法学论文试论刑罚个别化与法官自由裁量权之规范.docx

1、法学论文试论刑罚个别化与法官自由裁量权之规范试论刑罚个别化与法官自由裁量权之规范【摘要】制刑个别化、量刑个别化以及行刑个别化是刑罚个别化的逻辑构成，同时也反映了刑罚个别化实现的操作机理。鉴于法官在刑罚个别化实现过程中的枢纽作用，加之刑罚权、裁量权规范行使以及裁量证成顺畅实现目的的存在，必须对法官自由裁量权的行使进行规范。以刑罚个别化为背景，构建量刑基准制度以及在裁量中规范人格责任的认定是实现法官自由裁量权规范的重要路径。【关键词】刑罚个别化；法官自由裁量权；量刑基准；人格责任受刑法学新派代表人物李斯特“应受惩罚的不是行为，而是行为人”1思想的影响，刑罚个别化逐渐成为19世纪之后犯罪学以及刑事政

2、策学的重要理论。从其内涵来看，刑罚个别化建立在以下两个基点基础之上，“一是刑罚个别化通过运用刑罚的方式，在公正的基础上，实现犯罪人个别预防；二是刑罚个别化是建立在犯罪人的人身危险性这一客观根据之上的。”2可见，刑罚个别化试图在刑罚权运行过程中“因人制宜”，而这一目标的实现离不开法官参与。从法理学角度来讲，刑罚的适用体现了将刑法适用于实践的过程，即法的适用，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”3为了达到刑罚个别化的效果，需要充分行使法官的自由裁量权，然而这样一来，势必需要对法官的自由裁量权投入更多的关注，并需要加以规范，否则会招致权力的滥用。因此，为了在刑罚个别化视野下实现对法官自由裁量

3、权的规范，首先需要从刑罚个别化的内在逻辑结构出发，阐释刑罚个别化视野下法官自由裁量权规范的必要性。一、刑罚个别化的内部逻辑结构在我国，提倡刑罚个别化的初衷在于“使刑罚适用中既考虑犯罪方面的情况，也考虑犯罪人方面的情况，”4因而刑罚个别化需要成为一个有机的系统，以兼顾对犯罪行为以及犯罪主体的关注。为了更加凸显这种兼顾的情节，刑罚个别化需要构建一套可供运作的“活”的个别化的刑罚体系。据此，刑罚个别化需要从制刑-量刑-行刑这一刑罚逻辑顺序出发，构建刑罚体系。（一）制刑个别化刑罚个别化在创制之初只是单一地被应用于刑事制裁领域，直到萨莱耶之后，才将其引入刑事立法以及执行领域，刑罚个别化对立法的指导作用才

4、被逐步接受。当然，不能仅仅根据语义解释而将制刑个别化直接理解为根据实践中个案的具体情况去制定刑罚，制刑个别化中的“化”强调一种倾向化的诉求，“刑罚制定的个别化就是制定刑罚时，根据刑罚目的考虑犯罪及犯罪人的个别情况。”5可见，基于这种倾向化诉求的存在，刑罚的制定需要具有一定的普适性，因而制刑个别化与制刑普遍化在某种程度上是相通的，而不是决然对立的。具体来说，由于刑法作为一种针对犯罪行为的抽象性规范，刑法中刑罚的制定并不是针对某些个别或者具体的犯罪行为而制定，进而制刑需要建立一套具有普适性的刑罚体系。事实上，各国在制刑时也是以此为目标，并以总则和分则作为制刑的主要模式，一方面通过总则确立一种普遍意

5、义上的制刑方法，另一方面又通过分则的具体调整，以适应性为目标来贯彻总则所确立的方法。除此之外，制刑个别化还体现在各种刑罚制度方面，累犯制度、减轻、加重量刑情节的制定为具体罪名个别化的刑罚设置提供了技术支持。总之，制刑个别化是在制刑普遍性的前提下追求一种更具适应性的制刑方法以及制刑制度。（二）量刑个别化量刑个别化又称为刑罚裁量个别化，作为刑罚个别化最初的内涵，量刑个别化强调“根据法律的规定给实施了犯罪行为的具体行为人裁量相对应的刑罚。”6然而，量刑个别化并非追求个案均形成裁量结果上的差异，相反，量刑个别化试图在刑罚裁量的过程中追求一种理性的个别化。“理性”的量刑个别化是建立在定罪活动基础之上，同

