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1、法学本科论文表见代理综论表见代理综论摘要表见代理作为民法学代理制度中无效代理的一种特殊表现形式，在调整社会主义市场经济的进程中发挥着特殊的作用，但其现有的法律规定与法律实践中层出不穷的冲突也日益显现出来，比如依交易习惯履行的合同形式下表见代理的认定，各地方对表见代理法律适用的不一等。在这些方面，如何将两大法系中关于表见代理的规定与中国国情联系起来，更好的完善表见代理制度，这是值得探讨和深思的问题。Apparent Agency as a civil law system Acting Deputy invalid a special form of expression, adjusting

2、the socialist market economy in the process of playing a special role, but the existing legal provisions and legal practice in the endless conflicts become more and more obvious by, for example, used to carry out transactions on the form of contracts under the Apparent Agency finds that the local la

3、w applicable to the agency by estoppel, such as mixed. In these respects, how to Two Schools on the Apparent Agency and the provisions of Chinas national conditions linked to better improve Apparent Agency system, which is worth exploring and thinking problems.关键字：表见代理、合同法、民法一、定义及特征表见代理是指代理人之代理虽无代理权

4、，但有可使相对人相信其有代理权的事由，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。例如：张某原为某公司代理人，该公司及时要求张某停止一切与该公司有关的代理活动。但是，该公司并未采取法律所允许的形式进行公告，即公告：“张某已无权代理本单位，张某所持有的代理文件、合同文本作废”。如果张某仍以该公司名义与他人订立合同，他人即相对人根据张某所持有的该公司介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信张某有代理权而与之订立合同。虽然张某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。表见代理成立后，被代理人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力

5、的拘束。以上所称的“可使相对人其有代理权的事由”，主要有以下几种情形：被代理人是明知行为人以其名义订立合同而不否认的；被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的；行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；被代理人授权不明的；代理权被限制，但被代理人未及时通知相对人的。二、历史进程及发展现状 我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示。在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理人承受代理行为的法律效果还是第三人向被代理人主张代理行为的法律效果，都必须是以代理权为唯一依据，即代理行为必须为有权代

6、理。无权代理对于被代理人并不产生法律效果，其所强调的是对个人既有权利的一种保护。但是，代理权及其范围是属于代理人与被代理人之间的内部关系，作为第三人是很难清楚这内部关系的，这就将第三人置于非常不利的地位，将市场交易置于非常不安全的地位。这是与我国社会主义市场经济的发展方向相背离的。 而在现行的合同法中对表见代理的规定显示：第三人在进行民事代理行为时只需对相对行为人（代理人）的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要第三人履行了这一义务，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向被代理人主张该民事代理行为所产生

7、的法律效果，即使该代理人并不享有代理权。这对维护我国代理制度的信用、保障市场交易的安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起了非常重要的意义。三、法律性质及表现类型由于表见代理中的代理人与被代理人之间事实上并无委托与受委托的关系，因此表见代理在性质上属于一种无权代理，即行为人没有代理权而代理他人从事民事行为。我国民法通则第66条和合同法第48条、49条，对无权代理的法律后果作了不同规定。根据规定，我国民事法律确立的无权代理可分为广义的无权代理和狭义的无权代理。广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权代理。二者的相同之处在于：行为人都没有代理权而代他人从事民事行为；二者的区别在于：表

8、见代理行为的法律后果归于被代理人，而狭义的无权代理的法律后果需待被代理人追认，在法律上处于一种效力特定的状态。如果被代理人予以追认，则对被代理人发生法律效力；如果被代理人不予追认，则对被代理人不发生法律效力，应由无权代理人自己承担责任。表见代理制度与有权代理制度、无权代理制度的目的不同。有权代理制度、无权代理制度体现对被代理人利益的保护。表见代理制度主要体现对合同相对人利益的保护。表见代理有以下几种构成类型：1、授权表示型表见代理。即以自己的行为表示授与他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。但是相对人明知其无代理权，或者应当知道的，不在此限。比如在

9、委托代理中，委托人（被代理人）应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把相关证明书（包括合同章、盖有印章的空白合同书和空白介绍信等）交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理，而与之签订合同。对此，最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答（1987年7月21日）已经作出了司法解释。2、权限逾越型表见代理。即代理权嗣后被限缩，但因被代理人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理。我国民法通则第六十六条第四款规定，“第三人知道行为人没有代理权，超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事

