劳动与社会保障法学2018PPT推荐.ppt

1、,高等教育出版社,法院的回应：1、某甲作为上市公司总经理属于劳动者。2、董事会依公司法聘用或解聘高级管理人员应视为对岗位的变更，并不必然导致劳动关系的解除。3、公司以某甲严重违法规章制度作为解除劳动关系的理由不充分。,高等教育出版社,总结：作为高管的某甲是劳动者，公司的董事会决议也有效，它视为对某甲岗位的变更而不是解除劳动关系，公司在没有充分证据证明某甲严重违反规章制度情况下，某甲与公司的劳动关系没有解除。,高等教育出版社,后记：判决后，该公司对某甲提供“中国文化应用研究员”职位，薪酬为6000元/月，不到公司人均工资13460元/月，更远低于某甲此前作为公司总经理54495元/月的薪酬。某甲

2、并未接受此安排，于2015年9月成立磐缔资本，担任投资人，专注于化妆品产业中不同类型企业早期的投资和价值提升。,高等教育出版社,一、学习劳动与社会保障法学的目的与意义,高等教育出版社,（一）学习劳动与社会保障法学的目的,（二）学习劳动与社会保障法学的意义,高等教育出版社,二、劳动与社会保障法学的内容体系,高等教育出版社,（一）劳动法学与社会保障法学的关系,共性,高等教育出版社,区别,高等教育出版社,（二）劳动法学的基本内容体系,高等教育出版社,社会保险基金,（三）社会保障法学的基本内容体系,高等教育出版社,高等教育出版社,三、劳动法与社会保障法学的基本理念,高等教育出版社,高等教育出版社,高等

3、教育出版社,四、学习与研究方法,高等教育出版社,高等教育出版社,高等教育出版社,高等教育出版社,上编 劳动法,高等教育出版社,第一章劳动法基本理论,高等教育出版社,本章导语,本章与其他各章的联系：本章是劳动法的基本原理部分，对于劳动法的调整对象、适用范围、基本原则、体系内容、法律关系以及历史演变进行介绍和讨论，是劳动法的总论部分，是学习劳动法具体制度的前提。劳动的特点、调整对象、适用范围、基本原则及其关系、劳动法的体系内容、劳动法律关系的原理、主体和内容，我国劳动立法、外国劳动立法和国际劳动立法的关键性内容。劳动法的特征、基本原则及其关系、劳动关系与劳动法律关系之间的关系、劳动法律关系的基本原

4、理、主体及权利内容。,高等教育出版社,第一节劳动法概述,高等教育出版社,一、劳动法的概念和特点,劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的社会关系的法律规范的总称。,高等教育出版社,二、劳动法的调整对象,概念：劳动者与用人单位之间在实现社会化劳动过程中产生的社会关系。注意区分不同表述之间的使用差别,特点,高等教育出版社,与劳务关系的区别,高等教育出版社,A请了个保姆B来照顾她脑瘫的儿子，一天，A夫妇上班去了，家里只有保姆和她的儿子，有人敲门，保姆打开了房门，进来的是一个入室抢劫的歹徒，歹徒把上前阻拦的保姆杀害。因歹徒已被执行了死刑，保姆的家人状告A请求其赔偿22万元，上海市徐汇区法院审理

5、后判决A赔偿16 万余元。本案中雇主与保姆之间的法律关系到底是劳动合同关系还是服务合同关系？,典型案例,高等教育出版社,劳动合同关系适用无过错原则，劳务合同关系适用公平原则 劳动关系中雇员提供劳力，雇主支付劳力的价格，雇主可以从雇员生产的商品或所做的行为中，取得一定收益，该收益一般应高于劳力的价格。而保姆所从事的服务行为，并不能使雇主从中取得其它收益。劳动关系成立后，雇主与雇员之间存在着人身依附关系，而保姆与雇主的地位却是平等的，不受雇主的控制和支配。,高等教育出版社,根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿

