行政诉讼中的证据评价与证明标准.docx

1、行政诉讼中的证据评价与证明标准行政诉讼中的证据评价与证明标准摘要：事实认定是诉讼的重心。行政审判权功能的发挥，有赖于正确的事实认定。事实认定是一种证据评价的程序，现代行政诉讼法采自由心证主义，并要求法官心证的形成具有合理性，证明标准即是此种合理性的要求。而基于法治下的依法行政原则，要求行政行为必须合法及满足严格构成要件，行政诉讼证明标准原则上必须固定且严格。但依事物之本质或诉讼中特定情境，在特殊案例中，证明标准可能而且应当修正，以协助实体权利之实现。关键词：行政诉讼；自由心证；证明标准；证明标准修正确定事实并适用法律是法官为裁判时所呈现的架构。我国行政诉讼法第四条即规定：“人民法院审理行政案件

2、，以事实为根据、以法律为准绳。”然法律的适用，只有在正确的事实认定前提下才具有意义。因此，行政诉讼的胜败常常不是取决于单纯的法律适用，而关键在于事实的认定。诉讼中法官认定的事实，是从证据调查结果获得，这是三大诉讼法所共通，且中外皆然。这种事实证明是司法人员依靠经验法则与伦理法则对既往事实进行的主观推导，其结论不可避免地要受到各种主客观因素的影响，是否与案件的客观事实完全相符，也不可能以科学试验或其他实证方法进行验证，因而具有不确定性。因此诉讼上最常碰到的难题，不在于法律适用，而是事实认定，行政诉讼同样如此。那么，在诉讼中审查事实，如何查明？又何谓事实真实？行政诉讼中，法官就事实存在与否达成结论

3、的过程，是1.某事实是否在诉讼中出现.2.就该事实能认为真实的程度（即法官心证度）如何。3.该事实认定所应形成的心证程度（即证明标准）如何。4.法官心证度是否达到证明标准。可见，法官就事实是否存在得到结论的过程，涉及法官对证据的评价方法及证明标准的规定。一、自由心证与证明标准在诉讼程序中，案件事实是依靠证据予以表明的。每个证据都需要法官进行评价，以确定证据是否可使法官就事实是真实或不真实形成确信。这种法官通过审查证据以确定特定事实是否已经证明的程序，称为“证据评价”。（一）自由心证之证据评价模式考察证据制度的历史发展，经历了从神明裁判至法定证据再到自由心证的过程。远古的神明裁判随着自然科学的发

4、展而被抛弃，但从具有悠久历史的西欧民事诉讼来看，直到19世纪以前，人们认为法官并不值得信任，因而制定了各种各样的规则来制约法官在证据评价中的自由裁量，这就是强调形式的法定证据原则。但是到了19世纪下半期，过分拘泥形式的法定证据原则被逐渐放弃，人们在全面改革诉讼结构的前提下有条件地放松了对法官审查证据的制约。同时，在提高法官的素质、创造能够进行公正审判的制度方面也不断进行摸索。其结果是自由心证替代了法定证据制度。例如今天德国的行政法院法第108条第一项规定：“法院依据其由诉讼程序中获得的整体结果，按其自由心证作出裁判。在判决中必须说明得出其判断的理由何在。”即属自由心证的证据评价方法规定。而在我

5、国，长期以来，认为自由心证主义的哲学基础是唯心主义，与以唯物主义为哲学基础的“实事求是”原则是根本对立的，因此传统理论不承认法官可以通过自由心证对案件事实作出判断。但正如甘文法官所指出，这是对西方自由心证理论和实践的误解。事实上，法官在特定的条件下必然要对案件进行主观判断，才能得出相应的结论。也有学者认为允许自由心证的前提是要为自由心证设定某种标准。这种标准应当能够最大程度地保证法官作出正确的判断。否认自由心证，则无所谓标准可言，反而容易导致法官的自由裁量权不受限制。以前过分强调客观真实的做法，实际上是把主体与客体截然分开，割裂诉讼中主体与客体、价值与事实之间的有机，使法官独立于自己的判断对象

