解读宽严相济的刑事政策.docx

1、解读宽严相济的刑事政策解读宽严相济的刑事政策刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对于刑事法治建设具有重 要的指导意义。宽严相济的刑事政策是刑事法对构建和谐社会这一政 治目标的回应，它的确立表明我国的刑事政策在新的历史条件下的发 展完善。木文站在一个刑法学者的立场上，围绕宽严相济的刑事政策 进行学理上的解读。什么是宽严相济的刑事政策宽严相济的刑事政策可以通过对“宽”、“严”和“济”这三个关 键词进行语义学上的分析，从而揭示其基木蕴含。宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具 有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑 均衡原则的题中之义，也合乎刑法公正的要求。

2、对于那些较为轻微的 犯罪，木来就应当处以较为轻缓的刑罚。该重而轻，是指所犯罪行较 重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上 予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻， 体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要 意义。宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形：一是非犯罪化。非犯罪化是指木来作为犯罪处理的行为，基于某 种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪可以分为立法上的非犯 罪化与司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化是指将木来作为犯罪处 理的行为通过立法方式将其从犯罪范围中去除。司法上的非犯罪化是 指刑法虽然规定为犯罪，但由于犯罪情节轻微、危

3、害不大，在司法过 程中对这种行为不作为犯罪处理。非犯罪化体现了刑法的轻缓化，因 而是宽严相济刑事政策的重要内容。二是非监禁化。非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯 罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的 刑事处遇措施。我国刑法中的非监禁刑包括管制、罚金和剥夺政治权 利等，这种非监禁刑相对于监禁刑而言，由于其对犯罪分子不予关押, 因而是刑法轻缓化的体现。此外，缓刑是对被判处三年以下有期徙刑 或者拘役的犯罪分子，由于犯罪情节较轻，具有悔罪表现而适用的一 种非监禁化的刑事处遇措施，主要解决轻刑犯的非监禁化问题。假释 是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，由于其认真遵守监

4、规， 接受教育改造，确有悔罪表现而适用的一种非监禁化的刑事处遇措施, 主要解决重刑犯的非监禁化问题。缓刑和假释都是附条件地对犯罪分 子不予关押，以体现对犯罪分子的宽大处理。三是非司法化。非司法化是就诉讼程序而言的，在一般情况下， 凡是涉嫌犯罪的都应进入刑事诉讼程序。但在某些情况下，犯罪情节 较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案 件便得以了结。非司法化，是对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序 之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯罪的宽缓处理。宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网 严密，有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动 循法而治，

5、不徇私情。在上述三种“严”的含义中，尤其应当注意的 是严格与严厉。储槐植教授曾经指出四种刑罚模式：严而不厉、厉而 不严、不严不厉、又严又厉。严而不厉是指法网严密，刑罚却并不苛 厉。厉而不严则是指刑罚苛厉，法网却并不严密。显然，我们应当追 求的是严而不厉，按弃厉而不严。在此，存在着严与厉之间的负相关 性：严可以降低厉，不严则必然以厉为补偿。例如，十个人犯罪，每 个人都受到刑罚处理，只要每人判处五年有期徒刑就足以维持刑罚的 威慑力。但如果只有五个人受到刑罚处罚，另五个人逍遥法外，那么 为维持同等水平的刑罚威慑力，对五个受到刑罚处罚的犯罪人每人就 要判处十年有期徙刑。换言之，逍遥法外的五个犯罪人的刑

6、罚转嫁到 了受到刑罚处罚的五个犯罪人身上。这就是意大利刑法学家贝卡里亚 所揭示的刑罚不在于严厉，而在于使犯罪分子及时受到惩罚的原理。 因此，宽严相济的“严”虽然同时包含严格与严厉这两个方面的精神, 但我们更应当强调的是严格。即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处 理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。当然，对于严重犯罪仍 然应当坚持“严打”，也就是该重而重，发挥刑罚的威慑力。宽严相济的“济”，具有以下三层含义：一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。刑罚的宽与严是相对而 言的，例如死缓相对于死刑立即执行而言是一种宽缓的处理；但死缓 相对于无期徒刑而言又是一种严厉的处理。正因为宽严具有相对性， 没有宽