6、时考虑个案犯罪行为社会危害性以及犯罪人的人身危险性，进而根据相应的量刑政策乃至相关的刑事政策作出恰如其分的裁量。可见量刑个别化体现着两个方面的特征：第一，量刑个别化的依据是个罪中的犯罪行为以及犯罪人本身，即犯罪行为所反映的社会危害性以及犯罪人所具有的人身危险性，与社会危害性以及人身危险性相适应的量刑结果本身体现了对刑罚惩罚目的以及教育目的的双重考虑。第二，量刑个别化是建立在量刑活动普遍性、一般性基础之上的，所谓普遍性、一般性主要强调量刑个别化的实现虽然是以个案的案件事实为依据，但是整个运行过程并不脱离量刑活动的基本制度，相反所有的量刑活动是在刑法的基本原则这一大背景下展开的。量刑个别化注重个案

7、的具体情况，而实践中，个案的情况又是纷杂的，因而为了达到量刑个别化的效果需要借助于法官这一媒介，可以说，量刑个别化的实现离不开法官自由裁量权的运用。法官自由裁量权的范围受制于现有的刑法规范，这如同量刑个别化的实现需要控制在刑罚的基本方法及制度范围之内一样。以刑罚方法为例，法官需要针对个案的具体情况，综合考虑犯罪行为所产生的社会危害性以及犯罪主体的人身危险性，在刑法确立的主刑和附加刑范围之内，选择恰当的刑罚方法。（三）行刑个别化行刑阶段是刑罚的最后阶段，同时也是量刑能够取得良好效果的重要环节，“行刑活动中不仅需要手段来支撑，而且手段必须是科学的、合理的和有效的。”7行刑个别化是“提高改造效果、实

8、现行刑目的的要求，也是行刑司法本身的要求和保障。”8我国刑法在行刑环节规定了多种行刑制度，例如缓刑制度、减刑制度、假释制度，同时也设置了多样化的行刑方式，例如监外执行以及收监执行。面对行刑制度和行刑方式选择的多样性，必须根据被执行人“年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等”9确定给予其不同的行刑处遇，即实现行刑个别化。行刑个别化的基点是实现犯罪的特殊预防，在对罪犯进行改造的过程中，需要针对改造对象的个性有针对性地进行教育和改造。在行刑实践中，执行人员通常采用劝导、感化的方式，从行刑对象的特殊改造需求出发有目的地行刑。当然在行刑阶段贯彻刑罚个别化并不意味着只要在行刑

9、之初根据被执行人的具体情况选取了一种改造方式之后，这种改造方式会伴随着被执行人的整个行刑过程。相反，在具体的实践中可以根据行刑对象在刑罚各个阶段10的表现，选取不同的改造手段，甚至在同一改造阶段选取多种改造手段。二、刑罚个别化视野下法官自由裁量权规范之必要前文提到，在量刑个别化的实践阶段，法官发挥着重要的作用，而量刑又是刑罚运用的中间环节，因此，法官在刑罚个别化运作的过程中发挥着承上启下的衔接作用。由于法官自由裁量权行使恣意性会降低刑罚个别化实现的效果，因而需要在刑罚个别化这一大背景下给予法官自由裁量权更多的关注。从规范意义上讲，对于法官自由裁量权的规范主要基于以下两点：（一）权力运行之必要1

10、刑罚权权力贯彻之必要刑罚个别化实现的逻辑起点是国家刑罚权，而法官所行使的自由裁量权是刑罚权在量刑环节的具体表现。基于此，法官自由裁量权的规范是刑罚权贯彻的重要路径。“刑罚最终要落到罪犯身上，法律上规定和实践中适用刑罚一定要达到一种积极的良好效果。”11刑罚在罪犯身上的具体实现意味着刑罚权的贯彻，但是罪犯的承受并非一定带来积极地贯彻效果，实践中滥用刑罚权最终也会让罪犯承受刑罚，但显然，这种承受并不表示刑罚权已经得到良好的贯彻了。立法对刑罚权的贯彻规定了一系列步骤，但是立法的美好憧憬并非一定能得到实践的良好回应，一方面是因为立法在不断发展变化的实践情况面前所表现出的滞后性，另一方面是由于具体的操作

11、者因为自身素质或者周围环境的差异而导致不能良好地遵循立法的规定。为此，面对良好的刑罚制度或者方法，需要司法者能够恪守职责，不偏不倚并且有针对性地遵循立法规定，法官亦如是。2裁量权权力规范之必要刑罚个别化视野下的法官自由裁量权强调法官在裁判时根据已经掌握的证据，从众多备选的刑罚方法或者刑罚制度中作出恰当的判断。可见，从法官自由裁量权的性质来说，法官自由裁量权首先是一种选择权，这也决定了法官可以在众多的备选裁定之间进行选择，于是裁量的结果会因为法官的选择而呈现出众多的可能性。法官的自由舍取“是一个从相对到绝对的过程，在这个过程中，不可避免地掺入了法官个人的喜爱或者厌恶、偏好和偏见、情感、习惯意识和