6、中，这不仅是难于做到的，对事实判断本身亦无益。幸，我国于20XX年7月公布的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称证据规定）第五十四条的内容可以认为是合理地借鉴现代自由心证的理论成果和有益经验，规范法官审查判断证据的规则，从而为法官对证据的审查认定提供制度上的保障，推动了行政诉讼证据评价理论与实务的发展。所谓自由心证，即“自由地形成心证”。心证，是指法官对案件事实的确信，法官将这种确信以语言、文字的形式表达出来并作为判决基础，就是认定。自由，是指法官在形成确信之前，应不受拘束地评断各种证据，自然地形成心证。概而言之，自由心证要求法官直接面对证据，通过自己在法庭上的所见、所闻自然而

7、然地形成对作为判决基础的事实的确信。这种确信的程度“不同于丝毫无疑义的自然科学的证明，而是只要通常人们在日常生活中不怀疑并且达到作为其行动基础的程度就行。”自由心证的核心意义在于法官对证据的运用所形成的主观判断是否令一般人信服。（二）心证内在合理性及其控制由于自由心证是将事实的真伪交给法官“自由”判断，不免具有主观性，甚至有产生恣意的可能，难免使人怀疑法律就是法官运用其手中所掌握的自由裁量权所作的任意判决，甚至是法官手中任意揉搓的面团。为消除这种过度的主观性，使法官的心证具有内在合理性，其主观判断能够起到令人信服的效果，则有必要创造能够进行公正审判的制度及理论，其相辅相成，以契合法治内在要求。

8、在行政诉讼中，笔者以为有以下几种：1.法律共同体传统。由于法律共同体传统的影响，虽然在理论上讲，对事实的自由心证评价并不具有确定性、客观性和规范性，但法官和律师们的行为并不因此而变得随心所欲、主观放任和无所约束。相反，靠着这种传统因素的影响，靠着专业实践的制约，靠着共同体内的公共制约和习惯，靠着司法活动中约定俗成的“习惯法则”，法官和律师们就守持了一种“规则”和理论之外的自由心证的一致性。2.合议制。案件进行合议审判，由于是多人之多数意见共同形成事实认定，一般认为具有较高的客观性。我国行政诉讼法第四十六条即规定，“人民法院审理行政案件，。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。”3.法官的说理义务

9、。我国证据规定第七十二条第三款规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。这虽然不如德国行政法院法与我国台湾地区行政诉讼法规定的“法官为判决，负有说理义务”般清晰和明确，但也可从中推出法官认定事实，必须说明理由。从而有助于实现法官的自我控制，避免法官出于主观恣意作判决，而且可为第三人事后审查，达到理性化的目标。4.判决统一性要求。例如德国联邦行政法院要求对于“一般事实”要具有“法院确认的统一性”，事实审法院有义务将其他法院相同的事实认定结果纳入其“程序之整体结果”。5.心证形成过程客观化-证明标准。法官依调查证据结果和诉讼程序中获得的整体结果，依自由心证，判断事实真伪，可见行政诉讼中

10、所要证明的是事实的真伪。但纵观我国行政诉讼法及证据规定，对于何谓真实，则法律并无规定。那么，法官“心证确信”的程度，应该是50%、70%或者是90%呢？这种百分比的讨论只能是心理学上的讨论，现实中并不存在。因此，通过司法判决及学说，努力对于“真实”（确信）概念用语进行解释，从而使法官心证形成的过程客观化，乃当务之急。二、行政诉讼证明标准之确定我国行政诉讼法教科书中较少论及证明标准问题，学界对此众说纷纭，主要观点有：1.刑事、民事、行政三大诉讼实行同一证明标准，即确实、充分标准。要求案件事实有已经查实的必要证据予以证明，证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除所得到的唯一结论。2.行政诉讼