7、则没有严，没有严也就没有宽。因此，应以以宽济严，也就是 通过宽以体现严；以严济宽，也就是通过严以体现宽。二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持宽严 之间的平衡：宽，不能宽大无边；严，不能严厉无比。宽严审势是指 宽严的比例、比重不是一成不变的，而应当根据一定的形势及时地进 行调整。我认为，宽严审势要做到以下三点：（1）因时而宜。中国古 人就有“刑罚世轻世重”的经验之谈，刑罚之轻重取决于一个时期的 治安状况与犯罪态势。刑罚该宽时一定要宽，该严时一定要严。当然, 何时该宽何时该严，我们一定要作出科学判断，否则将宽严皆误。（2） 因地而宜。犯罪发生在一个具体的区域，其影响也往往以犯罪地为

8、中 心呈现岀逐渐减少的趋势。因此，刑事政策的制定应当考虑某一特定 地区的治安状况与犯罪态势，刑罚的轻重应当在一定程度上取决于一 个地区的犯罪率的高低。在这种情况下，全国统一的刑事政策如何与 各地的具体犯罪态势相结合，这也是宽严相济刑事政策所要考虑的因 素。（3）因罪而宜。对于重罪，一般而言应当从重处罚。对于轻罪， 一般而言应当从轻处罚。当然，重中有轻，轻中有重，惟此才能用刑 得当。此外，对于惯犯、累犯以及亡命之徒，应当重刑惩处。对于偶 犯、初犯，应当从轻发落。尤其对于青少年犯罪，应当坚持“教育、 感化、挽救”的方针，最大限度地予以宽缓处理。三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别

9、的, 并且不同时期、不同犯罪和不同犯罪人，应当分别采取宽严不同的刑 罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。 实际上，既无绝对的宽又无绝对的严，应当宽严并用。例如在对严重 犯罪实行“严打”方针，以从严惩治为主，但并不意味着一概不加区 别地适用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到 刑罚的严厉制裁，但如果坦口、自首或者立功的，在从重处罚的同时 还要做到严中有宽，使犯罪人在受到严厉惩处的同时感受到刑罚的体 恤与法律的公正，从而认罪服法。以上是我对宽严相济刑事政策基本蕴含的解读，我认为还应当强 调以下三个观点：第一，宽严相济的刑事政策是轻罪刑事政策与重罪刑事政策的统

10、 一。宽严相济的刑事政策包含宽与严两个方面。现在我们提倡宽严相 济，当然更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济是 轻罪刑事政策，只适用于较轻的犯罪以及青少年犯罪。这里涉及宽严 相济刑事政策和“严打”的关系。我认为，宽严相济刑事政策不是对 “严打”的取代，更不是对严打的否定，而应当将“严打”纳入到宽 严相济刑事政策的框架中确立其地位。从这个意义上说，“严打”并不 是与宽严相济刑事政策并列的另一个刑事政策，而是包含在宽严相济 刑事政策之中的体现宽严相济的严厉性的内容。只有在这个意义上， 坚持“严打”方针不动摇与宽严相济刑事政策并不矛盾。只有在宽严 相济的框架中坚持“严打”方针，才能避免

11、片面追求从严惩处，从而 做到严中有宽，更好地在“严打”中体现宽严相济的刑事政策。总之, 不仅对轻罪要贯彻宽严相济的刑事政策，而且对重罪也同样应当贯彻 宽严相济的刑事政策。第二，宽严相济的刑事政策是刑事立法政策与刑事司法政策的统 一。宽严相济之所以是刑事立法政策，是因为法律是刑事政策的条文 化与具体化，在刑事立法中应当体现宽严相济的刑事政策，从而为司 法机关贯彻宽严相济的刑事政策提供法律根据。当然，宽严相济不仅 是刑事立法政策，更应当是刑事司法政策，不能认为刑法己经体现了 宽严相济的政策精神，因而司法机关只要依法办案，不需要另行受宽 严相济刑事政策的指导。这里存在一个宽严相济刑事政策与罪刑法定

12、原则的关系问题。我认为，我国实行的是相对的罪刑法定原则，刑法 中存在自由裁量的广阔空间，因而在司法活动中贯彻宽严相济刑事政 策并不必然与罪刑法定原则相违背。当然，宽严相济的严不能超越刑 法的规定，绝不能对刑法没有规定为犯罪的行为以严为名作为犯罪处 理，也不能对刑法规定处罚较轻的行为以严为名判处法律没有规定的 较重之刑。简言之，不能法外施威。那么，能不能法外施恩呢？对于 这个问题我同刑法学者存在较大的分歧。我个人倾向于赞同法外施恩, 关键是如何界定法内与法外。第三，宽严相济的刑事政策是刑事策略思想与刑事科学思想的统 一。刑事策略是作为与犯罪作斗争的手段而提出来的，更强调刑罚的 有效性。宽严相济的