6、责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可选择请求雇主承担赔偿责任”，本案法院就是以此做出上述判决的。,高等教育出版社,主要情形,高等教育出版社,三、劳动法的适用范围,高等教育出版社,四、劳动法基本原则,高等教育出版社,三个视角,高等教育出版社,含义,按照自己意愿决定是否参加社会劳动的权利;根据自身特长、兴趣、爱好选择职业的权利,理论基础,是劳动法诞生基础；是劳动法律制度的逻辑起点；由劳动关系人身性质的决定；是人自身发展的需要,具体体现,劳动就业与劳动合同订立；整个劳动合同制度的基础；各种具体法律规范（加班、单方辞职、拒绝违章指挥权、失业保险待遇的

7、享受等）,高等教育出版社,含义,理论基础,具体体现,是劳动法的本质要求；由劳动关系从属性决定；劳动者权利的人权性质,对劳动者合法权益的特殊保护或者倾斜性保护,建立劳动者权利的内容体系；形成特殊保护的实体规范体系；设置特殊保护的程序规范体系,高等教育出版社,既是目标状态，也是调整方法,劳动关系特殊性依存与冲突；存在的基础合作；维系的基础信赖。,集体谈判；民主参与、三方协商；争议处置等,含义,理论基础,具体体现,高等教育出版社,五、劳动法的体系,高等教育出版社,（一）劳动法渊源体系,高等教育出版社,（二）劳动法内容体系,劳动法体系,劳动管理法,劳动关系法,工会的法律保障,劳动标准法,社会保险法,劳

8、动争议处理法,劳动检查监督法,第二节劳动法律关系,高等教育出版社,一、劳动法律关系概述,高等教育出版社,特点,高等教育出版社,高等教育出版社,按劳动者主体,按用工方式,按涉外关系,标准劳动法律关系和非标劳动法律关系,个别劳动法律关系和集体劳动法律关系,涉外劳动法律关系和非涉外劳动法律关系,高等教育出版社,按所有制,全民所有制企业劳动法律关系、集体所有制企业劳动法律关系、外商投资企业劳动法律关系、私营企业劳动法律关系等,高等教育出版社,高等教育出版社,构成要素,高等教育出版社,劳动法律关系客体的不同观点,二、劳动法律关系主体,高等教育出版社,区分意义,高等教育出版社,作为主体资格的劳动者：需具备

9、劳动权利能力和劳动行为能力,高等教育出版社,评价要素,作为劳动合同法律关系中的劳动者,含义,在劳动合同法律关系中享受权利和承担义务的当事人。又称职工或者雇员,特点,典型的从属性,特别提示,需要对劳动者进一步分类定位：如企业高管与一般劳动者的区分对待,高等教育出版社,高等教育出版社,某企业经法院裁定破产，成立清算组进行破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。因部分设备还能生产，当地政府向清算组发出组织原职工生产自救的指令。清算组组织部分职工复工。为便于管理，清算组与复工人员签订为期一年的劳动合同。复工两个月后，职工李某不办理任何请假手续，不上班达25天，且拒绝说明理由和作出书面检查。清算组依据双

10、方签订的劳动合同，认定李某的行为“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”，据此解除劳动合同。李某不服，向劳动争议仲裁委申请仲裁。,典型案例,高等教育出版社,两种不同的意见：第一种是持肯定的意见。一，组织生产自救也是安置就业的一种形式；二，清算组是破产企业在破产后的合法组织；三，清算组既然可以组织职工生产自救，也可以以自己的名义组织与职工签订劳动合同或者解除劳动合同。第二种是持既否定又肯定的意见。其理由：一，清算组是法院依法成立的组织，是否组织职工生产自救，应当由法院向其作出决定，而不应由政府下发指令；二，清算组按照规定具有安置职工的职责，可以以自己的名义与职工签订劳动合同或者解除劳动合同。,高

