商法教案设计.docx

1、商法教案设计第一章 导论11绪论一、学习方法（一）目的：学习掌握国商的理论结构和知识体系，培养比较分析和独立思考的能力，并运用它来解决实践中的问题。国际货物买卖的所有权问题，比如货物已经发出，但买方还没有付款，这时买方破产，卖方能否收回货物呢？（二） 逆向思维方法是一种与正向思维方法相反的一种创造性思维方法，即跳出常规，改变思路，从反方向，多维寻求解决问题的方法和思路。结合到学习商法特点在于1、不追求惟一答案，2，思考问题逆向与多维性1、例子：消法49条各地法院，判决不同。2、从商事业法制度的变革中学习逆向思维，比如公司法律制度，先个人独资企业，最早股份有限公司，股东：有限责任以后德国人考虑，

2、为什么大股东可以享有有限责任小股东即人数很少的小公司，股东为什么不可以享有有限责任呢创造了有限责任公司以后人能不能建立有限责任公司呢？3、以但书中理解逆向思维，方法。合同法中许多是但当事人另有约定除外，但书就是逆向思维的产物。（三）运用判例学习方法在英美法系：即经判断本案例事实与前案例的必要事实相类似时，则前案例必要事实所得结论，对于本案有拘束力。但大陆法系在司法实践中，对于法院的判决，尤其是最高院的判决所形成的先例是十分尊重的。我国至今没有判例制度。判例是充满了法官对法律的理解与解释，而这种理解与解释是活生生的商事法律的一部分。二、商法概述（一）商法是具有私法性质的法律部门私法：是相对于公法

3、而言。 私了，只免除民事责任公法保护的是国家和社会利益犯罪由国家起诉私法、保护的是个人利益，即私法是与个人利益有关的法律。欠钱不还，由当事人自己起诉（二）商法的调整对象 以商事关系为调整对象。 1、平等的商事主体 即看是否存在管理与被管理之间的关系 学校和老师关系、学生和学校的关系、学生和学生的关系 2、基于营利的动机 营利通过经营而取得利润 3、具有重复性行为 盈利只说明结果性，无经营的概念举例：某同学卖自己的不用的、手机或电脑，如果大量收购再倒卖则属于商事关系还有像许多上门推销产品的也属于商事关系的范围。（三）商法与民法的关系 两者为特别法与一般法的关系。1、联系1都调整平等主体之间的经济

4、（调整对象相同）关系和财产关系 2有些法律原则是通用的，诚信原则（签订保险合同时），自愿原则（合同法约定大于法定），公平原则可能使合同撤销 3诉讼制度上基本属于同一诉讼法。都去民事庭打官司2、区别：属性不同1民法纯属于私法（大多任意性规范、有约定的约定）、商法除具私法属性外还具有公法属性（强制性规范例如；公司法中注册资本制度，公司登记制度以及各种罚则的规定）2民法以公平为首要原则即追求价值不同商法追求价值的增值，营利是其主要特征3民法一般属于国内法，不具有国际性，商法除了属于国内法以外，还具有国际性开放性不同。 那么如何适用呢？欺诈、胁迫、合同a民法无效b可变更，可撤销的合同c特殊侵害国家利益

5、无效（四）商人的概念1、它是商事法律关系的主体定义：具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并在其中享有商事权利，承担商事义务的公民和组织。2、特征 1主体须从事物定的营利性行为在计划经济时期不允许，刑法中有投机倒把罪，要买卖多次循环，倒买倒卖；买东西自用2主体须持续地从事同一性质的营利性行为偶然从事不算3主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业12 国际商法的概念、渊源和主要内容一、国际商法的概念（一）定义：是指调整商事组织和国际商事交易的各种法律规范的总称。1如何理解：国际指跨越国界，而不是指国家与国家之间2商事组织（就是商人的概念）是指国际商事关系中依法可以享有

