解析《合同法》合同和合同书.docx

1、解析合同法合同和合同书合同法：合同和合同书张谷、王爽关键词: 合同法/合同行为/债法上的合同/债权合同/合同书/成立要件内容提要: 文章介绍了合同法之产生过程，指出它是一部复合继受、民商合一的法律，并从理论上剖析了合同法第2 条中“合同”概念的内涵和处延，同时指出合同法第36条中“法定或约定的书面形式”应为成立要件。1999年3月15 日中华人民共和国合同法由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日施行。这是市场经济发展的产物，也是民法学界不懈努力的成果。早在1992年，就有学者指出，“立法工作的立足点应该从产品经济方面转移到商品经济上来。民法通则条文规定过于原则，应该修正、补

2、充，尤其是债权部分是保障经济流转的重要规范，只有十条法律，与经济发达国家相比，就会在对外贸易中发生极大困难和被动。如果民法通则暂不修改，也应该先制定一部比较详尽，可共同应用于各种合同的总则来，包括债权债务关系中重要环节，如债的成立和效力、债的履行和不履行、债的转移和变更、债务的担保和债权的保全、债的清偿和提存等等，”(注：徐开墅：徐开墅民商法论文集，法律出版社，1997年版，第151 页。)我国已颁布经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法等三部合同法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部分条文相互类同或重复，少数规定还有矛盾。”(注：徐开墅：徐开墅民商法论文集，法律出版社，1997年版，第1

3、51页。 )并建议“我国国内法应综合三法作总的原则性规定，订立一部各种主体可共同适用的合同法，以适应国际交往。如有特殊情况，可另由特别法规定，以利经济流转。”(注：徐开墅：徐开墅民商法论文集，法律出版社，1997年版，第152153页。)合同法对合同的订立程序，成立和有效，必须具体明确，法律对要约与承诺必须有详尽具体的规定为求合同法内外基本统一，我国国内法似可参照公约(按指联合国国际货物销售公同公约)斟酌国情进行修改，以利于改革开放。”(注：徐开墅：徐开墅民商法论文集，法律出版社，1997年版，第153页。)1993年， 更有学者提出中华人民共和国合同法应包括通则和各种合同两部分。其中通则更分

4、为：(1)合同的成立和生效，(2)合同的形式，(3 )合同的内容，(4)合同的效力，(5 )双务合同，(6)涉他合同，(7 )合同的解除和终止。各种合同中应该具备传统民法中的主要合同类型，市场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于在其他单行法中规定者不必纳入合同法。(注：谢怀栻：论制定适应社会主义市场经济的合同法问题，中国法学，1993年第2期。)自1993 年底起，经过12所院校的努力，1994年底形成合同法(建议草案 )共34章528条(第一稿)。(注：载于梁慧星主编：民商法论丛第四卷，法律出版社，1995年版，第439539页。)以此为基础，全国人大法制工作委员会先后于1995年10月形

5、成合同法(试拟稿)(第二稿)，1996年6月7日形成合同法(试拟稿)共29章376 条(第三稿)，1997年5月14 日形成合同法(征求意见稿)，共30章390条(第四稿)，1998年8月形成合同法(草案)(第五稿)，提请九届人大常委会第四次会议审议。根据全国人大常委会的决定，将合同法草案全文公布(见1998年5月法制日报和1998年9月7 日人民日报)，广泛征求意见。合同法草案经九届人大常委会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，又先后形成了四次审议稿，并最终产生了提交九届人大二次会议审议的中华人民共和国合同法(草案)，(注：江平主编：中华人民共和国合同法精解， 中国政法大学出版社，199

6、9年3月版，前言第 2页。)最后近三千名人大代表中，以 79名反对124名弃权顺利通过了合同法，结束了我国合同法制中“三足鼎立”的局面，为我国未来民法典，尤其是其中的债法部分的制定打下了坚实的基础，因而也是我国民事立法中的一件大事。新的合同法是一部复合继受的法律，虽然以大陆法系债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的可撤销(18条)、先期违约(68条、69条、108条)、 法定一般解除权的条件吸收了根本违约的因素(94条)、一元论的违约形态(107条)、违约损害赔偿的可预见性规则(113条第1款)、减少损失规则(119条); 虽然以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度，如债权人