12、信念。”12由于这一过程涉入因素的复杂性，因而法官在刑事裁量的过程中需要恪守职责，在不同价值取向的分歧中作出公正的决断。（二）证成顺畅之必要刑罚个别化的运行过程可以看作是一个法律证成的过程，刑事裁量活动的开展也无时无刻不是围绕大前提和小前提13进行的，于是法官可以根据已经获取的大前提和小前提为接下来作出的刑罚裁定提供充足的理由，而这一活动或者过程的开展便形成了证成。1量刑内部证成顺畅之必要在裁量适用何种刑罚的过程中，内部证成要求法官所作出的裁量决定必须是按照一定的刑事推定或者刑法解释的原理从涉及到的相关前提中有逻辑地推导出来，因而内部证成主要关注从前提到结论是否正确且有效的问题。据此，量刑内部

13、证成本质上所反映的就是从前提到结论所依赖的规律或者规则是否为真或者有效的问题。法官在量刑内部证成中发挥着重要的作用，法官既是案件事实与刑法规范之间的传送带，又是保证个案公正、证成顺畅的调节器。传送带的作用使得刑法规范与个案事实之间达到有效地衔接，而调节器则是这种衔接得以高效、顺畅地开展。因此，法官自由裁量权的有效行使直接决定了量刑内部证成是否能够得到顺畅的开展，反之，量刑内部证成顺畅开展的需求也要求规范法官自由裁量权的行使。2量刑外部证成顺畅之必要与量刑内部证成不同，量刑外部证成主要关注得出结论的前提是否为真或者有效的问题，确切地说，量刑外部证成是对刑法规范所依赖的前提的证成，是关涉内部证成过

14、程中所应用的前提的合理性问题。如果说将刑事裁量过程看作是由大前提（刑法规范）、小前提（案件事实）以及结论组成的三段论结构的话，量刑外部证成实质上是将一个新的三段论（证明前提之间的逻辑关系）附加到原有的三段论证明的关系链条之上。因此，量刑外部证成必然也会涉及内部证成的问题。在量刑外部证成的实现过程中，法官所扮演的角色褪去了法律人的成分，而多了些社会人的成分。具体来说，由于外部证成所涉及的问题已经突破了刑法规范的界限，进而需要依赖法官已经形成的生活经验以及逻辑思维能力，可以说量刑外部证成掺杂了法官更多的情感因素以及价值判断。三、刑罚个别化视野下法官自由裁量权规范之实现基于上述规范法官自由裁量权必要

15、性的存在，在刑罚个别化的视野下，可以通过刑事裁量的依据-量刑基准的建构以及刑罚个别化的手段-人格责任的建立来具体实现对法官自由裁量权的规范。（一）量刑基准之建构关于量刑基准点的具体界定，理论界还没有形成统一的意见，14但是从关于量刑基准界定的诸多表述中，不难发现，量刑基准主要涵盖以下几个方面：1量刑基准是量刑的起点，可以说刑事裁量的完成始终是以量刑基准为依据的；2量刑基准代表着一种刑罚量，于是具体可以衡量一个刑罚的选取是否过轻或者过重，同时作为一种可以量化的标准，可以更容易被普通的民众所理解，进而对个案中的刑罚裁量是否不偏不倚作出一种价值判断；3量刑基准并不受量刑情节的影响，因而量刑基准总是以

16、一种近乎“冷酷”的姿态出现在裁判者的面前。据此，量刑基准成为了刑罚裁量过程中不可或缺的指导标准。刑罚个别化的实现离不开量刑基准的应用，可以说量刑基准是法官自由裁量权行使的最原始的依据，同时量刑基准也是实现刑罚个别化中兼顾量刑个别化与量刑普遍化的依据。在法官自由裁量权的运行过程中，构建良性的量刑基准代表了一种惩罚技术的运用，“法官自由裁量是特定的、个人的，就像作坊工匠的手工活一样；成文法典则是普遍的、非个人的，就像工业产品一样，能够在社会范围广泛、快速流通。”15因此，量刑基准更多地体现了一种既定的标准，而且相比于法官自由裁量权更加具有一种普适性，这样一来可以迫使法官在量刑基准面前更会谨慎地选取

17、刑罚，否则其违规行为很容易被发现。除此之外，量刑基准的产生代表着立法的选择，是立法权运行的重要表现，相比之下，法官自由裁量权则代表着司法权的运作。因而，可以借助于立法权对自由裁量权的制约来进行有效地规范，毕竟“权力是一种强大的物质力量，必须用另外一种能够与之相等的或者更强大的力量来制约，它才能循规蹈矩。”16（二）人格责任之确立人格责任实质上是一个复合17的概念，它是由第一性的行为责任以及第二性的人格责任组合而成的，同时“行为责任是对现实的犯罪行为的责难，行状责任是对危险人格的责难。”18犯罪人人格现实化的表现形式是犯罪人外化的行为，在实践中，个案的犯罪人格是存在差异的。“人在通常的状态下，在

