崔建远民法总论.docx

1、崔建远民法总论崔建远 民法总论崔建远 ，男， 1956 出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监察员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲减员，北京等仲裁委员会仲减员。人民日报（国外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。第一章 民法概论一、民法的看法民法， Civil Law，在罗马法上是指合用于所有市民的法律。在中国大陆，指调整同等主体之间的财富关系和人身关系的法律。它相当于一般法系的 Property Law, Contract Law, Torts, Restitution

2、, Family Law.一、民法的看法财富关系 人身关系二者之间的差别：1.能否可用钱币权衡、评论；2.能否能够同主体相分别；3.救援手段的差别。同等主体：注意是在详细的法律关系中。二、民法的特点（一）民法是私法的基本法：重申同等、自治、公正、正义；民法总则不单是民法的总则，并且是劳动法、经济法、行政法等相关法律的总则。（二）民法属于实体法；采纳民事权益 民事义务 民事责任的构造。（三）民法例范多为随意性规范。（四）民法的调整方法主假如财富方法。三、民法的基本构造民法总则；人身权法；物权法；债法；家属法；知识产权法；继承法。四、民法的渊源宪法；民事法律；行政法例；司法解说；部门规章；地方性法

3、例；习惯。五、民法的基来源则（一）民法基来源则概括1.民事立法、执法、司法的基本准则；2.实行民事法律行为的基本准则；3.贯串于民法一直的基本准则；4.民法调整对象的本质要乞降集中反应；5.民法理念的集中表现。（二）民法基来源则的功能1.指导功能：指导民事立法、执法、司法、实行民事法律行为。2.拘束功能：对民事立法、司法、民事法律行为都拥有拘束力，不得违犯。3.增补功能：法律有详细规定，第一合用详细规定；法律有破绽的，依照民法基来源则予以增补。4.恳求权基础：合用详细规定会致使极不适合的结果时，能够放弃详细规定的合用，直接依照基来源则进行裁判。5.解说法律的依照：比如解说合同法第 54 条第

4、1 款第 2 项对于显示公正的合同能够撤除的规定，需要依照公正原则。6.解说民事法律行为的依照：比如解说格式条款，需要依照公正原则。7. 增补合同破绽的依照：比如买卖合同短缺价钱条款，依照合同法第 62 条第 2 项的规定，予以增补。（三）民法基来源则的种类同等原则1、同等原则的含义2、同等原则的表现：（1）民事权益能力同等；（2）民事主体之间在详细的法律关系中没有隶属和听从的关系，意思表示是自主和自发的；（3）民事主体之间的权益义务处于平等的状态；（4）民事权益同等地遇到保护。3、同等原则与其余民法基来源则的关系：同等原则是自发原则、等价有偿原则、公正原则、严禁权益滥用原则的基础和前提，没有

5、同等原则，它们就失掉了存在的基础。自发原则1、自发原则的含义：民事主体依据自己的意向，自主地实行民事法律行为，履行民事权益。2、自发原则的表现：（1）民事主体依据自己的意向实行法律行为；（2）民事主体自发撤除、排除民事法律行为；（3）民事主体自发更改民事法律关系；（4）民事主体自发放弃民事权益、选择民事权益等；（5）当事人的意思表示优先于随意性规范。诚实信用原则1、诚实信用原则的含义2、诚实信用原则的表现：（1）不为欺骗行为；（2）恪守信用、尊敬交易习惯；（3）不得误会合同条款；（4）正当竞争；（5）尊敬社会公共利益；（6）不得滥用权益。3、诚实信用原则的本质：（1）市场经济活动的道德准则及其

6、法律化；（2）本质是授与法院以自由裁量权。4、诚实信用原则的功能：（1）当事人履行权益、执行义务应恪守诚实信用原则；（2）增补合同破绽；（3）附随义务的产生依据；（4）解说法律的依照；（5）增补法律的不足。公正原则1、公正原则的含义2、公正原则与同等原则之间的关系：后者指法律地位同等，前者指权益义务平衡；后者着重形式同等，前者着重本质公正。3、公正原则与诚实信用原则之间的关系，看法不一。我赞成所应用的场合不一样：诚实信用原则合用的范围更广，如履行权益、执行义务场合。4、公正原则的功能：（1）权益义务平等性的依照；（2）确定无过失责任原则的依照；（3）确定补偿范围的依照，如过失相抵规则；（4）公