7、的代位权(73条)、债权人的撤销权(74条)，不可抗力致使不能实现合同目的时需要解除合同(94条(一)，违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定(107条、113条);虽然以德国之成文债法为主，兼采德国法院通过判例所形成之习惯法，如缔约过失责任(42条)。新的合同法还广泛借鉴和参考了联合国国际货物销售合同公约的规定，如要约不得撤销之情形(19条)、对要约内容的实质性变更(30条)，买卖合同中的危险负担中的许多规定。当然，从合同的角度(而非抽象的债的角度)进行如此广泛的复合继受，不能不产生问题，今后的实践会证明这一点。尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新的合同法是一部民商合一的立法。故除买

8、卖之外，对借款合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、仓储合同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。并且也在一定程度上对民事合同和商事合同进行区别对待，如借款合同原则上是诺成性的(196条)、要式的(197条1款)、有偿的(196条)，而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的(210条)非要式的(197条1款但书)、无偿的(211条)。必须指出的是，由于新的合同法是调和、折衷的产物，(注：谢怀：由合同法想到的几点问题，法学家1999 年第3期，第69页。)从而在一些具体规定上未臻完善，如受诈欺，胁迫订立之合同，因损害的对象不同，而异其效力(52条第一项，54条第二款)，有违平等原则。同

9、时，由于理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有些欠缺的地方还深望最高法院通过司法解释去弥补，对此，将另文探讨。本文仅就以下问题略抒浅见。一、合同法第2条的“合同”应有三种含义在民法中，合同或指称合同行为，或指称合同书，还可指称合同债。合同行为实际上就是双方法律行为(协议)，依其所可生特定法律后果之不同，可分为财产合同和身份合同，前者又包括债权合同、物权合同和准物权合同，后者包括婚约、结婚及收养等。合同行为，依法定或当事人约定，而需具有签名之文书者，谓为合同书。物权合同和准物权合同，不能产生合同债，盖当事人无此意思也。结婚或收养等身份合同，

10、产生夫妻关系或亲子关系，其中虽亦包括债之关系，但系由法律规定所生，且应规定于身份法上，故暂不具论。所以唯债权合同，可为合同债之发生原因。然债权合同非必生合同债之关系。因为只有依法成立的债权合同，对当事人才具有法律约束力，始能在当事人间生合同债的关系。从而，在一般情况下，虽无合同书，只要有债权合同，就足生合同债;但法定或约定要求有书面，未有书面，而有争议者，常致债权合同不成立，不产生合同债，但可能产生法定债。合同法是债法的重要组成部分，以调整合同债之发生、变更、消灭为职志，故债权合同为合同法之主要调整对象，各国债法概莫能外。新合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间

11、设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”显然，此处的“合同”应限于财产性的合同，而且债权合同必包含于其中。但此处的“合同”是否仅限于债权合同，则是有争议的。民法通则第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。已故的张佩霖教授曾指出，民法通则第85条对合同的定义是不科学的，理由是结婚也符合85条之定义，但按我国民法理论，则婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同的定义，但却又不是合同”的矛

12、盾。他指出民事合同是地位平等的两个或两个以上的民事主体之间的协议，其订立合同的目的或后果必须是产生、变更或消灭一定的民事权利、义务关系，则往往不是某种独立的合同，而是合同履行过程中的某种变化或结果。将变更或解除合同的协议理解为“变更或消灭民事权义关系的新协议”新合同，是不妥的，这只能理解为原合同的变更或消灭，而不能认为是新合同。(注：江平、张佩霖：民法教程，中国政法大学出版社，1990年版，第183186页。)梁慧星教授在论我国民法合同概念一文中，将合同限定为发生债权债务关系的合意，迳认85条之“民事关系”仅指债权债务关系，其理由：(1)我国民法不承认有所谓物权合同，(2)按我国民事立法非发生

13、债权债务关系的合意均不属于“合同”，而是当事人的“合意”，(3)民法通则84条以合同为债的发生根据。 (注：梁慧星：民法学说判例与立法研究，中国政法大学出版社，1993年版，第243 244页。)虽然两位先生结论都认85条之“合同”为债权合同，但立论之根据不尽相同。张佩霖教授既考查了85条中的“民事关系”，加以限定，同时又注意到85条中“变更、终止”并非是设权性的。梁慧星教授似乎从体系解释的角度先将“民事关系”限定在“债之关系”，进而将“合同”限定为发生债权债务关系的合意，然后把不生债权债务之效果的物权合同和身份合同统统排除出去，而未顾及“变更、终止”一语。另一方面，梁先生似乎在其他地方将双方