11、与民事诉讼一样，对证据的认证标准并非要达到如同刑事诉讼的“确实、充分”的程度，而仅要求某种占优势的盖然性。113.行政诉讼证明标准应和刑事诉讼证明标准相同，高于民事诉讼的证明标准。124.行政诉讼证明标准具有中间性，低于刑事诉讼而高于民事诉讼的证明标准，并且取决于具体判决种类。13可见，我国行政诉讼证明标准界定比较模糊，且受其他诉讼证明标准理论影响过甚，而忽视了自身的个性。诚然，三大诉讼法之间本身存在一定共通之处，脱胎于民事诉讼的行政诉讼，作为晚近兴起的学科，其证明标准理论借鉴刑事、民事诉讼证明标准理论，本无可非议。然此种借鉴并非直接采用其他诉讼的证明标准来界定行政诉讼证明标准，而是吸纳其他诉

12、讼证明标准理论的内在合理性。笔者以为，此种合理性应当是方法论意义上的，应当根据我国行政诉讼的本质特征运用相近之方法来确定行政诉讼的证明标准。以行为内容为标准，行政行为被确定为适用普遍性规则于具体事件的行为。14此种将法条适用于事实的具体方式，被德国法学大家Larenz称为“确定法效果的三段论法”。在这个三段论中，大前提是一个“完全的法条”，小前提是具体案件事实被划归于法条要件之下的过程，结论则是该具体案件事实应当被赋予其所属的法条的法律效果。依确定小前提来看，为了实际发生的案件事实能与法定构成要件要素相比较，法官必须配合法律的用语将之表达出来。时间上，不是形成案件事实以后，才开始评断案件事实是

13、否符合法定构成要件要素，两者是同时进行的。15而作为立法者，是遵循着“在某一事实存在的前提下，就发生某种特定的法律效果”之思路，并且以“所有的事实都处于非常明了之状态”为前提来构建实体法体系的。16这种作为实体法上构成要素之事实具有一种“如果想对其进行具体化，那么可以进行任何程度之具体化”的性质。可见证明标准首先是在“某构成要件要素对应的是什么样的事实”之意义上存在，是法解释领域的问题。所以证明标准是法律问题，这与证据评价是事实问题不同。而正是通过证明标准的作用，使未经加工的法条文本成为适宜判断案件事实的规范形式，从而实现“在大前提与生活事实间的眼光往返流转”。因此，基于法律的安定性、可预见性

14、以及平等适用性等，证明标准应当抽象决定，行政诉讼的证明标准原则上必须固定化。诚如弗立兹。韦纳教授所言，行政法是具体化之宪法。宪法的规定，必深深影响到各种行政法问题，解释行政诉讼证明标准问题也必须要放射出宪法的价值光芒。在现代民主法治国家体制下，为达到保障人权与增进公共福祉的目的，要求一切国家作用均应具备合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓“依法行政原则”。在依法行政原则的作用下，行政实体法上规定了行政行为合法的严谨要件。行政实体法决定行政救济法上请求权及行政行为之合法性，而事实决定实体法的适用，如行政诉讼法上仅要求宽松的证明标准，则将导致行政实体法严谨要件规定的松动，而违背法治国家要求

15、的依法行政。并且行政诉讼制度本身也是为法治国服务，其目的在于确定公权力的合法行使与保护公民的权利，必然要求行政行为合法和满足严格构成要件，并由法院进行控制。因此，行政诉讼证明标准应当严格，要求高度盖然性，或曰清楚而有说服力的证明标准。行政诉讼中清楚而有说服力的证明标准可以作如下理解：（1）当事人提供的证据具有相当证明力并且证据之间具有清楚的逻辑关系；（2）当事人提供的证据相比对方当事人具有明显的优势；应当指出的是，清楚而有说服力的证明标准并非简单民事优势证明标准和刑事排除合理怀疑证明标准的中间状态，其“明显的优势”应依行政诉讼自身性质确定，即在行政过程中行政机关有效率地认定事实可能达到的最高程

