管理制度预期违约制度浅论.docx

1、管理制度预期违约制度浅论（管理制度）预期违约制度浅论预期违约制度浅论吕西锋关键词：预期违约选择权权利行使合同解除赔偿损失预期违约(anticipatorybreachofcontract)是起源于英美法的壹种合同法律制度。它是为了解决合同生效后至合同履行期限届满之前发生于合同履行上的危险而建立的壹项法律制度。该制度通过1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿案1确立后，经过多年的实践发展，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分,且使这壹和制度成为和实际违约相区别、又和实际违约相对应的具有重要意义的独立制度。之后美国的统壹商法典也明确采纳了预期违约制度，1980年的联合

2、国国际货物销售合同公约（以下简称公约）也引入了这壹制度，1999年的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）也对此作出了规定。预期违约制度的确立“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，于壹定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且仍能够将预期违约可能造成的损失消灭于萌芽状态或降低到最低限度”。2因而正确理解这壹制度具有重大的理论和实践意义。本文拟对本制度作壹简要论述。二、预期违约的概念及其特征预期违约亦称先期违约、期前违约，是指当事人壹方于合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明他将不履行合同义务所构成的壹种违约。预期违约属于合同履行前的违约，和发生于履生期限之后的实际违约不同。和

3、实际违约相比，它具有以下特点：1、预期违约是于合同约定的履行期限到来之前的违约，即于合同约定的履行期限到来之前即已确定对方于履行期限到来时不履行合同义务，而不是像实际违约那样表现为现实地违反了合同义务。这种行为只能发生于合同履行期限到来之前，而不能是之后。这是其和现实违约的根本区别所于。2、预期违约侵害的不是现实债权，而是权利人的期待债权。和实际违约侵害的已到履行期限的债权不同，它侵害的是权利人基于合同产生的壹种期待权。这种期待权的理论基础于于：债权人订立合同的目就是要于将来实现某种利益，因此，于合同履行之前，这种利益对于当事人来说是壹种可期待的利益。合同依法订立且生效后，于履行期限到来之前是

4、持续存于和有效的，那么当事人于合同的持续存于和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的。而于壹方预期违约的情况下，由于对方的履行已经不可能或者有不可能的危险，于这种情况下，权利人的这种期待利益便不可能实现，当然也就侵犯了相对人的利益。3、主张预期违约的唯壹条件就是对方当事人具有法律规定的将不履行合同或者将不能履行合同的现实危险，如特定物买卖合同的出卖人于合同履行期限届至前将标的物转卖给第三人，或买受人于付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务等。而于实际违约时，只要有未履行合同义务这壹事实即可。因此，当壹方有这些行为时，另壹方就有权根据自己的选择来确定是否向对方主张预期违约责任。4、预期违约于

5、补救方式上和实际违约也有差别。不管是明示的预期违约仍是默示的预期违约，守约方均可选择于合同履行期限届满之前或者之后来追究违约壹方的责任。于权利人选择预期违约时，只能解除合同和要求赔偿损失；而于实际违约时，权利人能够要求对方实际履行，采取其他补救措施，赔偿损失。5、预期违约是壹种可能的违约，而不象期后违约壹样是壹种现实的违约。预期违约本来是合同履行期限届满之前的违约，可是，它能够因为守约方的选择行为而使其转变为实际的违约。由于预期违约发生于合同履行期限届满之前，如果守约方选择了期后追究违约方的责任时，它就转化为实际违约。所以，有些学者认为此种违约只是“壹种违约的危险”或“可能违约”。3三、预期违

6、约的形态及其构成要件预期违约包括明示和默示俩种形态，我国合同法第94条、第108条、第68条、第69条规定了这俩种形式的预期违约。1、明示预期违约明示预期违约是指双务合同有效成立后至履行期限届满之前，壹方当事人无正当理由却明确而肯定地向另壹方当事人表示他将不履行该合同的义务。我国合同法于明示预期违约的法律要件上，和英美法的规定且无实质性差别，其构成要件如下：（1）违约方必须明确而肯定地向对方提出不履行合同的意思表示。违约人向另壹方当事人所作的意思表示,必须明确包含了将要毁约的内容,如果他仅表示缺乏支付能力,如经济困难或不情愿履行等等,则不构成明示预期违约。（2）必须发生于合同有效成立后，合同履