7、正责任的依照；（5）不妥得利制度成立的依照；（6）某些风险负担规则的依照；（7）民事法律行为无效、可撤除制度的依照之一。公共次序 和蔼民俗1、看法民法公则第 7 条规定的社会公共利益，相当于公共次序，社会公德相当于和蔼民俗。法国法也基本这样。自然，它们其实不完整同样，在基来源则领域，各国和地域的立法例大多使用公共次序和和蔼民俗的用语。日本法及其理论，公共次序和和蔼民俗没法明确划分，差别仅在于，前者着眼于国家社会次序，后者着眼于道德看法。中国台湾的大概这样。2、公序良俗原则的功能（1）公序良俗为一般条款（归纳条款）1）它是将人的基本权益归入保护领域的媒介2）特别情况，作为裁判依照（2）对意思自治

8、原则加以必需的限制确定民事行为无效的依照3、公序良俗原则与诚实信用原则之间的关系（1）前者是效劳控制条款，后者是权益履行控制条款（2）在二者都能够合用于同一个案件时，前者优先于后者合用。（3）前者从当事人以外的视线对待和调整民事关系，后者主要考虑当事人之间的信任和利益关系。4、违犯公序良俗原则的考虑因素（1）当事人实行民事行为的动机，是违犯该原则的因素之一。如赠与财富给 “ 二奶 ”，有效与否，看赠与动机。（2）时间因素：原则上以民事行为实行之时，连续性合同能够是存续时期内。5、违犯公序良俗原则的行为的种类（1）危害国家公共次序的行为，如贩卖走私车案；（2）危害家庭关系的行为，如 “ 二奶 ”

9、 案；（3）违犯性道德的行为，如借腹生子案；（4）违犯人权和人品尊严的行为，如强行搜身案；（5）限制经济自由的行为，如甲公司严禁乙公司正当经营案；（6）违犯公正竞争的行为，商定教练将某赛手清除在竞赛以外，支付巨额金钱；（7）违犯花费者保护的行为，成心销售赝品案；（8）违犯劳动者保护的行为，履商定工伤概不负责；（9）暴利行为，如天价医疗费案。严禁权益滥用原则1、严禁权益滥用的界定民事主体履行民事权益，不得超越正当的范围，不得伤害别人的合法权益，不然，即肩负民事责任的原则。2、判断标准（1）成心伤害（法国初期的判例及理论）如为遮挡街坊的采光而建高墙。不足： 1）成心的有无不易举证； 2）遗漏了重要

10、过失场合的权益滥用。（2）缺乏正当利益（法国第二阶段的判例及理论，德国、瑞士等国的判例及理论）如在自己土地上打了一眼无利于自己的水井，目的在于减少街坊水井中的水源。不足： 1）与成心伤害的标准很难差别； 2）举证目的困难。（3）选择有害的方式履行权益（法国、瑞士、德国等国的某些法官、学者的看法）如不管街坊对于 “ 用薄材骑墙，镶嵌毛玻璃，既遮挡尘埃，又使光芒透过灰暗之处 ”的要求，执拗地砌起一堵共用的墙，其方式伤害了街坊的利益。不足：伤害应达到何种程度？主观状态怎样？不确定。（4）伤害大于赢利（埃及、利比亚、叙利亚的法律规定）如无心地将一小段墙砌在了街坊的土地上， 23 年后，街坊起诉恢还原状

11、，而非伤害补偿。利比亚最高法院驳回起诉。不足： 1）获益和伤害的比率多大？ 2）主观状态怎样？不好掌握。（5）不管权益存在的目的（前苏联、黎巴嫩、委内瑞拉、葡萄牙的法律，法国法系的约瑟朗德）如船主拒绝街坊使用其船舶，而不论街坊老婆病情严重。不足：标准含糊不清，社会目的、经济目的难以发现，随意形成随意裁判。(6)违犯侵权行为法的一般原则法国法院当前采纳这类标准不足： 1）与侵权行为法怎样分工？ 2）过失场合也构成，推行无过失责任原则领域，也构成？六、民事法律关系（一）民事法律关系的看法依照民事法律规范，鉴于民事法律事实而产生的以权益、义务、权能、责任等为内容的社会关系。（二）民事法律关系的因素：

12、主体内容客体（三）民事法律事实第二章 民事主体 自然人一、自然人的看法自然人本质上就是生物学意义上的人，有七情六欲、有血有肉的人。自然人与公民自然人与公民二、自然人的能力（一） 权益能力1权益能力的看法2权益能力与法律地位、法律人品：权益能力解决能否为民法上之人的问题3权益能力与民事权益4一般权益能力与特别权益能力5权益能力的开始和停止（二）行为能力1行为能力的看法2行为能力与权益能力之间的关系3行为能力与法律行为：行为能力解决法律行为的效劳问题4行为能力的分类：完整行为能力；限制行为能力；无行为能力5行为能力的宣布（三）责任能力1责任能力的看法2责任能力的标准3责任能力的作用：责任能力解决行