16、度。如果以盖然性理论来说明，介于0100的盖然性刻度盘上可划为以下级别：170绝对不可能124%非常不可能2549不太可能5174大致可能7599非常可能100绝对肯定那么笔者以为清楚而有说服力的证明标准中的“明显优势”大致是80-90的程度，或许可以等于“令人相信”。这也符合我国社会上推论事实的习惯，即“八九不离十”。当然这种直观的数字化只是心理学上的讨论，实际上并不存在。更要注意的是，这种描述的方法，提供一种大致的判断标准。但是在具体个案适用时，有时仍会发生争议。对此，笔者倾向于通过前述判决统一性要求等证据评价规则来降低这种情况发生的可能性。其次，由于在行政诉讼中，实体规范也是裁判规范。如

17、果将实体法放置于诉讼中予以考虑，即使在“原则上固定的证明标准”前提下，也不妨碍基于待证事物本身的性质或证据法上情景的考量，对证明标准作适度的修正。实际上，事实认定发生争议之情形，多由于诉讼中存在证明困境、证明妨碍等情景。因此，证明标准修正问题，比探讨“原则上固定的证明标准”问题更为重要。三、诉讼中原则证明标准的修正从原则上讲，立法者和法官在符合方法论的前提下通过对原则证明标准的修正来减轻或加重证明强度，这既不违反逻辑也不违反法律的基本原则。这种例外是以有待实施的行政实体法的内涵和目的为基础的。尤其是普遍的对证明的要求看来无法实现时，降低证明尺度是必要的，有利于防止形式法治的弊端。至于哪些情况下

18、可对原则上的证明标准进行修正，笔者以为有：1.待证事实本身性质。如公务员考试成绩评定、能力判断、以及环境法上未来环境影响评估等“预测决定”和“风险决定”类事件，因待证事实本身的特性（性质上只能作盖然性判断）而容易产生证明该事实是否存在的困难，当事人已经尽力提出必要的证明方法，法官可以通过降低证明标准来认定事实。2.证明妨碍。诉讼法上证明妨碍是指，因对方当事人的故意或者过失行为，使负举证责任方当事人无法完成本来可能的证明。如我国税收征收管理法实施细则第四十七条规定：“纳税人具有税收征管法第三十五条或者第三十七条所列情形之一的，税务机关有权采取下列任何一种方式核定其应纳税额：（一）参照当地同类行业

19、或者类似行业中经营规模和收入水平相近的纳税人的收入额和利润率核定；（二）按照成本加合理的费用的利润核定；（三）按照耗用的原材料、燃料、动力等推算或者测算核定；（四）按照其他合理的方法核定。”而税收征管法第三十五条所列各项则为当事人证明妨碍的情况。简言之，当纳税人违反法定义务使得应纳税额无法查知或计算时，应估计应纳税额。即只需达一定盖然性就可认定事实，而不要求税务机关为完全证明，是证明标准的降低。这是对当事人不履行法定义务的一种“制裁”。3.当事人违反协力义务。我国行政诉讼结构采取有限制的职权主义，法官与当事人应当协同致力于收集事实，以便双方活跃地进行法的讨论。虽然对事实的最终性判断权还是在于法

20、官，但行政诉讼中的事实，专属或大部分属于当事人领域，必须要当事人合作，否则法院无法独立查知事实，当事人有协力义务。因此，要求当事人应有具体且完全的主张，原告方应向法院表明证据方法，并且应当及时主张事实，协助法官的证据调查。当事人违反该种义务时，同样会产生降低证明标准的可能，即违反义务当事人之对造所举证据，虽然未使法院就待证事实达到“确信”的程度，但因一方当事人违反协力义务，而认为事实已经证明。4.自认。关于自认的一般定义是，“当事人在诉讼的口头辩论或准备程序中作出的与对方当事人主张一致且于己不利之陈述。”18我国证据规定第六十七条规定：在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明

