公司法律风险防范.docx

1、目录一. 公司权益与法律风险 二.知识产权与商业秘密 三. 合同风险防范与运用 四. 其他问题 v 有这样一个故事：一个犹太人带着一头牛和一只鸡去集市，在途中遇到洪水，在他快要被淹死的时候，他祷告说：“如果上帝能救我，我就把卖牛的钱捐给教堂。”上帝听到后把他救了起来。犹太人平安后内心不想再把卖牛的钱捐出来，但是自己作出了承诺必须履行。聪明的犹太人到了集市上把牛以鸡的价格卖掉，同时有一个条件对方必须以一头牛的价格买他的鸡，之后把卖牛的钱捐给了教堂。聪明的犹太人既遵守了自己的承诺，同时又利用规则中的“漏洞”使自己的“损失”减到最小。v 所以，我们不要以为以后加强了法律条款的约束，就很难操作了。我个

2、人倡导的宗旨是：以事实为依据，以法律为准绳，原则性与灵活性相结合。在这个崇拜成功、褒扬奋斗精神的商业年代，我们的企业更应该学会运用法律规则。一. 公司权益与法律风险 1. 公司权益。（1） 公司权益（内涵）（法律层面）指公司受法律保护的的权利和利益。会计学上权益是指资产。属于所有人的权益叫做所有者权益，属于债权人的权益叫做债权人权益。两者总称为权益。 （2）公司权益（外延） 知识产权、商业秘密、独立经营权、股东权益、经营者权益、劳动者权益、客户权益、品牌权益、名誉权益等。（3）为什么要注意保护公司权益？ 民事法律风险、行政法律风险、刑事法律风险。（个人，企业） 2. 企业法律风险： 指企业和企

3、业家承担法律责任的可能性。原因：公司自身原因（风险占比较高）：法律意识淡薄对法律环境认知不够经营决策不考虑法律因素有时甚至故意违法经营外部法律环境因素：国内法制环境不很健全立法不完备、执法不公正地方保护主义现象严重国际法律环境不是很熟悉合同相对人失信违约欺诈国外：外国人常说，企业的兴旺要靠两个人：一个是会计师，一个是律师。美国企业支出的平均法律风险 防范费用占企业总收入的1%， 国内：每一个企业家倒下，就会有一个律师站起来。很多企业家都是出事后才想找顾问。中国企业支出的平均法律风险 防范费用占企业总收入0.02% 企业家：带着镣铐起舞的社会精英；犯法的陷阱，可能造成你坐牢或者杀身之祸；风险的陷

4、阱，签坏一个合同，随便给人做一个担保，可能就使好端端的企业毁于一旦。请带好法律的罗盘，小心驶得万年船。 （2）表现形式：民事法律风险、行政法律风险、刑事法律风险。在一些合法的情况下由于其他因素考虑不充分，同样为企业埋下法律风险。（法律风险违法风险） （3）法律风险的特点 1. 各个环节均有可能产生法律风险，如应收账款 公司隐痛（没有回款的发货就是“做公益”）； 2. 涉及面广。集团内，整个行业； 3. 轻则破财，重则“亡国（亡企）”； 4. 合同、知识产权、安全、劳动人事、财税5. 民事、行政、刑事；6. 但是防范成本低； 7. 隐蔽性强，不发生不易发现。 （4）解决方案 1）树立风险意识 ；

5、 2）加强合同管理 ； 3）建立企法顾问制度 ； 4）慎选结算方式； （现款现货、铺底批结、实销实结） 5）及时寻求法律救济,变更或解除合同、中止履行、及时报案、申请财产保全、提起诉讼等。 二.知识产权与商业秘密 （一）知识产权 1. 定义：是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。2. 分类：一类是版权（著作权），另一类是工业产权。 （1）版权是指著作权人对其文学作品享有的署名、发表、使用以及许可他人使用和获得报酬等的权利。 （2）工业产权则是包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、商标、服务标记、商号权（厂商名称）、商品名称或原产地名称等的独占权利。