13、为人对其行为的结果能否肩负民事责任的问题三、监护制度（一）监护的看法（二）监护人的设定：1未成年人监护人的设定2精神病人监护人的设定（三）监护人的职责1保护被监护人的人身、财富及其余合法权益；2担当被监护人的法定代理人；3教育和照料被监护人。（四）监护的停止1被监护人拥有完整行为能力；2监护人不宜连续担当监护人；3监护人或许被监护人一方死亡或许成为无行为能力人或许限制行为能力人；4基础关系不复存在；5监护人履行离职权。四、宣布失散与宣布死亡（一）宣布失散1宣布失散的条件：（1）着落不明满 2 年；（2）利害关系人申请；（3）通告 3 个月；（4）裁决。四、宣布失散与宣布死亡2宣布失散的法律结果

14、：财富代管3宣布失散的撤除：（1）从头出现或许确知其着落；（2）申请；（3）宣布撤除。（二）宣布死亡1宣布死亡的条件：着落不明满 2 年或 4 年；利害关系人申请；通告（一般失散 1 年，不测事故失散 3 个月）；宣布。2宣布死亡的法律结果：继承开始婚姻关系停止四、宣布失散与宣布死亡3宣布死亡的撤除（1）条件：从头出现或许确知其着落；申请；宣布撤除。（2）结果：财富关系；婚姻关系。五、两户（一）个体工商户1.个体工商户的界定2.个体工商户的法律地位3.个体工商户的法律责任（二）乡村承包经营户1.乡村承包经营户的界定2.乡村承包经营户的法律地位3.乡村承包经营户的法律责任六、合伙（一）合伙的看法

15、合伙本有个人合伙、法人合伙和合伙公司之分，我国法只认可个人合伙、合伙公司。（二）合伙人的出资资本；实物；技术；权益；商业信用（三）合伙人的财富1构成：出资、经营所得2归属：共有3份额：依照出资比率确定（四）合伙的内部关系1合伙事务的执行：共同管理、共同经营，例外是隐名合伙场合。2合伙内部的损益分派：有商定，履商定；无商定，依出资比率。（五）合伙的外面关系1.无穷连带责任 ;2.合伙公司为独立主体 ;3.负责人（六）退伙和入伙1随意退伙：鉴于退伙人的意思表示而发生退伙的效劳。2法定退伙：非鉴于合伙人自己的意思，而是依据法律规定的条件而发生退伙的效劳。3财富结算：退伙人与其余合伙人之间的结算，以退

16、伙时的财富状况为准，假如合伙事务还没有了却的，应以了却时计算；以合伙的现金返还出资和利润，不得恳求返还生产资料或其余固定财富。4损益分派：以退伙时合伙财富减除合伙债务以后的节余为限，假如合伙财富不足以清账债务，退伙人应分担相应的份额；对于退伙前的合伙债务，退伙人应该负相应的责任。5入伙：全体合伙人一致赞成，签署新的合伙合同；对合伙原有的债务也肩负连带责任。（七）合伙的停止1停止的原由：存续期满；全体赞成停止；合伙事务达成或没法达成；合伙事业违纪而被撤除。2法律结果：业务停止、债务清理。七、住处（一）住处的看法（二）住处的分类：1.法定住处；2.意定住处；3.拟制住处。（三）自然人住处的法律意义

17、：1.确定自然人的民事状态；2.确定权益义务的蒙受地；3.确定管辖权的依照；4.确定涉外民事关系准据法的标准。第三章 民事主体 法人一、法人的概括（一）法人的界定（二）法人的特点：1.社会组织；2.有权益能力和行为能力；3.组织机构；4.独立财富；5.独立的责任。一、法人的概括（三）法人的本质：拟制说；否定说；实在说。二、法人的功能公司法人是新时代最伟大的发现，其重要性远远超出了蒸汽和电力。假如没有公司法人这个法律上的发现的话，就像缺乏物理学方面的那些伟大发现同样，大规模的现代化生产是不可以想象的。三、法人的基安分类（一）大陆法系的分类：1.公法人和私法人；2.社团法人和财团法人；3.公益法人