11、等教育出版社,判定评析 1、清算组不隶属于政府，并且不具有“组织职工生产自救”的职责。2、清算组不具有企业法人资格，不能成为劳动法律关系的主体。综上，当地政府向破产企业清算组下发指令性文件的具体行政行为，没有法律依据，属于超越职权规定的违规行为。清算组不具备企业法人资格，不能成为与职工李某签订劳动合同的主体。根据劳动法第18条项、项二款的规定：“违反法律、行政法规的劳动合同”、属于“无效劳动合同”，“无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。,高等教育出版社,就业服务职业培训劳动保护社会保险其他服务,工会雇主组织,高等教育出版社,三、劳动者的权利和义务,高等教育出版社,劳动者在个别劳动

12、法律关系中的权利,劳动者在个别劳动法律关系中的权利,高等教育出版社,劳动者在个别劳动法律关系中的义务,高等教育出版社,中华人民共和国劳动法第3条：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”,高等教育出版社,工会代表劳动者相对于资方的权利,高等教育出版社,集体劳动权的基本内容,“劳动三权”,高等教育出版社,会员相对于工会的权利,高等教育出版社,工会代

13、表劳动者相对于资方的义务,高等教育出版社,会员相对于工会的义务,高等教育出版社,三、用人单位的权利和义务,用人单位在个别劳动法律关系中的权利,高等教育出版社,用人单位在个别劳动法律关系中的义务,高等教育出版社,“资方”在集体劳动法律关系中的权利,高等教育出版社,“资方”在集体劳动法律关系中的义务,高等教育出版社,第三节 劳动法的产生和发展,高等教育出版社,一、外国劳动法的产生和发展,按照西方理论，劳动关系的变迁阶段,高等教育出版社,不自由的劳动时代,租赁劳动时代,团体主义时代,雇佣契约时代,劳动契约时代,信息化社会时代,产生原因,产生标志,1802年英国学徒健康与道德法,高等教育出版社,初期劳

14、动法的特点,高等教育出版社,发展历程,引申思考：1.信息社会对劳动法调整生产的影响？2.非正规就业对劳动法调整的影响？3.“去管制化”思潮对我国劳动法调整的影响？4.如何处理劳动关系的安定性与灵活性？,高等教育出版社,二、我国劳动法的产生和发展,高等教育出版社,（一）旧中国时期的劳动立法,1、中国劳动组合书记部发动和领导的劳动立法运动 1922年掀起劳动立法运动，制订劳动法大纲2、北洋政府时期的劳动立法1923年3月农商部颁布暂行工厂通则是我国劳动法的开端。3、广州、武汉国民政府时期的劳动立法宣布废除禁止工人结社、罢工的刑事条款，颁布了工会条例，以及通过工人运动决议案4、南京国民党政府时期的劳

15、动法1927年后，颁布劳资争议处理法、工会法、团体协约法、工厂法、工厂检查法、劳动契约法。,高等教育出版社,（二）革命根据地时期的劳动立法,早期苏区颁布中华苏维埃共和国劳动法等，但脱离实际，规定了过高的条件，如八小时工作制，实际上均是简单手工作坊，难以实行。政治意义大于实际意义。1940年以后，抗战和解放战争时期各根据地也颁布了新的劳动法规。尽管当时劳动立法经验少，劳动法不完备，有时受“左”倾思想影响，但总的看来，调动了劳动者反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的革命积极性，并为建国后劳动立法积累了经验。,高等教育出版社,（三）新中国成立后的劳动立法,1、1949年至1966年1954年宪法明