6、 3、商标、专利、版权（1）商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。（著名商标、驰名商标、集体商标）（保护年限） （2）专利是受法律规范保护的发明创造。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 创造性，是指同申请日以前已有技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。新颖性，是指此专利没有公开使用、发表、申请。（保护年限）（3）版权（著作权）是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利（包括财产权、人身权）。（职务作品） （保护年限）4、中华人民共和国刑法关于知识产权犯罪的规定 （1）制造或者

7、销售非法制造注册商标标识罪； 刑法第二百一十五条：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 （2）侵犯著作权罪； 刑法第217条规定，个人犯侵犯著作权罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 （3）销售侵权复制品罪；自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 （4）假冒专利罪。刑法第216条和第220条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘

8、役，并处或者单处罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。 （二）商业秘密 1、定义：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 2、我公司商业秘密:技术信息和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报、供货价格等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍等技术信息。 3、保护商业秘密的方法：制定公司规章制度、签订保密协议、竞业禁止协议、行政及法律维权。（保守商业秘密不完全是员工职业操守，而且它涉及任何知晓商业秘密的人或单位）。4、商业秘密的构成要件（1）该信息不为公众所知悉。即

9、该信息是不能从公开渠道直接获取的。（2）该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性。（3）权利人对该信息采取了保密措施。注意：商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。5、商业秘密相关法规-反不正当竞争法第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘

10、密，视为侵犯商业秘密。 本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 第二十五条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。（个人与单位） 商业秘密保护案例： 2008年6月，甲、乙分别在A(一家皮具公司)任销售经理、采购经理，属于掌握公司重要商业渠道及资源的中层管理人员。2010年6月，甲、乙两人同时离职利用其在A公司的客户资源及商业渠道另创一家皮具公司，2010年12月，A公司向法院起诉甲乙获赔60万元。分析：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘

11、密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。合同法、劳动合同法、反不正当竞争法。三. 合同风险防范与运用 1、合同定义： 2、合同的表现形式：口头合同、书面合同、其他合同。 3、合同风险 （1）签约主体的法律风险及防范； （2）履约主体的法律风险及防范； （3）买卖合同签订履行过程中应注意的法律风险； 签约主体的法律风险及防范：合同的主体最少是两方当事人。在企业签订合同时往往双方都有代表签字盖章，这个代表称之为“签约主体”；合同具体权利义务的承受者为“合同主体”。在法律实践中，当事人常常对两个“主体”的法律关系认识不清，甚至经常混淆。实务中的签约主体一般为“代理人”和“代表人”。一

12、、代理人签约存在的法律风险：（1）代理人无权代理一旦代理人被认定为无权代理，那么合同的另一方就不能要求被代理企业承担责任，所签订的合同就处于效力待定的状态，如果被代理企业不对合同进行追认，将给合同另一方造成巨大的损失。（2）代理人超越代理权限很多企业要签约时只审查代理人是否有代理权，对代理权限往往就会忽略或不重视，结果是当被代理企业以代理人超越代理权限拒绝履行合同时才后悔不迭。无论是代理人无权代理还是超越代理权限都会导致合同处于效力不确定状态，从而引发不确定的法律风险。防范：严格审查授权委托书。（核对姓名、身份证号、委托权限、授权期限、落款单位）二、代表人签约存在的法律风险企业代表人一般为法定

13、代表人与员工代表人。（1）法定代表人一般情情况下，企业的法定代表人对外签约是没有问题的，但是如果是公司的法定代表人就有可能出现合同无效的法律风险。虽然民法通则规定法定代表人的行为应由企业来承担，但是在民事行为中，一般遵循“约定”大于“法定”的原则。如果在公司章程里对法定代表人的权限进行制约，当法定代表人超载公司章程赋予的权限时，他签署的合同就处于可能被认定无效。（2）员工代表人员工代表人是指除去法定代表人以外的代表人，一般以企业的业务员为多。员工代表人对外签约，必须有所在企业的授权书。实务中经常有已辞职的员工为了私利仍作为原企业代表签约，而对方因长时间合作也不再对其授权进行审查，从而导致所签合