6、的国际商事权利和承担商事义务的当事人，一般为具有法人资格的公司、企业（尤其是一些跨国企业：酒尔华为国外微软，通用等）非法人商事组织（如合伙企业），自然人等。3商事交易以有形的商品、货物交易为基础，技术、资金、劳务（新乡有海员局向海外培养海员）也是交易的形式。（二）国际商法1即不同于国际经济法2，也不同于国际私法3。1、2联系：都是调整商事组织跨国之间商事活动的各种关系的法律规范的总和。区别：主体不同，国际经济法主体不仅包括商事组织还包括国家及国际组织比如中美关于汇率问题国际避税问题。1、3区别：1主要为实体法，3主要为程序法是一些冲突规则，比如侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。（举例：5

7、0M笔记本电脑，中国人在美国购买使用，适用于美国法二、国际商法的渊源渊源：source，本意“来源”“出处”，法律上渊源指其法律表现形式。（一）国际条约1、概念：指国家之间缔结的以国际法为准的国际书面协定，比如称，条约、公约、宪章、约定等。2、种类：双边 多边：开放看是否允许后来国家加入来区分 封闭联合国国际货物销售合同公约（二）国际惯例1、概念：是各国在长期的国际贸易实践的基础上逐渐形成和发展起来的一些行为规范类似于格式合同的概念，但它是双方意见形成的。它本身不是法律，不具有法律的普遍拘束力，但只要双方当事人在合同中利用，则该惯例对当事人具拘束力。2、种类1成文惯例与不成文惯例比如：跟单信用

8、证统一惯例UCP500、国际贸易术语解释通则提问：哪个多？ 不成文2强制性惯例与非强制性惯例 当事人一经选定，就必须严格遵守FAS（Free along-side Shipnamed port of shipment）船边交货（指定装运港）FAS 上海FOB（Free on Boardnamed port of shipment）船上交货，指定装运港。FOB 香港CIF（Cost，Insurance and freightnamed port of destination） 成本、保险运费指定目的港CIF 天津上述哪种对卖方有利？非强制性：当事人可根据国际通行的习惯，有选择地加以修改变通利用。

9、3普遍性、区 性、行业性惯例大多数国家可以采用（三）国内法国际商事交易活动具有多样性和复杂性瑞有的国际惯例，国际公约不可能全部包括，很多情况对于一些国际商事纠纷需借用冲突规则的指引国际和法。适用有关国家本国的商法来处理。李某已取得A国国籍，并在A国有住所的华人，现年20岁，于2005年11月来中国旅游，其间同中国企业签订了大米进出口合同一份。到提货期2006年1月，自感无利可图，以其达到A国具完全民事行为能力为由（A国21岁为完全行为能力人）否认合同效力，拒绝履行。 合同发生纠纷以合同签订地法律为准。假设该企业向法院提起诉讼；法院应如何认定所签订的合同。外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本

10、国法律无民事能力，而依我国法律有民事行为能力，应当认定为有行为能力。三、本课程主要内容商事组织法 商事交易法 商事仲裁法合伙企业、公司 合同法 国际货物 协商、调解、仲裁 买卖法 代理法 票据法等 诉讼1-3大陆法系的概念及主要特征根据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同慧样式和运行方式进行的分类。西方国家二大法系：大陆 普通提问：我国现在是属于什么法系？（现在叫社会主义法系）一、概念（一）定义：又叫罗马法系，民法法系，法典法系或罗马日尔曼法系。是承袭古罗马法的传统，仿照法国民法典和德国民法典的样式而建立的各国法律制度的总称。（二）产生：罗马法产生罗马奴隶制国家的法律“十二铜表法”十二篇：是

11、罗马法的主要渊源市民法、万民法（当时奴隶是法律关系的客体交易的对象，大家知道法律关系主体、客体、内容）查士丁尼民法大全（标志罗马法已发展到最发达、最完善阶段）优士丁尼法典、法学汇纂、法学阶梯、优士丁尼新律。法国民法典，是在1804年3月21日分布实施的巴拿拿破仑法典拿破仑最引以自豪的事情，他说自己打了有名的胜仗30多场，但滑铁卢一役，可以使他们失色。但法典可以使自己流芳百世。1900年德国民法典二、分布以法、德为主，包括比利时、西班牙、葡萄牙、荷兰等亚洲、日本、澳门北美：美国的路易斯安那州及加拿在的魁北克省英国的苏格兰（因为它们是联邦制国家）三、特点（一）划分公法（刑法、行政法、诉讼法）、私法