14、法律行为等同于合同行为，(注：梁慧星：民法总论，法律出版社，1996年版，第154页。)而张先生则坦承，关于合同，“科学、准确的定义究竟应该怎样下呢?这暂时还提不出来。”“应该通过共同研究，把它修改得更科学、更准确。”(注：前江平、张佩霖：民法教程，中国政法大学出版社，1990年版，所揭书，第183页。关于合同的概念， 参见 Pollock, Savigny,s Analysis of Agreement,The Principles of Contract(11版)，第547、548页。)由于合同法第二条第一款类于民法通则第85条，只是主体中增加了“其他组织”，将“民事关系”置换为“民事权利

15、义务关系”而已。因此两位先生的观点仍支配着坊间合同法著作中的通行见解。对此，笔者提出不同看法，我们以为，民法通则85条中的合同和合同法第2条中的合同不限于“债权合同”。理由如下：第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法，将财产权严格区分为物权和债权。Savigny从“法律关系”出发， 即“个人意志对于外在世界独立支配的领域”，认为不可避免的要区分为无自由意志的物的领域，与同样有自由意志的人的领域，而各展现其特色。物权是对特定物的支配，债权则只是对人为“一定行为”的请求。物权必然是绝对的、标的物范围特定且排他的，从而需要公示及类型法定;债权则是相对的、可以不涉及任何物或纵有涉及范围也不确定

16、、且不当然排他，故原则上也无需公示或限定其类型。再者，我国民事立法规定了“法律行为”，此乃从许多交易制度里高度抽象出的概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。其中负担行为使一方负担义务、他方取得请求权(Anspruch)，处分行为则使一方丧失或减少、而由他方取得某种权利(Recht)。(注：梅仲协：民法要义101段，中国政法大学出版社，1998年版。)两者性质上皆为自由意志单方或相互的约束，但负担行为仅为特定人间“关系”(Beziehung)的调整，故行为的结果必然只发生债权债务关系;后者则为特定权利与特定人间“归属”(Z

17、uordnung)的调整， 故在以物权为标的情形，行为的结果是物权另有归属，在以债权为标的的情形，则发生债权另有归属的结果。负担行为只会发生新的债权债务，故又称债权行为;处分行为则会使“既有”的物权、债权或其他财产权减少或消灭(就处分一方而言)，在物权的情形即一般称为物权行为(dingliches od.sachenrechtliches Geschft)，非物权的情形，有称之为“准物权行为”者。适用于物权之原则，如公示、特定，基本上也适用于动态的物权行为。因而，欲于事实上之聚合物，取得物权者，应就属于该聚合物之各个独立物件，一一取得其权利，方为适法。此即物权标的物特定原则(Spezialit

18、ae tsprinzip des Sachenrechts )之要求，惟只关涉物权行为，于债权行为则不生影响，故聚合物整个的得为买卖等债权行为之标的(注：前梅仲协：民法要义所揭书82段，中国政法大学出版社，1998年版。梁慧星民法总论87页谓“对于集合物，原则上权利应存在于物之各部，不得将其作为一个权利的客体，应分别作为个别权利的客体”，似有误解，实则其所谓“权利”应限于物权，才说得通。)债权行为以契约为原则(vertragsprinzip)，如德民第305 条规定：“因法律行为而发生之债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要。”处分行为的态样可为合同、单独行为等。由上述分析可知，

19、若将合同法第2条之合同，或民法通则第85 条之合同解为债权合同，则其效力，只在于创设(发生)债权债务关系，而消灭或变更债权或物权之效力必不能发生，即合同法第51条所谓无权处分行为、第79条之债权让与合同、第84条之债务承担合同等涉及权利消灭的情形，无法求诸于债权合同，否则，势必出现“法效意思与行为效果不一致”之现象，岂非与法律行为理论扦格?违反民法规范的逻辑，势必付出体系混乱的代价。第二，我国现行民事立法已经承认了物权合同。如我国关于国有土地使用权之设定合同即为物权合同(城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第16条)，只不过是以买卖的方法而设定。再如我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物