7、行期到来前这段时间内。只有于履行期限尚未到来之前,壹方明确提出他将不履行合同义务才构成违约,否则，就无所谓“预期”的问题。（3）必须表示不履行合同的主要债务。主要债务”是指决定合同性质的债务,主要债务不履行将会导致合同根本不能履行,合同目的不能实现。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，且不妨碍合同根本目的的实现，就不构成预期违约。（4）须无正当理由。如果壹方虽然提出不了履行，但却有正当理由，也不构成违约问题。只有于没有正当理由的情况下明确表示不履行合同,才构成明示的预期违约。于壹方当事人具有诸如：享有合同解除权，合同具有无效或不成立因素，享有撤销权，因不可抗力导致合同不能履行等情形时而不履行合

8、同的，不构成预期违约。上述四个条件缺壹不可，只有同时具备该四个条件才能构成壹项明示的预期违约。2、默示预期违约根据我国合同法第94条、第108条的规定，默示预期违约是指于合同履行期限届满之前，合同当事人壹方“以自己的行为表明不履行主要义务”或者“以自己的行为表明不履行合同义务”。默示预期违约的构成要件和明示预期违约的构成要件不同之处于于：预期违约方且没有将到期不履行合同义务的意思明确地向对方表示出来，它是壹方当事人根据对对方的行为或者某些情况的分析判断而预见到另壹方将不履行合同义务。除此之外，它的其他构成要件和明示预期违约的后三个构成要件相同。可是从我国合同法第68条和第69条的规定内容来见，

9、也能够构成默示的预期违约，即：当壹方当事人提出确切的证据证明对方具有运营情况严重恶化；转移财产、抽挑资金，以逃避债务；丧失商业信誉；其他有丧失或可能丧失履行债务能力等情形时，于壹方中止履行后，对方于合理期限内未恢复履行能力且且未提供适当担保的，中止履行的壹方能够解除合同。这壹点和英美法中的默示违约制度是有区别的。英美法中的默示违约制度既不需要履行时间上的先后顺序，也不需要先中止履行这壹程序。四、预期违约时相对方的选择权由于预期违约已经对权利人的期待利益造成了威胁，使权利人的利益于未来确定地受到损害或者有受到损害的现实危险，所以，对预期违约的权利人给予救济显得十分必要。由于预期违约具有和现实违约

10、不同的性质，使得预期违约成为壹种特殊的违约形态，因而从法律角度所给予的救济及赋予权利人的权利也表现出其特质。于预期违约的情况下，权利人能够选择承认预期违约、立即行使诉权请求法律的救济，也能够选择拒绝承认预期违约、等到合同履行期限到来后再行使权利，追究对方的违约责任。这就是预期违约时法律赋予债权人的权利预期违约选择权。受损方的这种选择权是由英国1855年Averyv.Bowden壹案的判例确定的。这壹判例确立了预期违约发生后权利人的另壹种选择，但同时也显示出权利人作出这种选择所要承担的风险：即因意外事件而丧失全部诉权的风险。4于英美法中，当预期违约发生时，债权人如果愿意，能够不承认对方拒绝履行的

11、意思通知，且等到合同的履行期限到来，进而令其对所有的不履行后果负责；另壹方面，债权人如认为合适的话，能够视对方拒绝履行为对合同的违约终止，且且能够立即基于违约提起诉讼，且于该诉讼中，他将有权要求于约定时间不履行合同的损害赔偿，当然，损害赔偿要按照客观环境提供给他减轻其损失的措施加以减少。5律承认债权人于预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方违约的精神。从合同法）第94条、第108条、第68条、第69条、第119条的规定能够见出，我国合同法对于预期违约的救济，借鉴了英美法的作法，同样赋予了相对方当事人的选择权，这和普通法传统的