21、确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。然实行受限制的职权主义的行政诉讼毕竟不同于完全实行辩论主义民事诉讼，当事人尤其行政机关在诉讼中不具有完全的处分权，处于保护公共利益的需要，仅有对方当事人的自认不足以使行政机关的举证完成，而应当认为是提升被认可的证据的证明力，实际起到降低证明标准的效果。而针对以上情况证明标准修正的具体方法，主要有：1.法律（诉讼法或实体法）明文规定修正证明标准。（1）释明。指当事人在法官的指引下，以排除法官重大怀疑的盖然性说明其主张正确，一般指优势的盖然性。（2）估计。如上述税收征收管理法实施细则规定的“核准”，是可以获得的最大盖然性，也是一种优势证明标准。（3）其他法律

22、上规定，如“推定”、“预测”等，也应当认为是优势盖然性标准。2.如无法律明文规定，是否可以降低证明标准本身存在争议。国外一般认为诉讼法之规定，可以做目的性的限缩，降低原则上固定的证明标准。如德国在公法领域，基于包括德国基本法第三条第一项（法律面前人人平等）之基本权放射至法院程序，及从法治国原则所获得之诉讼当事人之武器平等原则，有可能降低证明标准。19证明标准毕竟是在证据评价领域发挥作用，难免受到诉讼法上权利义务的影响，因此主要以“实体法的目标”和“基于实体法价值的判断”为标准，综合考虑诉讼中“证明的难易”及“与证据距离的远近”等证据法上的因素，透过法解释对证明标准进行修正，也是可行的。3.经验

23、法则。例如表见证明与事实上推定。即指某事实本身无法（直接）证明，但依照生活经验，显示出一定典型性发展过程，就可以从一已己确定存在的原因导出一特定结果，或从一已确定存在之结果，导出一定原因，该主张即被视为已经证明。其理论依据是在于经验法则上之盖然性及危险领域思想。我国证据规定第六十八条第五项也有相应表述。四、正确运用行政诉讼证明标准进行法律控制实际上，我国并非没有发现行政诉讼中事实认定难的问题，我国行政诉讼法第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。可见，我国是通过举证责任分配来解决这一难题。此规定确实起到了很大的作用，但是证据评

24、价是审查证明是否成功，法官在具体个案中，特定的待证事实是否已经证明的程序。到程序结束，证明仍无所获，事实仍真伪不明时，法官才藉举证责任分配作出判决。可见证据评价是对事实具体评价问题（事实问题），而举证责任是法律适用，为立法者抽象规制之问题（法律问题）。两者分属不同领域，法律性质亦不同。证据评价为诉讼法问题，举证责任则属于实体法问题。因此应在证据评价层次进行事实认定时，不应直接进入举证责任分配领域，法院必须在“自由心证”已不济事时，始可诉诸举证责任。反之，应属于举证责任分配领域解决事项，也不得轻易在证据评价时解决。举证责任分配是基于正义，涉及危险分配，是价值问题，应预先抽象分配决定，不能在个案中

25、改变。而证明标准则居于两者之间，起到联结作用。当法官确信的形成越容易时，举证责任越不容易发生作用。行政诉讼的证明标准原则上较高，事实真伪不明之情形发生较多，则可以通过降低证明标准或举证责任分配的方式为裁判，但这两种方式所起的作用并不一样。依证明标准降低，对方当事人需要作出积极否认（附理由的否认）为对抗，即只需提出一定程度之相反事实的存在可能性来影响法官的心证，使之仍不能达到证明标准，其性质为加重的反证。而依举证责任分配，则使得对方当事人就对自己有利部分，必须证明至法官形成确信，其性质为本证。可见，举证责任的倒置，是使得原不负举证责任方当事人丧失反证的利益，失去以比较容易达成的反证动摇法官确信的