18、和营利法人。（二）中国法上的分类：1.公司法人；2.机关法人；3.事业单位法人；4.社会集体法人。四、法人的成立（一）法人的建立：1.听任主义2.行政允许主义3.准则主义4.强迫主义（二）法人成立的条件：1.依法成立；2.必需的财富或经费；3.自己的名称、组织机构和场所。五、法人机关权益机关：法人意思的形成机关，有权决定法人经营活动的重要问题。执行机关：负责实现业已形成的法人意志，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动。监察机关：对法人执行机关的行为进行监察检查的机关。五、法人机关注意：1.法人代表 法定代表人2代表权限制说对于法人活动限制的法律效劳的看法3法人的分支机构、分公司的法律地位

19、六、法人的能力（一）权益能力1法人权益能力的界定2法人和公民在权益能力方面的差别3注意：权益能力限制说对于法人活动限制的法律效劳的看法六、法人的能力（二）行为能力1法人行为能力的界定2法人和公民内行为能力方面的差别3注意：行为能力限制说对于法人活动限制的法律效劳的看法（三）责任能力1法人责任能力的界定2法人责任能力的作用七、非法人社团非法人集体的界定办理规则：一般直接采纳合伙的规定八、法人人品否定（一）法人人品否定的看法（公司法第二十条）公司股东应该恪守纪律、行政法例和公司章程，依法履行股东权益，不得滥用股东权益伤害公司或许其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任伤害公司债权人的

20、利益。 （第一款）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，躲躲债务，严重伤害公司债权人利益的，应该对公司债务肩负连带责任。 （第三款）八、法人人品否定（二）法人人品否定的种类：1经过破产体制使自己的债务被免去，进而害及债权人的利益。2躲避法律，如躲避税收、保险等。母子公司之间的过渡控制，或许法人与个人的场所、资本和经营事项不分。第四章 民事客体 物一、物的看法二、物的特点1.物是权益义务的客体；2.有体物（包含液体物、气体物） ；3.人力所能支配；4.独立性及其认定三、物的分类1.动产与不动产；2.主物与从物；3.融通物与不融通物；4.取代物与不取代物；5.特定物与不特定物；6.单调物、联

21、合物与会合物。四、物的成分重要成分非重要成分五、孳 息自然孳息法定孳息第五章 法律行为一、法律行为概括法律行为的看法法律行为的特点法律行为的成立与奏效一、法律行为的概括（一）法律行为的看法：法律行为是以意思表示为因素，并依照意思表示的内容给予必定法律成效的法律事实。一、法律行为的概括（二）法律行为的特点1.法律行为是一种法律事实；2.法律行为以意思表示为中心；3.法律行为以建立、更改或许停止必定的民事法律关系为目的。一、法律行为的概括（三）法律行为的成立与奏效1.法律行为的成立某一行为切合法律行为的成立要件，进而在客观上构成法律行为的一种事实状态2.法律行为的奏效国家经过法律对法律行为进行评论

22、，进而在法律上认同当事人意思表示，发生当事人预期的法律成效。已成立的法律行为只有知足奏效要件，才能发生法律行为的效劳。二、意思表示基础成效意思：指明法律行为详细内容的意思因素。成效意思：表意人欲使其基础成效意思发生法律上效劳的意思因素。表示行为：表意人将其内在的基础成效意思和成效意思表示于外面的行为。三、法律行为的分类1单方法律行为和多方法律行为2有偿法律行为和无偿法律行为3单务法律行为和双务法律行为4诺成法律行为和实践法律行为三、法律行为的分类5要式法律行为和不要式法律行为6主法律行为和从法律行为7独立的法律行为和协助的法律行为8有因法律行为和无因法律行为9生前行为和死因行为四、法律行为的成

23、立要件（一）一般成立要件：1.当事人；2.意思表示；3.标的（有争议） 。（二）特别成立要件五、法律行为的奏效要件（一）一般奏效要件：1.行为人拥有相应的行为能力；2.意思表示真切；3.不违犯强行性规范，不伤害社会公共利益；4.标的须确定和可能；5.知足法定的形式。（二）特别奏效要件六、附条件的法律行为（一）附条件的法律行为1条件的规格：（1）意思表示的构成部分；（2）未来发生的客观事实；（3）发生与否尚不确定的客观事实；（4）不违纪。六、附条件的法律行为2条件的主要种类：停止条件 排除条件3.效 力：（1）停止条件成就，法律行为效劳全面发生。（2）排除条件成就，法律行为效劳停止。七、附限时的