12、预期违约制度是相壹致的。当事人的选择权表现为：（1）承认预期违约。如果特定的合同标的物的所有权已经合法地转移给了第三人或者受害方认为违约方不可能撤回其预期违约的意思表示以及害方认为等待履行期限到来再主张实际违约将会使其利益遭受更大的损失时，其能够立即要求对方于履行期到来前承担违约责任。当事人接受预期违约有三大好处：1、不必再为履约作任何准备；2、能够预期解除合同且向对方索赔，利于及早解决争议、减少损失；3、有权拒绝预期违约方撤销拒绝履行表示。6债权人选择承认预期违约，意味着债权人不必再为履行合同做任何准备，能够解除合同且向对方索赔，使债权人能够尽快摆脱合同关系的束缚，且可寻求其他的补救措施以减

13、少自己的损失，这对债权人利益的保护是十分有利的。例如，于明示预期违约中，非违约方能够选择承认预期违约，立即解除合同，要求对方赔偿损失，然后他能够另找买（卖）主，而不必像不安抗辩权那样必须先中止履行合同。如果行使先履行抗辩权的话，由于它只是壹种暂时性的权利，而不能直接解除合同，而于此期间非违约方有可能错过了订约的机会，从而对当事人合法权益的影响更大。这就有违市场经济公平和效率的原则，造成了社会资源的浪费。当然，权利人壹旦承认预期违约，且解除合同，也就意味着“他的选择便是终局性的，且且不能够被撤回.”7（2）不承认预期违约。如果受害方认为违约方可能会于履行期限到来前撤回违约表示的，或者于履行期到来

14、后寻求救济更利于维护自已合法权益的，则他能够拒绝对方的明示预期违约，单方面坚持合同效力，等到履行期到来以后要求违约方继续履行合同义务或承担和实际违约相应的责任。于这种情况下，相对方于壹方当事人能够用语言或行为、甚至以沉默的方式表明他拒绝承认预期违约，而单方面坚持合同的效力，使合同继续存于且约束双方当事人。通过拒绝承认预期违约，壹方当事人便保有了强制对方当事人履行合同的权利，且且仍保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性。”8当然，拒绝承认预期违约，债权人就不能于履行期到来之前要求债务人赔偿损失或者解除合同，而必须等到合同履行期待到来之后请求债务人继续履行合同、采取补救措施或者根据实际违约的损

15、害要求对方赔偿损失。因此，当发生预期违约时，守约方能够根据自身的利益作出选择，或者视其为提前违约而解除合同，立即行使求偿权，或者置对方明示预期违约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方到期履约，若到时仍不履约，再提起违约赔偿之诉。9从原则上说，我国合同法对默示预期违约的救济方式的规定和明示预期违约的救济方式是壹致的。法律承认债权人于预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方的精神。这种处理方式和市场经济的诚实信用原则的要求是相适应的。无论是法律规定仍司法实践，其结果均要应当是使守约方有利可图，而不能使违约方有利可图，否则，市场经济

16、的公正公平的法则就不能建立起来。由于预期违约和实际违约时承担的责任形式、责任范围不尽相同，所于，当发生预期违约时，守约方就要根据个案的具体情况来分析、判断是提前向违约方主张权利好，仍是于期后主张好，以便选择对自己有利的方式来维护自己的权利。五、我国合同法中的预期违约制度和司法实践中存于的问题我国合同法对预期违约制度的规定和司法实践中存于的主要问题表当下如下几个方面：1、合同法将俩种预期违约形态放于壹起规定为：“于履行期限届满之前，当事人壹方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，“当事人壹方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方能够于履行期届满之前要求其承担违约责任。”这样的

