有法律明确将它作为所有权或物权的客体。蒙古国民法典的做法无疑是具有创新性的大胆尝试，其理论基础是扩展“无形物”的内涵与外延。（1）知识产权的客体是智慧创作物（蒙古国民法典称之为“智力成果”），各国有比较一致的认识，几乎没有什么争议。24 （2）知识产权的客体

24、本身就是无形物，将其纳入法学阶梯所指的“无形物”范围，那么，知识产权之物权性就有了历史依据。换言之，在罗马法时代，由于还没有诞生知识产权，人们对当时已经存在的智慧创作物（如作品、著作、论文等）在数百年或者上千年后能否成为重要的保护对象，缺乏认识环境，故而未涉及。但是，老祖宗却给我们创造了一个极具前瞻性的概念“无形物”，为一千多年后的知识产权归属提供了依据。蒙古国民法典正好为此作了注解，将无形的智力成果与有形的动产和不动产同等对待，作为所有权的客体，是很好的一种创新。再次，蒙古国民法典“所有权”编第136条规定了“智力成果所有权的产生”。根据该条规定，智力成果所有权自创作此等成果之时起产生，即“

25、所有权自动产生原则”，但法律另有规定的除外。该条规定的“智力成果所有权自动取得原则”与有形物所有权的取得原则几乎没有本质区别。有形物所有权取得的情形可能不同，但都是依据相应的法律事实而定。例如，通过合同取得所有权，以转移占有之交付为取得所有权的时间；通过劳动取得所有权，以取得相应的劳动成果时间为取得所有权的时间等。智力成果所有权的取得，则以“创作智力成果”这一法律事实的完成为取得所有权即知识产权的时间。“法律另有规定的除外”，不仅智力成果所有权的取得有例外，有形物所有的取得也有例外，如房屋、车辆等所有权的取得需要登记等。由此可知，蒙古国民法典彻底地将知识产权融于传统民法典之中。蒙古国民法典的糅

26、合式体例，的确给人以耳目一新的感觉，甚至有一种强烈的震撼力。这种创新至少要克服这样的几个困难：（1）观念障碍。从某种意义上说，观念障碍是最大的障碍。人们对某种社会现象一旦形成观念，实际上就演变成了一道束缚人们行为的藩篱。社会的变革，就是向那些既成观念进行挑战，进行突破。我国现在正在编纂民法典，但是，现在的情形好像没有显现向既成观念挑战以至突破其框框的迹象，仍然崇拜着罗马法、法国民法典和德国民法典。蒙古国民法典的编纂者将知识产权完全等同于有形物所有权的做法，姑且不说实践，就连在理论上的讨论好像也不是非常充分。（2）理论障碍。编纂民法典需要有充分的理论准备，如法典的模式选择、体例结构、指导思想、基

27、本原则等，都需要进行研究。以德国为例，其法学家围绕在德国是否需要制定一部统一的民法典以及制定一部何种模式的民法典，进行了几十年争论。这种争论为德国民法典的制定完成了思想上的准备，以潘德克吞学说为理论代表。25 这种理论准备本身是一项十分重要且复杂的工程，更何况要进行创新、突破，其困难更是艰巨。蒙古国民法典面临的理论障碍主要是如何将知识产权与有形物所有权同化。所有权系典型物权，13世纪意大利注释法学大师Bartolus首次将所有权定义为：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物为不受限制处分之权利”。26那么，要将知识产权与有形物所有权同化，首先得将所有权界定为：“所有权者，除法律禁止外，得对物、智

28、力成果为不受限制处分之权利”。蒙古国民法典第87条将“所有权”规定为：“所有人在法定范围内，有权自由地占有、使用和处分其财产。”该规定与上述假设性规定差不多。它将有形物和智力成果都当成一种“财产”，有形物所有权和无形物所有权也就同化了。在理论上解决了有形物与无形物的同化，至少可以使整部民法典有了理论基础，能够自圆其说。（3）结构障碍。民法典的编排结构、体例结构直接关系到民法典整体逻辑关系的严谨性和外部的美观性，我国有学者甚至将它上升到了“人文主义”或者“物文主义”的高度。蒙古国民法典的编纂者尽了很大的努力，克服了重重障碍，编纂了一部颇具独创性的民法典，打破了传统民法典老套式一统天下的局面，值得

29、肯定。但是，它对知识产权的糅合缺乏自然性，人为痕迹太明显，使法典应有的美感荡然无存。第一，对知识产权客体的无形性缺乏应有的认识。知识产权的客体是无形的，就意味着知识产权所有人无法对其客体进行占有，或者说占有知识产权客体，对知识产权使用和处分没有任何实质意义。但是，有形物所有权人对有形物的占有却具有特别重要的意义。将此两种权利糅合在一起形成的所有权，就必然出现概念上的逻辑矛盾。法典给所有权作定义性规定时，若将“占有”规定于概念中，则于知识产权无益；若不规定“占有”，则于有形物所有权有害。为了趋利避害，法典在定义所有权时仍然规定了“占有”。这必然给知识产权所有人造成误解，似乎知识产权所有人可以对其

30、智力成果进行占有。众所周知，民法意义上的“占有”，具有非常丰富的内涵，能够产生相应的法律效果。而对知识产权智力成果的占有不仅不能产生相应的法律效果，而且也不可能对智慧创作物进行实际“占有”。第二，将知识产权进行了解构性处理，使本来就缺乏坚固体系的知识产权，变得更加零碎了。如果对知识产权不熟悉、不了解的人在读完这部民法典后，根本不可能形成一个完整的知识产权概念。这样的做法，不仅不可能强化对知识产权的保护，而且在很大程度上弱化了知识产权在经济、文化、贸易领域的作用和地位。这样的效果，与知识经济时代对知识产权保护的要求南辕北辙，不利于国家加强知识产权保护战略目标的实现，难以发挥知识产权的核心竞争力作

31、用。蒙古国民法典对知识产权进行肢解的做法，不仅割裂了知识产权体系，而且也破坏了传统物权体系，从而使整个民法典呈破碎状。除此之外，该法典关于知识产权的规定还有许多令人遗憾之处，如智力成果占有的转让、智力成果所有权实行自动取得，等等。六、最佳选择：将知识产权与民法典模式，是指在民法典中为知识产权设置一个点，通过对这个点的点击便可以与知识产权相。俄罗斯联邦民法典是这种模式的代表。它分别在第3条和第8条为知识产权保护设置了点，其他条款不直接涉及该内容。当然，编纂民法典时，俄罗斯原计划将“知识产权”作为单独的一编纳入其中，但是，直到现在，“知识产权编”仍未面世。世界知识产权组织（World intell

32、ectual Property Organization，以下简称WIPO）现任总干事KamilIdris对俄罗斯加强其知识产权保护表示满意，但是，当他得知俄打算对其民法典进行修改，将知识产权作为民法典的一部分纳入其中时，总干事认为这个做法可能产生潜在的负面效果，并强烈要求俄政府考虑这一做法所具有的深刻意义。他建议，民法典对知识产权应尽可能作抽象和宽泛的规定，保持知识产权法律现在这种独立的地位。27中华人民共和国民法通则和20XX年12月23日提交全国人大常委会审议的民法（草案）也是采用的这一模式。此外，我国的许多知识产权学者和民法学者也建议采用此种模式。28 与前三种模式相比，此种模式的优点非常突出：第一，该模式首先肯定了知