26、机会。并且举证责任的分配是僵硬而不具有弹性的，只有在依情形显示公平时，举证责任始可转移。当然应当指出的，即使降低证明标准，在法院的心证度仍然未能达到此证明标准时，如果有其他更高的价值介入（如宪法上对基本权利的保护等），举证责任倒置，也会是个好选择。因此，行政诉讼上一味的通过举证责任的分配来解决事实认定的困境，在笔者看来是不足取的。我们应当正视行政诉讼中法官为证据评价时的自由心证，正确运用行政诉讼证明标准对其进行法律控制。一般诉讼中，应要求证明至原则上的证明标准-清楚而有说服力；特殊的情况下20，在证明困境中可依照法规范的目的作解释决定，修正此证明标准而要求证明至优势盖然性；极少数情况下，当事实

27、仍真伪不明时，也可通过举证责任将“无法证明”之不利益在当事人之间作分配。当然，在某些诉讼中，依其他更高价值的影响，也可直接依据举证责任分配断案，但此时证明标准对举证责任承担者仍有意义，并仍可能修正。-参见卞建林、郭志媛：论诉讼证明的相对性，中国法学20XX年第2期。从另一个角度来看，普通民众欠缺法律专业知识，在法律观点见解上，难于同法官讨论及提出异议，而在事实认定方面，他们有能力参与甚至审查法官的认定标准。这也徒增诉讼中事实认定的难度。这是基于行政诉讼职权调查主义的观点，如辩论主义则应当是某事实是否经主张。这种传统植根于罗马教会法民事诉讼程序。证据的评价根据法律规定，以数值方法计算。证据的效力

28、按照数值比例由法律预先确定，证据分为：充分（完全）的证据、二分之一证据、四分之一证据等等。法官不得不计算证据，而不是衡量证据。法律以一种抽象且先验的方式对法官发生作用。详见意大利莫诺。卡佩莱蒂等著：当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼，徐昕译，法律出版社20XX年版，第112-113页。同样，德国民事诉讼法第二百八十六条第一项规定：“法院斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依其自由之确信判断事实之主张，是否可为真实。判决应记载法官确信之理由。”刑事诉讼法第二百六十一条规定亦大致相同。甘文著：行政诉讼证据司法解释之评论-理由、观点与问题，中国法制出版社20XX年版，第171页。“由于我国多年来一直宣

29、称我国采用的是实事求是的证据制度，一直强调在运用证据是要坚持具体问题具体分析的原则，因此我国的司法人员在运用证据认定案件事实时享有让外国法官羡慕的自由裁量权”。参见何家弘：中国证据法学前瞻，载检查日报1999年9月2日。日兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1995年版，第107页。转引自梁慧星主编：自由心证与自由裁量，中国法制出版社20XX年版，第5页。参见德国行政法院法第一百零八条第一项，台湾地区行政诉讼法第一百八十九条第二项。陈一云主编：证据学，中国人民大学出版社1991年版，第118页。11何家弘主编：新编证据法学，法律出版社20XX年版，第433页。12刘善春：行政程序

30、和行政诉讼证明标准研究，行政法学研究1993年第2期。13高家伟著：行政诉讼证据的理论与实践，工商出版社1998年版，第172页。14此种理解非行政法学上对行政行为界定的通说，通说乃以行政行为的作用为标准。参见胡建淼：行政法学（第二版），法律出版社20XX年版，第191页。但此种理解属于实质意义上的行政行为，有助于分析行政机关将法条适用于事实的具体方式，故笔者在此借用。15KarlLarenz：法学方法论，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第168页以下。16日高桥宏志：民事诉讼法-制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出版社20XX年版，第355页。17参见德汉斯。普维庭著：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社20XX年版，第108109页。18日兼子一：民事诉讼法体系，酒井书店，第245页，转引自日高桥宏志：民事诉讼法-制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出版社20XX年版，第383页。19德国学者Davin观点，参见吴东都著：行政诉讼之举证责任-以德国法为中心，学林文化事业有限公司20XX年11月，第54页。20此种特殊情况也应当通过成文法（主要针对事物本身性质等）或判例法（证明困境、证明妨碍等）进行客观化。由于我国目前不承认判例法，可暂由最高人民法院和各省高院选取典型案例对何为证明困境、证明妨碍进行界定，学界理论研究成果也应有指导之效。