17、的规定不但使当事人自己无法对预期违约行为作出准确的判断，而且也留给法院太多的空间，即不利于当事人行使选择权，也不利于司法的统壹。2、我国的预期违约制度规定于合同法的第68条、第69条、第94条和第108条四个条文中，而这四个条文分别规定于第四章“合同的履行”、第六章“合同的权利义务终止”和第七章“违约责任”三章中，没有对预期违约进行专门规范，使预期违约制度的内容显得相当凌乱，没有将其和实际违约区别开来，和该制度的重要性极不相称，和合同法的体系极不协调，从而使这壹制度的重要性得不到体现。3、由于预期违约规范之间的规定不壹致，造成了适用不同法条得出不同结论的局面。合同法第94条和第108条的规定和

18、第68条和第69条的规定之间是有冲突的。当出现合同法第68条所规定的4种情况，债权人适用不安抗辩权就较容易，适用预期违约则较困难。而合同法第94条第2项及108条对预期违约又仅仅是原则性的规定过于笼统，给具体操作上带来壹定的困难。合同法第68条第二款行使不安抗辩权，如无确切证据不当中止履行合同的，合同法规定了应负违约责任，但当事人根据合同法第94条第2项及108条行使默示预期违约时，不当解除合同的，应当负何种法律责任，合同法却没有规定。这就造成同壹行为适用不同的法条得出不同的结论，产生不同的法律后果的局面，使当事人和法院无所适从。4、由于我国合同法规定这壹制度的条文很少，且可操作性不强，所以，

19、法官于处理此类问题时较为谨慎。于实践中，壹般情况下法院均是采取消极等待的方式，待合同履行期限届满，按实际违约处理。而这样做的后果是贻误了商机，扩大了债权人的损失，有违合同法鼓励交易的立法原则。5、当当事人因分期履行义务的长期合同出现预期违约问题而诉诸法院时，法院往往只处理已到履行期限的部分，而对未到履行期限的部分不做处理，导致人民法院的判决不能确实充分有效地保护债权人的利益。六、合同法预期违约制度的立法完善大陆法国家的许多学者认为，大陆法的不安抗辩权制度能够代替英美法的默示毁约制度，因此不必单设预期违约。可是，这俩项制度实际上不能相互取代。经过仔细比较能够见出，默示毁约制度较之不安抗辩权制度更

20、有利于保护合同当事人的利益，维护交易秩序和交易安全。具体地讲，不安抗辩权的行使需要前提条件，这就是要求债务人的履行应有时间上的先后顺序。也就是说，负有先行给付义务的壹方于先行给付以后，另壹方才作出给付。正是因为履行时间上有先后，于壹方先行给付以后，因对方财产情况恶化等原因而有可能得不到对待给付的情况下，才能形成不安抗辩问题。若无履行时间的先后顺序，则仅存于同时履行抗辩而不存于不安抗辩问题。默示预期违约制度的适用则恰恰不需要这壹前提条件，它能够广泛地发挥作用，及早地防止或制止各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为，同时赋予受害人以各种补救的权利，而不安抗辩权赋予当事人的权利却很有限。将美国统

21、壹商法典、公约和德国和法国的民法典相对照，便不难见出二者的区别。应当承认，取法乎上，借鉴国外先进立法，是完善我国合同法的重要途径之壹。10具体来讲，能够从以下方面来完善我国的预期违约制度：1、运用立法方式对预期违约制度加以专门规定。合同法应当全面引入预期违约制度，把预期违约和实际违约作为俩个不同的法律制度分开规定，使预期违约从实际违约的救济模式中脱离出来，同时也能体现出合同法律制度的整体协调性。2、将明示预期违约和默示预期违约用不同的法律条文来分别规定，以避免二者于法律适用上的混乱和造成认定上的困难。对于默示预期违约，应调和合同法第68条、第69条和第94条第二项、第108条间的冲突，防止对同

22、壹种情形的救济会出现俩种不同结果的不正常现象，以维护法律的严肃性和当事人的合法权益。3、取消合同法关于不安抗辩权制度的规定，全面规定预期违约制度。应当排除合同法第68条对不安抗辩权规定的适用前提，而将运营情况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由，这样有利于保护债权人的利益，维护市场交易的安全，促进社会主义市场经济的发展。七、预期违约时的责任承担方式。于发生预期违约时，壹方相对人选择了承认预期违约，则请求对方实际履行已经成为不可能，所以，他也就丧失了请求预期违约方实际履行的权利。结合我国合同法第94条、第108条