20、权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。(注：邹海林、常敏：债权担保的方式和应用122页、247页，认为抵押合同、质押合同系债权行为，意见不同。)这些物权合同尽管以产生相应物权为目的，因与债权合同迥异，但物权合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要约、承诺、意思表示瑕疵、标的物是否违法，当事人之行为能力等方面能否适用合同法第二章第三章，全系于对合同法第2条中“合同”范围之理解。合同法起草过程中，一直到98年9月的草案第2条，还限于“债权债务关系”，后来改为“民事权利义务关系”。显然，立法意图是持肯定之见解。第三，即便当初草案的

21、措词不作修改，径称“债权债务关系”，也不能将合同仅限于债权合同。因为债法上之合同与债权合同，依理而言，实非同一概念。如前所述，债权合同仅仅是发生(创设)债权债务关系之协议，是负担行为。而我国合同法上所规定的债权让与合同、债务承担合同、抵销合同、反对合同、变更协议等双方行为，皆为直接发生债权或债务变更或消灭之处分行为，系不要因行为。如债权让与合同与债权让与之约定，一系准物权行为，一系债权行为(如买卖、赠与等)，两者在观念上应严加区分。债法上之合同，固以债权合同为主，除有名合同外，尚允许当事人缔结无名合同，或混合合同(合同法第124 条);有名合同应先依照分则中相应的规定，分则未规定之事项，适用总

22、则中之规定。而上述准物权合同除适用第一至三章之规定，及相关法律之规定外，不可能适用分则中之规定，因其不生具体债权债务关系也。更有言者，债权合同主要规定于合同法中，但在其他单行法中也时有所见，如合伙企业法、广告法等，于各该单行法无规定者，适用合同法。第四，若仅将合同法第2条中之“合同”限于债权合同，势必带来合同法解释、适用上的困难。合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依反面解释，权利人拒绝追认而且无处分权人嗣后未取得处分权的，该合同对权利人不生效力。另外，若权利人为处分人的继承人并就遗产债务负无限责任时，依类推适用，

23、其处分应为有效(参照德国民法第185条)。 该条中之无权处分合同(仅为无权处分中最常见的形式)，究应理解为债权合同，抑或理解为物权或准物权合同?笔者宁取后一种见解，否则，不利于交易安全及善意相对人之保护。设甲将旧车一部以10万元之价让与于乙，并为占有改定，仍由甲借用一个月，其间，甲复以12万之价与丙订立买卖合同，并为交付，而乙拒绝追认。此际，若以买卖合同为无权处分合同，因其无效，则丙势必不能要求甲赔偿其履行利益之损害;若以甲、丙间之买卖合同为有效，仅甲、丙间之物权行为作为无权处分行为，以之为无效，应不生所有权变动之后果，乙可请求返还，若丙因而受有损害，则丙可基于有效之债权行为要求甲赔偿。而且，

24、对51条理解之不同，对物权立法时如何定善意取得之构成要件，也将产生影响。综上所述，合同法第二条之“合同”，应该包括债权合同、物权合同及准物权合同。惟其对于合同法之规范所得适用之程度及范围颇有差别，这一点不可不注意。其具体适用问题，还有待研究。二、关于合同法第36条合同书的性质新合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对于该条规定所涉及的有关书面形式的性质问题，至今尚未有定论;而且，与之相关的成立要件、生效要件等概念也颇值得探讨。首先，这条规定涉及到合同成立问题。合同属于民事法律行为的一种

25、，而所有法律行为若要成立，都需具备成立条件。所谓法律行为的成立要件是指“法律行为成立所必要之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。(注：史尚宽民法总论，正大印书馆，1980年版，第291页。)成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般成立要件的内容包括两方面：当事人和意思表示。意思表示是法律行为最重要的要素之一，没有意思表示，就不会成立法律行为;而要产生意思表示，就必须有意思表示的主体，即当事人;因而二者缺一不可。特别成立要件则根据不同的法律行为，有不同的规定。具体到合同，则强调当事人的合意。按照合同法理论，合同是双方法律行为