16、确规定保障劳动权。工会法劳动保险条例劳动争议解决程序的规定等2、1966年至1976年 鉴于左倾错误和文化大革命的干扰和破坏，一方面我国劳动管理体制上的行政行为得到强化，另一方面劳动工作逐步偏离法制化的轨道。,高等教育出版社,3、1976年至20世纪90年代 1978年宪法恢复规定保障劳动权。1982年宪法明确规定保障劳动权、休息权、获得物质帮助权、受教育权。逐步朝着市场化、法治化方向发展。在实践中开始打破铁饭碗、终身制，市场化的雇佣机制出现。前一阶段逐步改革劳动工资制度，促进人员流动、放开工资管理、改革社会保险等。后一阶段对劳动法进行成熟和完善。劳动立法总体上实现五个转变：变对各类企业的全面

17、规定为最低保障要求的规定；变劳动关系调整的静态模式为动态模式；变“企业立法”为“社会立法”；变政府的事前审批为事后仲裁；变单纯的行政管理为管理和服务相结合。,高等教育出版社,4、劳动法的颁布和实施以来的劳动法制 1994年7月5日，全国人大常委会通过了中华人民共和国劳动法我国第一部劳动法典。基本形成了完整而系统的劳动法律体系。劳动法的适用范围不断扩大。初步建立了最低劳动标准。建立了法定的多层次的社会统筹与个人帐户相结合的社会保险制度。逐步普遍实行了劳动合同与集体合同制度。不断完善解决劳动争议的程序法。,高等教育出版社,三、国际劳动立法,（一）国际劳动立法的概念和产生,国际劳动立法，又称国际劳动

18、标准或国际劳工标准，指国际劳工组织制定的与劳动者权益有关的最低标准,高等教育出版社,1、国际劳动立法的概念,高等教育出版社,2、国际劳动立法的产生,高等教育出版社,（二）国际劳工组织,高等教育出版社,1、国际劳工组织的产生,1919年的巴黎和会上，各国一致同意建立由各成员国政府、雇主、工人代表参加的国际劳工组织。1919年6月国际劳工组织正式宣告成立，中国是国际劳工组织的创始会员国。,国际劳工组织的发展,高等教育出版社,高等教育出版社,1.劳动者不是商品2.言论自由和结社自由是不断进步的必要条件3.反对贫困,高等教育出版社,费城宣言,2、国际劳工公约的类型,高等教育出版社,高等教育出版社,八大

19、核心公约,3、国际劳动公约的主要内容,高等教育出版社,1971年：新中国恢复了在ILO的合法席位,1983年：新中国正式恢复了在ILO的活动,截止目前，我国已经批准的国际劳工公约达到26项，其中含核心公约4项：第100号男女同工同酬公约、第111号消除就业和职业歧视公约、第138号准予就业最低年龄公约、第182号禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约,4、我国与国际劳动立法,高等教育出版社,第二章 就业促进法律制度,高等教育出版社,本章导语,本章与其他各章的联系：就业是劳动法研究与实践的逻辑起点，是劳动法学理论大厦的基石。劳动就业的界定既是建立并确认劳动关系的基础，也是进一步认识劳动和社会

20、保障法学其他问题的基础。理解并掌握以下问题：劳动就业的概念和形式，就业目标，国家促进就业的职责，就业歧视的法律治理，就业服务和管理的制度框架和要求。我国就业政策转型，政府促进就业与用人单位和劳动者的相关义务，灵活就业背景下人力资源市场的灵活性与安全性，就业歧视的法律治理。,高等教育出版社,第一节 就业促进概述,高等教育出版社,一、劳动就业的概念和形式,高等教育出版社,劳动就业的概念,劳动就业，是指有劳动能力的公民在法定劳动年龄内自愿从事有一定劳动报酬或经营收入的社会活动。劳动就业具有如下特征：,正规部门就业与非正规部门就业。国际劳工组织认为，两者的主要区别是，非正规部门就业的劳动者往往游离于法