18、进行意志决定时，这种意志决定是不考虑自己的素质以及环境的必然归结的，而只考虑以自己的独立的意志来完成。”19于是，在对案件进行刑事裁量时必须关注犯罪人的意志因素，“法官定罪量刑不仅依据客观犯罪行为标准，还要依据与行为人人格相关联的诸主观因素。”20但是这样一来，会不会因为法官价值判断的增加而导致裁量活动进一步走向主观化、任意化呢？笔者认为法官在行使自由裁量权时应建立规范的人格调查制度，而人格责任调查的意义在于，“它是确认犯罪人是否确实不致再危害社会的最主要根据。”21因此，可以按照人格责任的要求规范量刑。事实上，在英美法系的许多国家早已在刑事审判阶段采用人格量刑方法，以美国为例，当确定行为人的

19、行为已经构成犯罪之后，美国法院可以邀请心理学家参与到对犯罪人的人格调查之中。于是通过诸多测试手段获得的人格评价资料直接被法官所采用，指导具体的量刑实践。毋庸置疑，刑罚裁量本身就是一个充斥法官自由意志选取与价值观念切换的活动，“人类所使用的语言还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界，”22加之因而不可能完全抹杀法官自由裁量权。法官作为裁量的媒介，连接着刑法规范与个案事实，媒介功能的发挥直接影响着刑罚个别化实现的优劣。因此，必须借助于刑罚个别化的内部逻辑结构有针对性地规范法官自由裁量权，量刑基准以及人格责任只是刑罚个别化视野下法官自由裁量权规范实现的两个路径，而绝非全部实现路径。总之，需

20、要更多的学者对法官在刑罚个别化中的作用机理作出更为细化的关注。【注释】1刑罚个别化理论产生的依据是李斯特提出的“应受惩罚的不是行为，而是行为人”，但是这种将刑罚个别化单一界定为“人的个别化”的思想随着新古典学派和社会防卫运动的兴起逐渐受到质疑，因而现代意义上的刑罚个别化的内涵早已扩展至同时关注犯罪行为以及犯罪主体，而非单一的对犯罪主体关注。2贾冰一：探寻刑罚个别化的正当依据，江苏警官学院学报2009年第1期，第91页。 3美罗纳德德沃金：法律帝国，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。4翟中东：刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所作的考察兼与邱兴隆教授商榷，中国法学2009年第1期

21、，第51页。5石经海：量刑个别化的基本原理，法律出版社2010年版，第59页。6王志亮：刑罚个别化以及内部逻辑顺序，南都学坛（人文社会科学学报）2010年第3期，第101页。7陈志海：行刑理论的多维探究，北京大学出版社2008年版，第175页。8邱兴隆、许章润：刑罚学，中国政法大学出版社1999年版，第317页。9马克昌：刑罚通论，武汉大学出版社1999年版，第508页。10这里的各个阶段主要指的是被执行人在行刑过程中会因良好的改造而获得减刑、假释的机会，因而在刑种以及刑期方面会发生改变，进而造成被执行人处于不同的行刑阶段。11曲新久：刑法的精神与范畴，中国政法大学出版社2000年版，第479

22、页。12王恩海：刑罚差异性研究，上海人民出版社2008年版，第106页。13刑事证成过程通常围绕大前提通过法律解释方法获得刑事法律规范和小前提根据证据规则所认定的案件事实。大前提和小前提的存在都可以为刑事裁定的作出提供支持。14理论界关于量刑基准的界定，具有代表性的学说是“量刑依据说”、“量刑原则说”、“参考标准说”。具体参见前引5，石经海书，第275278页。15胡水君：惩罚技术与现代社会贝卡利亚论犯罪与刑罚的现代意义，社会学研究2007年第3期，第234页。16苏惠渔、孙万怀：论国家刑权力，北京大学出版社2006年版，第1617页。17虽然可以将人格责任视为一个复合的概念，但是在本文中，由于笔者是将人格责任的讨论置于刑罚个别化的背景下，量刑基准的构建问题已经关注过行为责任的问题。因此，在本部分，笔者拟将人格责任的范围限定在危险人格的涵摄范围之内，进而缩小探讨的范围。18韩光军：量刑基准研究，法律出版社2010年版，第103页。19日西元春夫：刑法的根基与哲学，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第123页。20张文、刘艳红、甘怡群：人格刑法导论，法律出版社2005年版，第288页。21王振生：刑罚个别化问题再研究，政治与法律2007年第2期，第112页。22I英彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国法制出版社2004年版，第5页。