23、、第68条、第69条、第112条、第113条、第119条的规定来见，当于发生了预期违约（包括明示的和默示的预期违约）的情况下，相对方壹旦选择了承认预期违约，则预期违约方承担责任的方式有二即：要求对方采取补救措施和请求赔偿损失。至于采取什么样的补救措施需要根据合同的具体情况和现实的可能性来确定，无法作量化的论述。于请求赔偿损失时，赔偿范围应当包括原告为履行合同已经支出的必要费用和预期可得利益损失。可是如何合理地计算可得利益损失是个值得探讨的问题。如果合同中有定金条款，约定有赔偿数额，或者约定有具体的计算方法，则当发生预期违约时，按合同的约定处理即可。可是，当合同中对此没有约定，双方也达不成协议时

24、，如何计算预期违约给相对方造成的损失就成为壹个问题。于实际违约时，被告应赔偿原告合同价格和履行期限到来时的市场价格之间的差价。而合同价格和市场价格之间的差价（假定货物价格是于不断上涨的）正是原告所遭受的可得利益损失。但于预期违约时，债务未到履行期，不能亦不应当按履行期到来时的市场价格，作为损害赔偿的依据，而只能根据提前毁约时的市场价格来确定。同时，有许多人主张于确定被告的赔偿数额时，应当考虑到从预期违约到履行期限到来之间原告有很长时间能够采取措施减轻损害，因而他应采取合理措施，所减轻的损害需从赔偿数额之中扣除，但为减损这些损失的支出应当由预期违约方承担。不过需要说明的是，这里的权利人能够减轻损

25、害且不是减损规则的适用，而只是计算权利人所受损失的壹种方法。八、于实践中如何运用预期违约制度保护自己的利益根据我国合同法的规定，预期违约于实践中主要有如下情形：特定物买卖合同的出卖人于合同履行期限届至前将标的物转卖给第三人，生产特定产品的厂家转产或买受人于付款期限到来之前转移财产和存款以逃避债务及当事人的经济情况、商业信用、履约能力等的恶化。预期违约于实践中较为典型的案例，于合同标的物是动产时如壹画二卖甚至三卖。例：A将其所收藏的壹幅名画以56万元的价格卖给B，B向A支付了十万元定金，且约定B于三个月后来取该画且支付余款。可是，于A收到定金俩天后，A又以八十万元的价格将该画卖给了C，且当场向C

26、交付了该画。由于我国合同法对动产所有权转移的规定是，于当事人没有另外约定的情况下，以交付为转移，所已该画的所有权已经合法地转移给了C。于这种情况下，即使于履行期限到来之后A也不可能向B履行交付义务。所以B即可于双方合同约定的履行期限到来之前向A主张违约责任。于合同标的物为不动产时如壹房二卖甚至多卖。例：甲房地产公司和乙签订了壹份房屋买卖合同，乙向甲交付了五万元定金。合同约定，壹年后甲向乙交付该房屋，且协助乙办理房屋产权证等。可是八个月后乙发现甲不但将该房屋卖给了丙，而且丙的房产证也已经办理完毕。因此，于合同到期之后甲公司是不可能向乙交付该房屋且办理房屋产权证的。所以此时乙能够选择通知甲解除双方

27、所签订的房屋买卖合同且要求甲承担违约责任。当然乙亦能够到合同履行期限之后再行使这壹权利。于之上俩种类型的案例中，预期违约的发生均即能够是明示的，也能够是默示的。总的来说，由于明示预期违约须当事人采取明确的意思表示，属于壹种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实践中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而我国合同法对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准，使当事人于判断是否构成默示预期违约时出现困难，从而对权利人行使选择权造成了不利影响。于这种情况下，当事人应当从以下几个方面着手，充分利用法律对预期违约制度的有限规定来保护自己的合法权利：1、由于合同法是私法，到处体现着私法自治的原则，所