21、律保障的范围之外且工作极不稳定。灵活就业与标准用工。两者的主要区别是就业形式的灵活程度与从属性的强弱等。,我国常见的灵活就业形式：非全日制就业，季节性就业，自营就业，等,高等教育出版社,劳动就业的形式,二、就业政策与目标,就业政策属于国家的社会公共政策，是建立和完善就业促进制度的指导方针。由于不同发展时期的经济环境与就业目标的差别，就业政策也呈现出一定的阶段性特征。,高等教育出版社,高等教育出版社,就业政策,我国就业目标究竟应如何定位，既要回应国际劳工组织的相关要求，又要立足于我国当前及今后一个时期面临的就业形势与就业促进任务。基于国际国内各种因素，我国就业促进目标在应然层面应定位于促进充分就

22、业与保障公平就业两个方面。,高等教育出版社,就业目标,三、促进就业的国家职责,扩大就业：一方面各级政府要把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标。另一方面，国家倡导劳动者树立正确的择业观，提高就业能力,发展职业教育和职业培训：我国相关立法对国家发展职业教育和培训做了明确规定，旨在不断提升劳动者就业意识、职业素养和职业能力。,完善就业援助：主要措施包括政策激励、开发公益岗位、积极提供其他就业援助服务等。,高等教育出版社,第二节 反就业歧视,高等教育出版社,一、就业歧视的认定,消除就业和职业歧视公约规定：就业歧视主要是指基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，

23、其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。,根据消除就业和职业歧视公约，认定就业歧视需要同步考察如下要素：歧视原因，歧视行为，歧视类型，歧视领域，歧视后果，歧视例外。,延伸问题：鉴于就业歧视的界定既需要学习“他者”，也要“本土化”，我国就业歧视的界定需要考量的要素。,高等教育出版社,二、就业歧视的类型,高等教育出版社,三、就业歧视的法律治理,就业歧视的立法保护：宪法、劳动法、就业促进法、残疾人保障法、妇女权益保障法等规定了公民的平等权、劳动者享有平等就业和选择职业的权利、禁止就业歧视、保障特殊群体就业等主要内容。,就业歧视的司法救济：就业促进法规定：违反本法规定，实施就业歧视的，劳

24、动者可以向人民法院提起诉讼。域外主要经验：建立公益诉讼制度，合理配置举证责任，强化就业歧视的法律责任，等。,反就业歧视需要法律治理与观念改造协同推进。,高等教育出版社,第三节 就业服务和管理,就业服务，指由特定的机构提供一系列的服务措施，以满足劳动者求职就业或用人单位招用人员需求的行为。,基于提供服务主体对就业服务的分类：公共就业服务经营性就业服务,就业管理：主要是指人力资源市场管理，其主要内容有：培育和完善人力资源市场，依法保障平等就业权并反就业歧视，规范职业中介机构的行为，开展劳动力调查统计工作，建立就业登记制度与失业预警机制，建立全国人力资源市场信息网络等。,高等教育出版社,第三章 劳动

25、合同法律制度,高等教育出版社,本章与其他各章的联系：劳动合同是劳动关系运行的法定平台，是依法治理劳动关系的法定纽带。劳动合同法作为劳动力资源市场配置和劳动关系协调的法律手段，以稳定劳动关系为基本功能，是集体劳动法和劳动条件基准法调整劳动关系的基础。劳动合同的概念、特点与分类，劳动规章制度的有效建立，劳动合同订立的程序及要求、形式，劳动合同的主要条款和效力，劳动合同的履行、中止、变更、承继、解除和终止，劳动合同特殊制度。如何把劳动合同的定义、定位、特殊性等置于一个更广阔的背景下理解，以满足劳动合同制度在新经济、新就业等背景下的功能发挥。如何理解劳动规章制度的功能、属性及其蕴含的劳资权利义务边界。