10、行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”如果把这款规定作反面解释，并参酌体系因素而推出的，就构成权限逾越型表见代理。此情形多发生在外部授权而内部限缩的场合，不过对代理权的内部限缩不具有对抗相对人的效力。3、权限延续型表见代理。即代理关系终止后，因被代理人的行为造成足以令人信其有代理权存续的假象而发生的表见代理。此情形多发生在外部授权而内部撤回的场合，代理权终止后，为防止继续为代理行为，被代理人一般应当采用与授权相同的实施撤销权行为，如通知相对人、公告、收回代理证书等，以防止发生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要措施或因其某种行为致使存在足以使人相信代理人仍具有代理权的假象，相

11、对人不知代理关系终止仍与其订立合同的，可构成表见代理。另外几种情况也可以构成表见代理：依交易习惯可以认定的表见代理。如根据贸易惯例或交易习惯而确认的代理权，在代理权终止后若被代理人未向第三人作明确的代理权终止的意思表示，导致第三人仍认为代理人有代理权而签订的合同，被代理人须向第三人履行。又如夫妻间有相互代理权。即所谓家事代理权，是指夫妻于日常家务互为代理人，夫妻一方滥用该项代理权时，另一方可以加以限制，但不得对抗善意第三人。夫或妻处分共有财产时，第三人如果是善意的，为了保护善意第三人的利益，适用表见代理制度。四、目的及意义表见代理本为一种无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意第三人的信

12、赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意无过失的相对人，进而保障交易安全。这一制度是市场经济发展规律的体现。我国民法通则第六十六条规定：“知道他人以名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意。”我国合同法第四十九条的规定则对这一规定进一步进行了细化。设立表见代理制度的合理性在于：在社会主义市场经济的交易中，某人是否享有代理权，其代理权的范围如何，由于法律没有责成被代理人公示其代理人及其权限的义务。五、两大法系对表见代理规定之不同（一）大陆法系大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理

13、乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定， 如德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如

14、日本民法典第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前，代理权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用.”， 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾

15、地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者，不在此限。”（二）普通法系 普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是：当提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有行事的实际代理权，但因为代理人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而普通法

16、系国家的表见代理更像是一种有权代理，代理权因具有表面授权而产生。（三）我国表见代理制度与两大法系之区别和联系 我国民法通则是否存在表见代理制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上我国民法通则承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度。 不论民法通则是否规定表见代理制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更加广泛。六、表见代理的构成要件 对于表见代理的构成要

17、件，学界一般存在两种不同学说。单一要件说完全不考虑被代理人的过错，一概要求被代理人承担责任，对被代理人而言确实有失公平。双重要件说将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，又会危及交易安全和交易秩序，甚至会危及整个代理制度的存废。在公平与秩序的矛盾中，表见代理制度将何去何从？各国代理法一直坚持不懈的探索。（一）“单一要件说”单一要件说完全不考虑被代理人的过错，一概要求被代理人承担责任，对被代理人而言确实有失公平。在表见代理中，相对人具有选择权，相对人可以在被代理人和无权代理人中选择对其有利的一方承担责任，以实现对相对人最大限度的保护。此外，根据举证责任的分担，相对人对其善意无过失基本上是采用事实

18、自证的方法，只要相对人有充分得力有证明有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理，必须证明相对人恶意或是重大过失。与相对人相比，被代理人的举证责任要艰巨得多。英美法没有表见代理概念，与之相似的是不容否认的代理，不容否认原则根源于衡平原则，以公共政策、公平交易、善意和公正为基础。其基本功能是防止欺诈的发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间本应达成的结果。适用该原则应同时具备以下几个条件：1、被禁止人实施了虚假行为。这里的行为应作广义解释，既包括他的言行、书面、积极的行为，也包括其有义务陈述事实时保持沉默的消极行为。2、被禁止人明知道或应知道事实

19、真相。3、请求禁止反言一方善意的依赖对方的行为和陈述，并基于此依赖而为一定的行为。4、请求禁止反言的一方不了解真相，也不具备了解事实真相的条件。适用于代理，不容否认的代理的意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致第三人根据该声明改变了处境，委托人不得对第三人否认代理关系。这里的声明包括：（1）以言语作的声明，（2）以行为作的声明，又分为积极行为作声明、消极行为作声明和疏忽行为作的声明。可以很清楚的看出，不容否认的代理中，被代理人是有过错的。大陆法系如德国、日本都规定了表见代理制度。大陆法系在理论上均不要求被代理人的过错，但其列举的表见代理类型又都离不开被代理人的过错。可以说，大陆法系

20、在理论上倾向于单一要件说，而实践中又偏离单一要件说倾向于双重要件说，这种理论与实践的背离在现代民法中日益凹显，对单一要件说也是质疑不断。表见代理理论与实践的背离与代理制度产生的历史背景密不可分。（二）“双重要件说”双重要件说以被代理人的过错作为被代理人承担代理责任的要件必然会加重了代理人责任的承担，限制表见代理适用范围以维护无过错的被代理人的利益。双重要件说还具有如下可行性：1、表见代理以维护交易安全为己任。但在代理商制度十分发达的今天，由无权代理人承担责任并不必然减损善意相对人的利益。表见代理的适用只是增加了相对人的一种选择权而已，表见代理使相对人除了能依无权代理要求无权代理人承担责任外，还