13、刑事政策包含着宽和严的两种手段，正确运用就 能够取得与犯罪作斗争的胜利。但我认为，仅从策略角度理解宽严相 济刑事政策是不够的，我们更应当看到宽严相济刑事政策中包含的刑 事科学思想，它是社会对犯罪的反应理性化的表现。宽严相济刑事政 策的刑事科学思想，主要表现在刑罚的谦抑性与人道性。事实己经证 明，刑罚不是越重越好，轻重适宜才是最重要的，才能有效地控制犯 罪。并且，在如今法治社会，任何刑罚的适用都受到人道主义的限制, 不得为追求惩治犯罪的效果而采用残酷的刑罚，这也己经成为国际刑 事司法的基本准则。为何实行宽严相济的刑事政策我国在过去相当长一个时期内，都将惩办与宽大相结合作为我国 基木的刑事政策，对

14、于刑事立法与刑事司法曾经发生过重要作用。当 前，建构和谐社会己经成为我国的政治目标，和谐社会要求通过各种 方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此 而获得社会的长治久安。我认为，和谐社会并不是一个没有矛盾和纠 纷的社会，更不是一个没有犯罪的社会。和谐社会是指在一个社会， 矛盾和纠纷能够得到及时的调解，犯罪能够得到有效的控制。而法律 就是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。刑法，则是控 制犯罪的一种方式。因此，只有实行宽严相济的刑事政策才能使轻罪 与重罪分别得到妥当的处理，获得刑罚效果的最大化。我认为，我国 当前之所以要实行宽严相济的刑事政策，主要是基于以下两点认识：

15、一是基于对犯罪规律的科学认识。任何社会都存在犯罪现象，犯 罪不仅是一种法律现象，而且是一种社会现象。犯罪与社会结构形态 是紧密相联的，且一定的犯罪态势恰恰取决于一定的社会生活条件。 我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多 元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈 现出高发的态势。在某种意义上说，犯罪是社会深层次的矛盾激化的 产物。在社会关系明晰化、社会结构合理性、社会规范严密化、社会 心理顺畅化之前，导致犯罪产生的社会根源没有得到解决，犯罪的高 发态势就不可能消失。应当指岀，我国目前的犯罪现象己经不同于几 十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐渐淡化，更多的犯

16、罪都是由于对财 产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所 引发的，还有些犯罪是由于邻里纠纷、干群矛盾等各种社会因素所导 致的。现在，在各种犯罪人中，绝大部分是我们这个社会的弱势群体: 诸如下岗职工、失地农民、外来务工人员等。在判处死刑的犯罪人中, 百分之九十五以上都是这些人。这些犯罪人是我们这个社会的成员， 而且是处于社会最底层的成员。对于这些犯罪人，不能像过去那样简 单地采用对敌斗争的方式。事实已经证明，一味地强调严刑重罚是解 决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑事政策， 对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会 所能容忍的限度之内。二

17、是基于对刑罚功能的科学认识。我们过去往往把刑罚视为专政 工具，看作是一个政治问题。实际上，如何用刑是一个科学问题。我 们只有将刑罚纳入社会治理体系考虑，才能正确地认识刑罚的功能。 在某种意义上可以说，刑罚是其他社会管理不妥的补偿。也就是说， 如果各种社会管理措施得当，对于社会的治理就可以不再依赖于刑罚。 因为刑罚是一种代价最为昂贵的社会治理方式，只有不得己才用之， 这就是慎刑的思想。这里存在一个刑罚的社会成木问题，这种成木包 括物质成木与精神成木。物质成本主要是指监禁成木，因为我国刑法 中适用最为广泛的就是自由刑。根据统计，以监狱服刑人员的生活费 而言，在经济落后地区每年每人需三千元，在经济发

18、达地区则每年每 人需五千元。若将监狱的整个费用分摊到每个人身上，则国家每年对 一个监狱服刑人员支出的费用约为一万五千元。这一费用甚至超出了 国家每年为培养一个大学生支出的费用。因此，少建一座监狱就是多 建一所大学，至少在经济上来说这一命题是能够成立的。除物质成木 以外，刑罚还有精神成本。尤其是死刑，判处一个人死刑，将招致其 数十个亲友的怨恨，久而久之形成某种社会积怨，成为一种对死刑的 背离力量。更为重要的是，刑罚并非越重越好而是贵在轻重有别，过 重的刑罚超过了社会公正底线，使被告人难以接受，社会也难以认同, 会产生消极作用，过重的刑罚甚至会制造犯罪，这也己经是被历史与 现实反复证明的一条真理。