26、劳动合同的订立、变更、解除、终止和劳动合同特殊制度有关的法律规定及其适用。,高等教育出版社,高等教育出版社,第一节 劳动合同概述,高等教育出版社,劳动合同，亦称劳动契约或劳动协议，可在法律行为（法律事实）意义上使用，即指劳动合同的运行；也可在法律关系（社会关系）意义上使用，即指劳动合同关系。比较而言，可将劳动合同定义为劳动者与用人单位确立从属劳动关系、明确双方权利义务的协议,高等教育出版社,高等教育出版社,劳动合同法第13、14、15条,高等教育出版社,高等教育出版社,高等教育出版社,高等教育出版社,高等教育出版社,劳动规章制度，是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则

27、。,劳动规章制度是用人单位的规章制度，是职工和用人单位在劳动过程中的行为规则，是用工自主权和职工民主管理权相结合的产物。,劳动规章制度的制定是用人单位的单方法律行为，制定程序中虽然有职工参与的环节，但由用人单位最后决定和公布，职工并非制定主体；而劳动合同和集体合同的订立，都是劳动关系当事人或其团体的双方法律行为 劳动规章制度规定全体或部分职工的共同权利和义务；而劳动合同规定只是单个职工的权利和义务。劳动规章制度与集体合同在内容上虽然有交叉，但各有侧重。前者侧重于规定在劳动过程的组织和管理中职工和用人单位双方的职责，也即劳动行为规则和用人行为规则；后者侧重于规定本单位范围内的最低劳动标准,高等教

28、育出版社,高等教育出版社,劳动规章制度的制定，不仅是用人单位的权利，而且是用人单位的义务。劳动者在劳动过程中处于从属地位，其权利和义务的实现受用人单位支配，制定劳动规章制度既可以使劳动者的权利和义务明确、具体，又可以使用人单位的劳动管理规范化，从而排除用人单位对劳动者实现其权利和义务的任意支配，尤其是防止用人单位滥施纪律惩戒权。用人单位的此项义务包括两个层次：一是应当“建立和完善”劳动规章制度的义务。二是应当“依法”建立和完善劳动规章制度的义务,高等教育出版社,制定劳动规章制度的法定环节：职工参与，报送审查或备案，公示或告知劳动者。,劳动规章制度的效力仅来源于法律的赋予。劳动规章制度的有效要件

29、包括：制定主体合法，内容合法，制定程序合法。,第二节 劳动合同的订立,高等教育出版社,一、劳动合同订立的概念和原则,高等教育出版社,劳动合同的订立是指劳动者和用人单位之间依法就劳动合同条款进行协商，达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。,二、劳动合同订立的程序,高等教育出版社,劳动合同的订立程序，是指劳动者和用人单位订立劳动合同时所遵循的步骤或环节。根据实践经验和客观需要，订立劳动合同应经过要约与承诺两个基本阶段。要约 要约，是指劳动合同的一方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的意思表示。招聘和求职均可以。承诺 承诺，是指受要约人对劳动合同的要约内容表示同意和接受，即受要

30、约人对要约人提出的劳动合同的全部内容表示赞同。,三、劳动合同订立的形式,劳动合同订立的形式分为书面和口头两种。我国劳动合同法对于订立劳动合同作了严格的规定：第10条第1款 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第69条第1款 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。,高等教育出版社,在法理上，若法律把某种形式（如书面形式）明定为合同法定的必备形式，则可赋予其四种效力：证据效力，成立效力，生效效力，对抗第三人效力。劳动合同法没有赋予书面劳动合同以建立劳动关系的效力。,高等教育出版社,以书面形式订立劳动合同应当是当事人双方的义务，但鉴于实践中书面劳动合同签订率低的主要原因在用人单位，而书面劳动合同较之口头劳动合同对劳动者权益保护更为有利，故立法将订立书面劳动合同之义务的约束力主要指向用人单位。劳动合同法第7条、第10条第2款、第82条和劳动合同法实施条例第5-7条等，均规定了用人单位订立书面劳动合同的义务以及不履行此义务的法律后果。,高等教育出版社,第7条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第10条第2、第3款 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关