26、，单方法律行为不能构成合同。所以，要达成一项合同，必须具备两个意思表示，而且这两个意思表示的内容必须一致。换言之，只有在双方当事人都具有缔结合同的内在意思，并且一般通过发出要约、作出承诺的方式相互交换意思表示，最终达成意思表示的一致后，才可确定合同成立(例外地也可通过意思实现而成立，见合同法第22条)。故合同法第25条规定了合同的一般成立要件，第32、33条则规定了合同的特别成立要件。其次，这条规定还涉及到合同的形式问题。在当今社会，随着商品生产的发展，人们已由关注商品交易的安全转为注重商品交易的迅捷，因此，现代各国合同法对合同的形式也由绝对的要式原则转为以不要式为主的原则。在我国，民法通则第

27、五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”上述规定的基本含义是：1、合同形式可分为约定形式和法定形式;2、约定形式由合同当事人协商选择，法律对此不作硬性规定;3、法定形式由法律直接规定，当事人不得变更。由此可见，我国法律对合同的形式以不要式为原则，以要式为例外。在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于：对于当事人而言，有

28、警告目的或证据目的;对于第三人而言，俾使其知悉交易之存在;对于社会公益而言，具有公示性，有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。(注：王泽鉴民法总则，作者自刊，1997年版，第259页。 )约定要式是指当事人对于无法定要式的合同，约定必须采取一定的形式，且一般于合同成立前由当事人在要约中声明，但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中，书面形式不仅是由法律规定的某种合同的法定形式，也是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。书面形式是指以文字表达协议内容的方式订立合同时所采取的合同形式，其表现形态为合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)及任何记载当事

29、人要约承诺和权利义务内容的文件。(注：中华人民共和国合同法第11条。)结合上述相关理论，可以看出在新合同法第三十六条的规定中，关于书面形式对于合同而言究竟是何性质的问题未作出明确的定义。而目前关于这个问题，学术界有成立要件说，证据说和生效要件说，三种观点各执一词，莫衷一是。笔者采成立要件说。我们认为证据说更多地着眼于合同纠纷的解决，揭示了书面形式在明确当事人的权利义务及诉讼中的重要作用。随着我国法律的逐步完备，法律意识特别是证据意识在人们心中不断得以强化，这是应当给予肯定的;但是，不能因注重书面形式的证据效力，而忽视了其在合同行为中影响合同成立或生效的本质属性。在要式合同中，书面形式是订立合同

30、所必须采用的方式，它的有无，首先决定了合同的成立与否;它所记载的事项，标明了合同成立的时间、地点以及合同具体内容，这些为日后明确当事人权利义务和判断合同在法律上的效力，都起着决定作用。如果不是这些事项使合同得到法律上的承认和保障，就无所谓合同的权利义务关系，也就更无所谓证明合同的权利义务关系的证据。因此，书面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以证明当事人权利义务关系的证据。另外，第三十六条最后也称“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，第三十六条本身也强调书面形式是合同的成立要件。而主张证据说的学者由三十六条推论，得出书面形式是一种证据的理论

31、似乎在逻辑上有混乱之嫌。依照民法理论，法律行为的生效要件是指“已成立之法律行为，为使其发生完全效力之必要的事实”(注：史尚宽民法总论，正大印书馆，1980年版，第291页。)。生效要件也可分为一般生效要件和特别生效要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般生效要件的内容主要包括四方面：1、当事人在缔约时须具有相应的权利能力、意思能力、 行为能力;2、当事人的意思表示真实;3、合同不违反法律或者社会公共利益;4、合同的内容必须确定、可能、合法。将这四方面与一般成立要件相比较，可以看出，一般成立要件与一般生效要件是一种“表里”关系，即只要有当事人作出了意思表示，法律行为就

32、成立，这是“表象”;而只有当符合一定标准的当事人作出了符合一定标准的意思表示时，该法律行为才在法律上发生效力，这种“标准”就是由生效要件所规定的，是“本质”。所以，已成立的法律行为不一定具有法律效力，而已生效的法律行为必定是已成立的。法律之所以设置成立要件与生效要件双重标准来规范法律行为，是由其立法本意决定的一方面，当事人作出要约承诺，其目的在于订立合同，因此，法律对于合同成立与否不作过多规定，最大限度满足当事人的愿望，符合意思自治原则;另一方面，基于一定社会价值取向，是否给予一项合同以法律上的承认，法律必然对其加以严格规定，防止那些表面合法，但实质内容有害的合同产生效力，危害社会，这也是法律存在的本旨所在。依此类推，书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时