21、赋予相对人要求被代理人承担责任的选择权。当代理人由足够的赔偿能力时，这种选择权就没有太大的意义了。因为，相对人处于诉讼上的便捷性考虑，往往会选择与其由直接交易的代理人作为诉讼对象。而在相对人与被代理人相距遥远时，如跨国代理时，这种选择权就更形同虚设。在对被代理人与代理人行使权利同样便捷的情况下，相对人如果选择被代理人则又会徒增了一道追偿手续，对整个社会而言也是不经济的。因此，在被代理人无过错的情况下，仍然赋予相对人选择权，一方面牺牲了被代理人的利益，另一方面，又会带来一些消极后果。当然，采用双重要件说可能会造成善意第三人得不到救济的情形，但被代理人与相对人均无过错的表见代理在理论上是存在，在实

22、践当中几乎是不存在。为了防止相对人得不到救济的万分之一的可能而不惜造成被代理人现实的损失，这种做法也许不是错误的，但一定是非理性的。任何制度都不可能十全十美，一项制度的存废关键在于他的存在是利大于弊还是弊大于利。2、单一要件说与民法规定和精神不符。无过错责任是一种加重责任，除非法律的明文规定，否则不适用该加重责任。对表见代理制度，立法上从未明确被代理人的责任性质，因此，不能认定被代理人的无过错责任。3、双重要件说在理论上限制了表见代理的适用范围，在实践中并不减损表见代理的适用。在实践中，授权外观的存在，或处于被代理人的过失行为，或处于相对人的过失行为，或者被代理人与相对人均有过失。换言之，只有

23、被代理人存在一定的过错，相对人相信无权代理人具有代理权才可能是“有充分的理由”。可见，双重要件说减损表见代理的适用只是一种理论上的可能。4、风险控制理论。根据该理论，将风险分配给能够控制风险的人，相对人通过代理人进行民事活动，与被代理人往往距离遥远，彼此不熟悉甚至不相识，这是传统表见代理理论才单一要件说的重要原因之一，在当时社会背景下，相对人无法采取有效措施核实代理人的代理权。被代理人是唯一可以控制代理风险的人，在这种情况下，由被代理人承担代理风险是情理之中。现代社会，通讯工具日新月异缩短了空间距离，信息的获取已变得非常容易。此时，被代理人虽能起到一定的风险控制作用，但被代理人的行为无法完全杜

24、绝表见代理情形的出现，相对人却可以毫不费力的核实代理人的代理权及权限范围。此时再让被代理人承担无过错责任已不适应。 虽然双重要件说并不会减损表见代理的适用，出于对善意第三人利益的重视，对被代理人的过错可以采取举证责任倒置的形式，加强对善意第三人的保护。举证责任的分担在很大程度上影响这当事人实体权利的实现，被代理人无法举证证明自身的善意且无过失，就要承担不利的法律后果，而要证明自身的清白与证明他人的恶意一样困难。通过提高被代理人的举证责任来保护善意第三人的利益也许更符合表见代理制度的初衷。我国法律对表见代理制度的构成要件一直没有明确的规定，法院的司法实践中也一直回避这一问题。借鉴英美法系不容否认

25、的代理的规定，采双重要件说更有利于被代理人利益于交易安全的平衡。七、适用表见代理规定时需要注意的问题 在适用合同法第49条关于表见代理的规定时，一定要注意，合同相对人必须有正当理由相信行为人有代理权，如果合同相对人没有正当理由相信行为人有代理权，不适用表见代理的规定。如有的代理人对委托代理人授权不明，导致代理人违反委托人的意思订立合同；有的管理混乱，招聘人员被解聘后仍持有原聘用单位的公章，盖有公章的空白合同书，以原聘用单位名义订立合同，一个正常人处在这种情况下，都会认为行为人有代理权，象这种出于被代理人的过错给行为人以假象，足以使他人相信行为人有代理权，适用表见代理制度，让被代理人承担责任，对

26、其并非不公平。 对于授权不明的，在一般情况下，应视为代理人有代理权，除非合同相对人知道代理人的授权范围，而仍然与之订立超出授权范围的合同。 在实践中，有的当事人为了与某一当事人签订合同，借用其他单位的公章、介绍信和盖有公章（或合同章）的空白合同书，使合同相对人在不知道对方真实身份的情况下与之签订合同，善意相对人有正当理由认为以他人名义与其订立合同的人有代理权，该代理行为有效，有被代理人承担代理的法律效果。如果相对人知道对方的真实身份后不愿与之往来，可以申请撤销，因此而受到损失的，由借用人和出借人承担连带赔偿责任。 表见代理制度是为了保护善意第三人利益的。表见代理有效是指对于被代理人发生效力，但