12、（民法、商法）两大部分。社会法，现在的大陆法系国家还增加一个社会法。社会保障法，反垄断法，劳动法。（二）大陆法各车非常重视法典的编篡工作比如说法国在1804年法国民法典之后，法国将法典编纂成民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法和刑事诉讼法典。德国1900年制定的德国民法典。（三）法律渊源以成文法为主在司法过程中法官的判决只是起着加强对法律的解释作用。所以在大陆法系国家，法学家比法官地位要高。1-4 普通法系的概念和特征一、概念以英国11世纪以来的法律，特别是在普通法基础上逐渐形成的一种法律制度，又称为英美法系或判例法系。二、分布英国、美国（也曾经受英国统治，“5月花2号”到达美国）以及曾受英国统

13、治的殖民地、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、马来西亚、新加坡、中国香港等。划分是相对的南非、斯里兰卡和菲律宾是二者混和。提问英、美都是英美法系吗？ 英国、苏格兰、美国、加拿大的魁北克省路易斯安那州则属于大陆法系。三、普通法形成历史英国（一）1066年以前盎格鲁撒克逊时期公元43年，英国被罗马帝国征服，罗马法律的传入，奠定了英国法律的基础，后来盎格鲁撒克逊人入侵英国，建立了几个部落国家，以不成文的日尔曼法律调整人们的关系，维持社会秩序。（二）1066年以后，是普通法的形成时期1066年诺曼分爵威廉征服英国，建立了诺曼王朝，开创了普通法时代。（三）15世纪末19世纪中叶 衡平法发展时期 当时英国

14、正从封建社会转向资本主义社会，人们发现一些权利无法通过普通法院来实现，到15世纪末，由于这类案件不断增多，最终形成了衡平法院。以公平、正义为原则，法律也不是断变化的。假如出现了汽车-以前过错原则，但这些高危行业往往没有过错。（四）19世纪以后是现代立法时期自1688年英国革命以后，确立了议会在国家政治生活的地位，制定了许多单行法规。但英国资产阶级革命不彻底，保留了国王即君主立宪制盗窃法侵犯人身法等。四、英美法特点（一）判例法是最显著的特点（在英美法官的地位很高） 在英美法系国家，法官发挥着重要、积极的作用，判例本身就具有立法性质、法官可以造法，没有先例时，可以创造先例。成文法，必须经过判例解释

15、才能起作用。（二）普通法与衡平法是两种基本形式 而没有公法、私法的划分（三）体系繁杂、逻辑性不强 判例法与成文法共存，古代法与现代法并用。五、先例约束力原则（一）英美法院结构： 英国法院 长期普通法院和衡平法院，19世纪后期取消了两大法院系统的区别、现行可分为高级法院（分为上议院、枢密院司法委员会和最高法院）、低级法院。 上诉法院，高等法院，皇家刑事法院按案件性质分为民事法院和刑事法院。 美国双轨制法院组织联邦联邦最高法院，联邦上诉法院 州 联邦地区法院 不统一，一般可分为州最高法院，地区 法院，治安法院（二）内容 英国 上议院的判决对各级审判机关都具有约束力，但它本身可不受先例约束。高级法院

16、的每一个庭对一切低级法院有约束力。上诉法院的判决可构成对不级法院的约束力。1-5 当代中国法律制度概述先讲一下49年以前，诸法合体，重刑轻民，德主刑辅一、中国法律渊源（一）制定法 1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方法规和经济特区的法规 5、地方规章 6、特别行政区（二）法律解释（法定解释、学理解释）1、立法解释（人大常委会 提问：为什么不说人大是立法解释的主体？） 2、司法解释（举例：不满16周岁拿近亲属钱物？） 3、行政解释（国务院）（三）国际条约和国际惯例 两个或两个以上国家缔结的规定双方权利、义务的协议。比如我国加入WTO以后，就对许多法律进行了修改，像专利法中，药品、调味品、食