19、对犯罪分子适用刑罚，当然是为了获得刑 罚的威慑犯罪的效果，从而达到预防犯罪的目的。但是刑罚威慑力并 不会随着刑罚的加重而无限地增加。社会机体对于刑罚效力具有某种 排拒作用，会在一定程序上抵销刑罚的威慑力。这里存在一个刑罚的 边际效力递减的规律。在罪刑均衡的范围内，刑罚威慑力与刑罚轻重 是成正比的，一旦刑罚超出公正的限度，刑罚威慑力就呈现出递减的 趋势。这里存在一个刑罚效力的贬值问题。孟德斯鸠曾经指出：两个 国家，一个国家死刑是最高刑，另一个国家废除了死刑因而无期徙刑 是最高刑，这个国家的无期徙刑和那个国家的死刑的效力是相等的。 对于孟德斯鸠的这段话，我们似乎不好理解。按照一般常识，死刑对 犯罪

20、的威慑力当然大于无期徙刑对犯罪的威慑力，怎么能说两者的效 力是相等的呢？我举一个例子就容易理解了： 一个人失眠，要靠安眠 药助眠。刚开始只要吃半颗安眠药就很快能够入睡，但久而久之形成 了对安眠药物的依赖，最后吃三颗安眠药才能入睡。这三颗安眠药的 药效与最开始半颗安眠药的药效难道不是相等的吗？由此可见，这里 的相等是有条件的，是指药效贬值以后的相等。同样，在一个刑罚体 系中，既有死刑又有无期徒刑，死刑的威慑力当然大于无期徒刑。但 当在两个不同国家，一个国家以死刑为最高刑，另一个国家以无期徙 刑为最高刑。在这种情况下，死刑与无期徙刑的效力是相等的。如果 我们有了对刑罚功能的科学认识，就会消除对刑罚

21、的迷信心理，不再 把刑罚看作是治理犯罪的灵丹妙药。而是根据犯罪自身的发生规律， 在综合治理上下功夫。对于犯罪采取理性的态度，坚持基本的公正理 念，实行宽严相济的刑事政策。总之，宽严相济的刑事政策是根据刑法自身规律得出的科学结论。 尽管在不同时期，针对不同犯罪，可以做出刑罚或轻或重的选择，但 我们的刑事政策只有做到宽严相济才能获得最好的法律效果与社会效 果。如何实现宽严相济的刑事政策宽严相济的刑事政策确立以后，关键在于如何在刑事立法与刑事 司法中加以贯彻，不使其虚置。我认为，在实现宽严相济的刑事政策 当中，迫切需要解决以下三个问题：第一是刑罚结构的合理调整。我国目前的刑罚存在着一个结构性 缺陷，

22、这就是死刑过重，生刑过轻。由于我国刑法中的死缓，虽然属 于死刑的执行方法，在逻辑上当然包含在死刑范畴之内，但由于被判 处死缓的犯罪除极个别以外都不再执行死刑，因而我将死缓归入生刑 而非死刑，这里的死刑专指死刑立即执行。所谓死刑过重，一是指立 法上死刑罪名过多，二是司法上死刑适用过多。与死刑过重形成鲜明 对照的是生刑过轻，死缓相当于有期徒刑14年以上24年以下，平均 执行18年。无期徒刑相当于有期徒刑12年以上22年以下，平均执行 15年。有期徒刑最高为15年，平均执行10年。数罪并罚有期徒刑不 得超过20年，平均执行13年。我国的生刑与我国的死刑相比过轻， 正如人们所讲是“生死两重天”。以犯罪

23、时年龄30岁计算，一个人犯 有极其严重的罪行，除非执行死刑，否则，即使判处死缓，在50岁以 前就能获得自由重归社会。生刑过轻导致对死刑的挤压，这也是我国 死刑大量适用的一个不得已的原因。显然，我国目前的刑罚结构是一 个过分倚重于死刑的刑罚结构。将刑罚威慑力标示为100,那么80分 是定罪死刑获得的，生刑只贡献20分。我国刑罚目前所面临的问题, 既不是刑罚过重，也不是刑罚过轻，而是刑罚的轻重失调。为此，必 须对刑罚进行结构性的调整，根据宽严相济的刑事政策精神，重新配 置刑罚资源。我的基木思路是：限制死刑，加重生刑。通过对死刑的 立法限制与司法限制，将死刑适用率大幅度降低。这当然有很大难度, 其至