27、表见代理毕竟是无权代理，因此，第三人既可以主张成立表见代理，也可以主张成立狭义的无权代理。如果第三人认为向无权代理的行为人追究责任有利，则可以主张其与行为人实施的民事行为为无权代理。这样，无权代理的行为人应向第三人承担责任，而被代理人不承担责任。但是表见代理的被代理人不能主张代理行为无效，除非其能证明不成立表见代理。八、表见代理与类似行为的比较（一）表见代理与诈骗行为的比较。 表见代理在法律性质上属于一种民事行为，应由民法调整。它实际上是民事法律在无权代理人、被代理人和善意第三人之间进行民事权利义务的一种分配。虽然表见代理在性质上属于一种无权代理，但它具备了代理的形式要件，即行为人是以代理人的

28、意思，为被代理人与第三人从事民事活动，代理活动产生的是一个真正的民事行为，只是该民事行为的法律效力的归属存在一定的特殊性。代理人虽然没有代理权，但他是以被代理人的身份从事活动的，即是以被代理人的名义与第三人进行的民事行为，它的目的是希望通过自己的活动，为被代理人和第三人之间确立一种权利义务关系。 而诈骗行为则不同，它是一种犯罪或者违法行为。虽然在诈骗行为人冒用他人的名义，骗取第三人财物的场合，似乎与表见代理有一定的相似性，但其本质是完全不同的。与表见代理有一定的相似性，比如行为人没有代理权，以某公司的名义等。但是在这种情况下，行为人的目的并不在于通过自己的活动产生一种民事行为，并不是以代理的目

29、的从事民事活动，也没有将行为的效果归于被代理人的意思，而是以非法占有他人财物为目的，采取虚构事实的手段，为自己骗取他人的财物。 （二）表见代理与法定代表人的越权行为的比较。 法定代表人以法人的名义实施民事行为在性质上是一种代表行为，而不是代理行为；法人的其他工作人员受法人委托，以法人的名义实施的行为是代理行为，二者是不同性质的行为。 按照我国民法通则的规定，法人的法定代表人，其他组织的负责人代表法人或者其他组织行使职权，其行为后果由法人或者其他组织承担。法人的法定代表人及其他负责人（如董事等）在以法人的名义从事经营活动时，不需要获得法人的特别授权，因为根据法人章程，他们完全有资格代表法人实施民

30、事行为，其行为后果均应由法人承担。而第三人在与其签订合同时，只应对其作为法人的法定代表人、负责人的身份进行审查和确认，而没有义务审查法人内部对其法定代表人、负责人的权限是否有所限制，也不应该怀疑法人的法定代表人、负责人未得到法人的授权。合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。由此可见，代表行为不适用无权代理的规定。 除法定代表人以外的法人其他工作人员的职务行为是代理行为而非代表行为，当他以法人名义从事民事活动时，应由法人的特别授权，如需持有法人的授权委托书等文件。如果法人的其他工作人员没有代理权，超

31、越代理权或代理权终止后仍以法人的名义实施民事行为，善意第三人有理由相信其有代理权的，其行为适用合同法第四十九条的规定，构成表见代理。九、结语 虽然表见代理制度具有其民法学,合同法和市场经济的意义，但对于时间过程中出现的问题不加以修正似乎同民法与合同法的基本意义不相协调。代理制度作为民法实践中的一个重要部分，但在法典中的规定却并不详尽，与现实生活中的冲突也逐渐显现出来。我们应该通过对立法和执法的完善来从根本上解决这些问题。参考资料：1(英)阿蒂亚:合同法概论, 法律出版社.第270页 2约翰怀亚特等:美国商法中的代理,魏振瀛译,载于中外法学1984年.3 张俊浩:民法学原理,出版社.第276页4江帆、孙鹏,交易安全与中国民商法,中国政法大学出版社,1997年.5梁慧星,民法总论, 法律出版社出版发行,1996年.第234页6尹田,我国新合同法的表见代表制度评析,载于现代法学2000年第5期7佟柔:中国民法学-民法总则,中国人民公安大学出版社,1995年.第298页8彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1999年修订版.9 江帆,代理法律制度研究,中国法制出版社,2000年.第155页 10梁慧星,合同法的成功与不足,民商法学出版社,2000年第五期11王利明,民法案例与学理,法律出版社,1998年12月版 12江平,中华人民共和国合同法精解,中国政法大学出版社,1999年3月版