17、品、饮料给予专利保护。二、中国的司法制度 四级两审制四级：基层、中级、高级、最高 两审：两审终审制另外：还有一些专门法院，军事、铁路、森林、农垦等1有同学说法律白纸黑字，怎么还需要解释？2我国宪法，法官在处理案件时候，能不能直接适用？ 齐玉苓案，1990年，原告齐玉苓与被告之一陈晓琪都是山东省腾州市八中初中学生，一起参加了中专预选考试，陈预选考试成绩不合格，失去继续参加统一招生考试的机会，齐通过预选考试之后在当年统一招生考试中考取山东省济宁商业学校。该校发出录取通知书交八中转交。陈领取通知书，在其父陈克政策划下，运用各种手段，冒名就读商专直至毕业，毕业后，以齐的名字在中国银行腾州支行工作。齐玉

18、苓发现后，向山东枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，被告：陈晓琪，其父、八中。滕州市教委：侵犯原告姓名权，受教育权等权益。宪法中有，而具体的法律规律中有，而宪法不可以直接被法院引用。不能直接适用法律的例子。3为什么要法律解释？ 法律规则与原则相冲突的例子四川省泸州市某公司职工黄永彬和妻蒋伦芳1963年结婚但蒋一直未生育，后只得抱养一个儿子。由此给家庭笼罩上了一层阴影。1996年黄认识了张学英，后同居。2001年2月黄晚期胆癌。张在黄病期以妻子身份守候在黄病床边。黄2001年4月18日下立遗嘱，将自己财产（约4万）赠送给张，并公正。完全符合遗嘱继承的法律规定，但二人已生孩子，换你怎么给他们维护权利呢

19、？美国杀害被继承人。德国二奶：判决为了情人的生活，而不是为了满足不正当的关系。第二章 合伙企业法2-1 商事组织的法律形式一、个人企业 也叫独资企业，指由一名出资者单独出资并从事经营管理的商事组织。 其不是法人，出资者对企业承担的是无限责任提问：什么叫无限责任？这类企业的经营风险比较大，也是人类历史上产生最早的企业之一。优点是设立方式简单，程序简便。二、合伙两个或两个以上的合伙人为经营共同管理、共同投资、共享利润及共担风险而组成的企业。合伙企业的产生比独资企业晚，其规模也不可能很大，大都属于中小企业，特别是家族企业。三、公司以公司法设立的，以营利为目的的法人组织。大陆法系无限公司、两合公司、有

20、限责任公司、股份有限公司、股份两合公司英美法系封闭式公司、开放式公司2-2合伙法一、合伙概述（一）概念（二）特征在大陆法系国家，合伙分民事合伙和商事合伙，商事合伙必须达到一定的经营规模并专门从事营利性活动。1、合伙关系的基础是成员之间的合伙协议（把合伙企业比作国家、相当于宪法，公司的章程） 合伙协议规定了各合伙人的权利和义务。2、合伙人共同拥有合伙企业 指各合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利，除合伙协议另有规定以外，每个合伙人都有权对外代表企业从事合伙的正常业务活动。3、合伙企业的目的是为了营利，获得利益归个人所有。4、合伙人承担无限责任例外：有限合伙，有限合伙人对合伙企业债务仅以出

21、资额为限。5、合伙企业一般不具有法人资格 但法、荷兰、比利时等少数大陆法系国家新近承认合伙企业具有法人资格。美国法律规定合伙企业可以以合伙的名义起诉、应诉。所以合伙企业法人资格的确认可能是各国合伙法的发展方向。二、合伙企业的设立（一）设立条件1、人数规定 必须有两个以上合伙人，并且一般都依法承担无限责任者，人数在大陆法第，一般没有上限，英美法系一般有限制，如英国合伙企业人数上限为20人。2、一般有书面合伙协议 内容：合伙企业名称、合伙人的姓名。经营场所的地点，合伙目的、经营范围、经营期限、利润分配和损失分担办法、事务执行、退伙、入伙、解散、清算、违约责任、争议解决方式。最后经全体合伙人签名、盖