24、法律行为1限时的界定：任何限时均要届至2限时的种类：始期 终期3效 力：（1）始期届至，法律行为效劳全面发生。（2）终期届至，法律行为效劳停止。八、法律行为的无效（一）无效的界定1.绝对无效（狭义的无效）法律行为严重短缺有效要件，不准按当事人意思表示的内容而是依照法律的直接规定给予法律成效，即为合同无效。2.相对无效在有些状况下，法律不准依照当事人意思表示的内容给予法律成效，不过对特定当事人而言的，对于其余人来说，仍旧无权否定合同的法律效劳。绝对无效和相对无效都属于广义的法律行为无效。八、法律行为的无效（二）无效的种类1.绝对无效与相对无效；2.自始无效与嗣后无效；3.所有无效与部分无效。八、

25、法律行为的无效（三）无效的原由（民法公则第 58 条，合同法第 52 条）1.一方以欺骗、威迫手段为法律行为，伤害国家利益；2.歹意串联，伤害国家、集体或第三人利益；3.以合法形式掩饰非法目的；4.伤害社会公共利益；5.违犯法律、行政法例的强迫性规定；注意：虚伪表示和隐藏行为九、法律行为的撤除（一）撤除的界定法律行为的撤除，是指因意思表示不真切，经过撤除权人履行撤除权，使已经奏效的法律行为归于消灭。存在撤除原由的法律行为称为可撤除的法律行为九、法律行为的撤除（二）撤除的原由（民法公则第59 条，合同法第54 条）1.欺骗；2.威迫；3.乘虚而入；4.重要误会；5.显失公正。九、法律行为的撤除（

26、三）撤除权及其履行撤除权，是指撤除权人依其单方的意思表示使法律行为溯及既往地消灭的权益。它在性质上属于形成权。撤除权以诉讼或仲裁方式履行（民法公则第59 条第1 款，合同法第54 条第2 款）。撤除权须在除斥时期内履行。十、法律行为效劳的补正（一）法律行为效劳补正的界定法律行为效劳的补正，是指法律行为短缺有效要件，可否发生当事人预期的法律效劳还没有确定，只有经过有权人的追认，才能化短缺有效要件为切合有效要件，发生当事人预期的法律效劳。十、法律行为效劳的补正（二）法律行为效劳补正的原由1.短缺相应的行为能力；2.无权代理；3.无权处罚。十、法律行为效劳的补正（三）法律行为效劳补正的限时合同法第

27、47 条、 48 条和第 51 条相对人能够催告权益人在一个月内予以追认。起算点： 催告通知明确起算日期的，依催告通知；催告通知未明确详细的开始追认时间的，则以催告之日为准。十一、法律行为不可以立、无效、被撤除或不被追认的法律成效（一） 返还财富；（二） 补偿损失；（三） 行政处罚；（四）争议解决条款的独立性。第六章 代 理一、代理的看法所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人（自己）的名义，实行法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人（自己）的一种行为和制度。 （狭义代理，又称显名代理）隐名代理，是指代理人在代理权限内，以自己的名义，实行法律行为，由此产生的法律成效间接地归属于被代

28、理人（自己）的行为和制度。显名代理与隐名代理都属于广义的代理。二、代理的分类拜托代理、法定代理与指定代理直接代理与间接代理一般代理与特别代理；本代理与复代理；踊跃代理与悲观代理；独自代理与共同代理。三、代理权及其履行（一）代理权的界定代理权是代理人以自己名义实行法律行为，其法律成效归属于自己的一种资格或权能。（二）代理权的履行1.代理人应在代理权限范围内履行代理权；2.代理人代理人应亲身履行代理权；3.代理人履行代理权，应尽到勤恳忠实的义务。三、代理权及其履行（三）代理权的滥用自己代理；两方代理；代理人与第三人歹意串联，伤害被代理人利益；四、无代权理（一）无权代理的界定无权代理，是指代理人没有

29、代理权，而以被代理人的名义，实行法律行为。（二）无权代理的要件：1.代理人没有代理权；2.代理人以被代理人名义；3.须为法律行为；四、无代权理（三）无权代理的分类分类标准：无权代理人能否存在足以令相对人服气的代理权的外观：1.狭义无权代理2.表见代理四、无权代理（四）无权代理的法律成效1.狭义无权代理的法律成效：效劳待定（ 1）自己的追认；（ 2）相对人的催告；（ 3）好心相对人的撤除权。2.表见代理的法律成效：同有权代理五、代理的停止（一）拜托代理停止的原由：1.代理时期届满或许代理事务达成；2.被代理人撤消拜托或许代理人辞去拜托；3.代理人死亡；4.代理人丧失民事行为能力；5.作为被代理人或代理人的法人停止。五、代理的停止（二）法定代理或许指定