24、存在某种政治风险，但死刑之减少己经到了刻不容缓的程度。为 减轻由于限制死刑带来的治安压力，应当加重生刑。具体而言，死缓 原则上关押终身，非经最高人民法院裁定核准不得假释。无期徒刑大 部分也应关押终身，少数经高级人民法院裁定核准假释的，实际关押 不得少于30年。有期徒刑上限从现在的15年提高到20年，数罪并罚 决定执行有期徒刑的最高期限，从现在20年提高为30年。经过这样 的调整以后，在刑罚威慑力100分不变的前提下，死刑的贡献率从80 分降低为20分，生刑的贡献率从20分上升为80分。当然，在社会条 件成熟的情况下，再考虑逐渐地实现刑罚的轻缓化。我认为，刑罚的 轻缓化是一个过程，刑罚由重到轻，

25、不可一蹴而就，应当实现平稳过 渡。由于加重生刑，必然带来监禁成木的大幅度攀升，在这种情况下, 应当对轻罪实行非监禁化。其中包括一是缓刑的适用对象由三年以 下有期徒刑改为五年以下有期徙刑，扩大缓刑适用范围。尤其是对于 偶犯、初犯、青少年犯罪，凡是符合条件的原则上都应当适用缓刑。 二是假释的适用经常化，对于犯罪虽重，但经过改造以后人身危险性 己经消失的，除判处死缓、无期徒刑的以外，尽可能地予以假释。三 是提高管制、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑的适用率。通过对轻罪 推行非监禁化措施，可以节省大量的监禁成木，将这些监禁成木用于 解决由于加重生刑带来的监禁成本提高的问题，两相抵销，不会增加 过多的监禁成

26、本。第二是大力推行社区矫正。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方 式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关 在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定 或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并使其顺利回归 社会的非监禁刑罚执行活动。试点经验己经表明：社区矫正是实现轻 罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。但社区矫正也还面 临着重大的问题亟待解决：一是法律根据问题，社区矫正立法势在必 行。社区矫正立法涉及行刑权的配置，应当在各个司法机关之间进行 协调。二是机构设置问题，专门的社区矫正机构的设置也是当务之急, 临时性的社区矫正机构难以担负社区矫正的重

27、要职责。三是人员置配 问题。社区矫正需要各种专业人员，包括专职的社区矫正人员、社会 志愿工作者等，还要配备一定的警力，以体现行刑的强制性。为使宽 严相济的刑事政策得到正确贯彻，社区矫正的制度化、法律化十分重 要。第三是更多地采用刑事和解。刑事和解是指采用调解方式对刑事 案件进行结案，是一种在正式的司法程序以外处理刑事案件的方式。 相对于经过正式的司法程序，采用法院判刑的方式结案，刑事和解是 一种处理轻微犯罪案件的较为经济可行并能为两方当事人所接受的结 案方式。刑事和解是司法上的非犯罪化的一种有效措施，它所体现的 是恢复性司法的理念。通过刑事和解，使大量轻微的刑事案件得以及 时结案，以便集中司法

28、资源解决重大犯罪案件，这是一种刑事司法活 动的“抓大放小”。刑事和解能否成功，关键有二：一是被害人的合作。 刑事和解制度使被害人直接加入到刑事案件和处理中来，其意愿直接 决定着加害人的责任。通过刑事和解，被害人获得加害人的赔礼道歉 与赔偿损失，以此作为对加害人谅解的一种条件，使纠纷得以解决， 矛盾得以化解，完全符合构建和谐社会的精神。二是法治理念的转变, 尤其司法机关的管理方式也面临挑战。刑事和解所要处理的大多是介 乎犯罪边缘的轻微犯罪，推一推成为犯罪，拉一拉成为非罪。为此， 必须改变执法理念。在保持同等社会治安稳定程度的前提下，对于司 法机关的工作评价来说，应当是抓人越少越好。在这种情况下，对轻 微的刑事案件才能积极采用刑事和解方式结案，并不是一抓了之。由 此可见，宽严相济刑事政策的实现，有赖于法律理念的重大转换。