22、章后生效。3、有各合伙人实际缴付的出资提问，有没有最低资本额的限制？为什么？货币、实物、土地使用权、知识产权和其他财产权利4、有企业名称 不得有“有限”“有限责任字样”5、经营场所和其他必要条件三、合伙财产及其转让 投入财产 转让 内部通知 存续期间增加的财产 外部一致同意四、合伙关系（一）事实上的合伙英美法国家，未订立明确的合伙协议（二）隐名合伙隐名合伙人史出资、分享盈利、不参与经营，但承担损失，其出资仅以财产为限，而不得以劳务和信用出资，其以自己的财产承担有限责任。大陆法系的概念1997年3月，李某、张某等与人签订一份合伙协议，协议约定：（1）五人合伙开办“某市新型特种齿轮厂”期限3年，自

23、1997年7月至2000年7月，（2）李某以劳务出资、张某以房屋所有权出资，其他三人以现金出资（3）张提出自己只参与盈余分配，不参与经营，但承担亏损风险，其他人同意。（4）李某负责企业的经营管理，企业成立后由于李某管理有方，盈利颇丰。但自1998年后未支付张某分红款达2万元。诉至法院李某称未参与经营为由否认张为合伙人。（三）有限合伙英美法系的概念 即两合公司的概念 合伙人由两部分组成，一部分人承担有限责任，一部分人承担无限责任。五、合伙企业内部关系（一）合伙人权利1、获取利润合同：有规定按规定， 无：按出资比例（个人合伙）或平均分配（合伙企业）原告与他人订立了购买某车行汽车书面合同，付清车款后

24、，该人失踪。原告以为被告是合伙人，要求被告赔偿。原告举证：被告向车行无息投入8500美元，并以为车行购买汽车元件方式参与经营，原告到车行若没遇到与其订合同人，便当与被告打交道。此外被告还从汽车销售中取得利润。被告称：8500美元属“贷款”取得汽车销售款是“贷款”偿还和购买部分等劳务报酬。法院：“贷款”还款量和时间应固定，而不应等销售时候还款即使劳务报酬，也应定时定量支付，所以原告、被告签一合伙经营水果合同，合同规定，双方联合购买水果制作果脯出售，原告投资100万用于购买水果，被告负责制作、销售、一年后由被告一次性付原告100万及利润20万。后原告如约投资，但被告因购不到水果，便将100万挪作他

25、用。无共同经营、共负盈亏关系，因无论盈亏，都可收回本金及利息。2、参与经营管理实际是一种资格，不是一定每个合伙人都参与。3、检查监督帐目不参与经营的人，为保障他们的权利4、获得补偿 为处理企业业务，维持经营而个人付费用，应（二）合伙人义务1、缴纳出资：出资方式现金、实物、技术和劳务2、诚信忠实 不得擅自利用合伙企业财产为自己牟取私利，如有，则所获利益，必须全部转交公司。如高价向同学办的企业购买原材料，从而获取回扣。 从事与企业相竞争的事业3、合理注意 以自己的经验和技能尽力维护合伙企业的利益（像对待自己事业一样），如因故意成重大过失而导致合伙企业受到损失，应对其他合伙人承担赔偿责任。4、不得擅