28、以于合同订立时，特别是于订立壹些重大的合同或者合同的全面履行对自己最为有利的情况下，壹定要尽量多的约定壹些合同解除的情形，如于银行的贷款合同中约定如借款方未按约定仍本付息，贷款方有权停止发放贷款，提前收回已发放的全部或部分贷款，于担保贷款合同的主合同中将担保人的资信危机作为解除合同的条件之壹，明确约定将担保方的经济情况出现险情，已届资不抵债时，当担保物被查封、扣押，或者面临毁损时，以及担保自始为虚假等直接威胁到贷款能否如约归仍的情形约定为合同解除的条件，以保护自己的合法权益。这样，于发生诉讼时，法院就能够根据当事人的约定来处理，自己的主张就容易得到支持。2、于签订对自己利益有重大影响的合同时，

29、合应当约定较重的违约责任，最好能明确约定壹方违约时的赔偿数额或者损失的计算方法。这样以来，当出现预期违约的情况时，法院就会依双方当事人的约定加以处理，能最大限度地挽回自己的损失。3、要养成收集和保留双方往来材料的习惯，且密切注意对方的运营情况的变化。特别是壹些履行期限较长的合同，不能壹签了事。于履行合同的过程中，尽量注意收集和保存证据。这些证据，壹方面能够为自己行使选择权提供依据，即当出现预期违约时，自己能够根据这些材料判断是选择承认预期违约对自己更有利，仍是等到合同履行期限到来时形成实际违约对自己更为有利，且采取相应的对策；另壹方面，也能够作为对方预期违约或者违约的证明，于此后的谈判或者诉讼

30、中作为支持自己主张的证据使用。4、根据案件的具体情况及时行使选择权。如果出现像上文中提到的典型案件的情况时，由于特定的标的物的所有权已经转移给他人，那么，即使等到合同期限届满时，对方也无法实际履行，且于此过程中，预期违约者有可能转移财产。于这种情况下，不论预期违约人是否以明示的方式告知了你，只要你知道了该情况，建议你选择承认预期违约，尽早和其解除合同，寻找其他途径，且要求预期违约人赔偿损失，也可于诉前对其财产申请保全，以保护自己的利益。于合同标的物的所有权没有转移或者是普通物时，发生明示预期违约时，要根据自己的具体情况确定是否承认预期违约。承认的要及时向对方发出解除合同的通知，不承认的，最好也

31、以书面的形式予以以拒绝。这样于双方协商不成而诉讼时才能掌握主动权。于默示预期违约时，当发现对方有法定或者合同约定的情形出现时，要及时分析和判断是否利用预期违约制度的选择权。如果解除合同对自己更为有利时，要善于利用解除权解除合同，且要求对方赔偿损失；如果承认预期违约对自己不利的，最好不要和对方交涉，这样，于合同履行期限到来之后就能够以自己不知道违约人的预期违约行为为由而不予承认。于这种情况下，只要注意收集对自己有利的证据留作期后追究其违约责任的证据就能够了。由于默示的预期违约是当事人根据对方的行为及关联事实和法律规定推断出的，其中含有主观判断因素，权利人于作此判断时和行使选择权时要考虑许多因素，

32、于我国法律对这壹制度的规定仍不完善的情况下应特别谨慎，特别是于对自己利益有重大影响的时候，最好仍是于专业的律师参和指导下采取对策。注释：1于该案中，被告组织旅行团准备于1852年6月1日出发赴欧洲进行为期3个月的旅游。被告于1852年4月和原告订立了雇佣合同，雇佣原告担任导游。原告正于为此做准备，但于5月11日被告又写信通知原告取消他的服务（也有人说被告雇佣原告是作信差服务的，但根据笔者所查阅到的英文应是作导游），原告于5月22日向法院起诉讼请求被告赔偿。被告辩称，合同未到履行期限，原告没有起诉的权利。法院判决原告有权立即起诉请求赔偿，而不必等到6月1日之后再起诉。因为虽然合同的履行期限未到，但被告的信已经构成违反合同，因而是可诉的。