26、自转让出资人合特征六、合伙企业与第三人的关系 甲、乙、丙三人成立一合伙企业，诚信家具公司，合伙协议约定，由甲负责对外联系，签订各种购、销合同，乙、丙所签合同无效。后乙出差到外地发现该地的木材很便宜于是与一木材厂签一木材买卖合同。甲发现该木材不是他们公司所需木材，于是以乙不具签订合同资格并有合伙协议为证明，1那么这份买卖合同是否有效呢？2假如该木材厂在订买卖合同以前知道，乙无权签订合同，但还是与乙签订了合同，是否有效？该买卖合同有效而该批木材对该企业来说毫无用处。从而造成损失。 谁承担责任？（一）合伙协议原则上只约束合伙人，对外无效。（二）合伙人在从事合伙业各时所做的侵权行为，应由合伙企业承担。

27、搬家公司为合伙企业，在搬家时把老太太摔倒，骨折了，谁负责？（三）新合伙人承担债务和退伙的原合伙人承担债务不同。 入伙前的债务承担责任么？七、合伙企业的解散解散：指合伙企业因某些法律事实的发生而使其民事主体资格消失。以自然人为类比相当于自然人死亡，清算遗产分配。 效益不好，合伙人开会，协议解散。（一） 自愿解散经营期限到期。 依法解散发生战争，合伙人之一成为敌国公民（二）合伙企业解散以后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍承担连带责任。 美国持续到合伙事务清算结束。 中国规定解散后5年内（三）合伙企业真正消灭，一般还要经过清算程序，注销营业执照后，才正式消失主体资格。第三章 公司法3-1公司及公

28、司法的概念一、公司的概念依据各国的公司法的规定成立的，以营利为目的的企业法人。二、公司的特征（一）以营利性为目的 任何公司都必须从事营利活动，而且是连续的而不是一次性的营利行为。目的是使公司增加财产，获得利润，从而使股东获利。 但是要注意营利并不是公司的唯一目的，微软的比尔盖茨，邵逸夫的逸夫楼，许多人不愿意把钱留给下一代？（二）公司具有法人资格1具有自己独立的财产，所谓无财产即无人格，2独立享有权利，承担义务，3包括具有起诉权和应诉权。（三）依法进行登记注册 大陆法系多采核为主义。提问：1我国呢？2公司的法人资格何时取得？公司啥时成立？（四）实行统一的集中管理制 公司管理体制由章程规定，并必须

29、符合公司法原则。利用股东大会，董事会（监事会）及经理三位一体的管理。（五）永续性 即强调资本的联合，股东股份转让，股东死亡、破产、一般不影响公司的存在。三、“揭开公司法人面纱”原则大陆公司法人格否认公司制度最重要的贡献是公司脱离了股东而独立存在，具有法人资格。 提问：目的这样即为公司的有限责任，这样的好处是1促进交易2保护了股东的利益。但是在现实中滥用公司有限责任的情况时有发生。比如虚假出资：在日常经营中公司的注册资本是公司承担法律责任的基础，如果股东虚假出资，等于将交易风险转移给公司的债权人。再如：2000年某航空运输公司受某电器公司委托，多次发运货物给该电器公司的母公司某电子股份有限公司，

30、运费共计100万美元。后该电器公司一直拖欠运费，经航运公司多次催付，电器公司在2001年2月、3月向航运公司共支付2万美元，以后一直拒绝支付剩余款项。到2001年5月该电器公司破产，致使航运公司无法得到足额受偿。该航运公司认为该电器公司与其母公司某电子股份有限公司的法定代表人为同一人，其同时行使两个公司的经营决策权。该电器公司自2000年以后经济效益一直不好，该法定代表人明知该电器公司经营不佳，却仍以电器公司名义使其母公司无偿获取该批货物，意图转移财产，逃避债务。该法定代表人以电器公司名义所做的行为，应视为股份有限公司的行为， 请求法院判决该母公司偿还运费。按照我国公司法如何处理？公司法二十条：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益的，应当对公司债务承担连带责任。这时可以不考虑或忽略公司独立的法人地位，使公司的股东承担无限责任，即“揭开公司法人的面纱”。我国旧公司法中并无此规定。辩证唯物主义：否定之否定规律的应用原始共产主义原始社会封建、奴隶、资本、私有制社会主义、共产主义，公有制四、公司法的概念（一）概念 规定了公司的设立、组织、经营