14、同可能无效。履约主体的法律风险及防范：这里的讲的合同主体作狭义解释即履约主体，也就是合同权利义务的实际承担者。企业在签订合同时，不但要审查签约主体，更要对履约主体进行严格意义上的调查，因为这关系到以后合同的履行问题，如果一个合同经多个回合的谈判后签订并生效，但却因履约主体自身原因不能履行，那岂不是白忙活一场，浪费人力物力不说，更浪费了时间，错过了商机。作为企业，在签约前一定要对履约主体做一个较为全面的、实质的调查，要防患于未然，防止合同欺诈。一般来说，履约主体的风险有如下几种：1、 履约主体虚假这种企业一般是我们所讲的“皮包公司”、“皮包商”，这种企业不从事直接的货物买卖，更不从事产品生产，企

15、业资产很少或不实。他们往往租用高档写字楼，冒充海外机构的经理、董事长等等，以做大生意为诱饵，骗取对方信任签订合同，收取大额订金后一走了之，或先支付小部分订金，收货后便从人间蒸发。2、 履约主体履约不能有的企业在签订合同时就已经考虑到如果自己不能如约履行合同时的退路，他们一般的做法是让一个没有实力的子公司来签订合同，由自己实际履行。一旦发生违约导致巨额赔偿时他们则彻底放弃子公司，让子公司破产。对于他们来说由于早有准备损失肯定是小的，而对于对方来说，即使得到了赔偿，付出的精力、财力肯定是得不偿失的。3、 履约主体不适格法律对一些商业活动有特殊的要求，比如小轿车的销售、建筑、医药等行业都要有一定的资

16、质。如果合同标的涉及特殊行业，如果履约主体没有或超越经营范围，那么所签订的合同就可能归于无效，从而给企业造成不必要的损失。防范：1、审查履约主体的基本情况，如是企业要求对方提供营业执照或找律师去工商部门调取工商档案。2、调查履约主体的履约能力及商业信誉。3、进行合同公证或律师见证。买卖合同签订过程中应注意的法律风险：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是市场经济活动中最常见的合同之一。买卖合同可以口头约定也可以书面签订。笔者建议最好采用书面形式，以防纠纷发生之时无据可依。经销合同：经销协议是指出口商（供货商）与进口商（销售商）签订的经销方式下双方权利和义务

17、的书面文件，具有法律效力。我国在实际业务中一般只在经销协议中规定双方当事人的权利义务和一般交易条件，以后每批货的交付要依据经销协议订立具体的买卖合同，明确价格、数量、交货期甚至支付方式等具体交易条件。（经销与代理；经销合同只是一个合作框架-切记。） 买卖合同应包括但不局限于以下内容：（一）当事人的名称或姓名及住所；（二）交易标的；（三）交易数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方式。下面笔者针对以上合同内容稍作分析与提示：1、当事人的名称或姓名及住所要真实，合同当事人一定要有签约的权限。签订主体只有真实存在，才具有诉讼主体的资格。如果当

18、事人是提供的是虚假信息，法院一旦无法送达，则可能有被驳回的法律风险。另如果当事人无权签约，则所簦合同的效力则存在不被承认的风险。2、交易标的要具体。如果交易标的是特定物，则要写明标的物的详细特征，比如型号、出厂时间等等；如是不动产，则要标明四至、面积、或门牌号等。3、交易数量要明确，多或少的情况如何处理。在买卖合同实务中，有的当事人因对标的物的数量约定不是很明确，从而导致买卖双方发生歧义，比如说用“一车”、“一批”等字眼。再有最好双方在签订合同时就将标的物超出约定数量或少于约定数量的情况作一明确处理约定。4、质量要有标准。合同签订时双方一定要对标的物质量作出约定，能样品封存的最好封存。对于种类

19、物也要有级别或时限等标准。5、价款或报酬要明确支付方式与支付时间。有的买卖合同只约定付款或报酬的金额，没有对支付时间和支付方式作出约定，从而支付方为无限期不支付或无法支付找到借口。是用现金支付还是转帐支付，在何时支付，合同中应作明确约定。6、履行期限、地点和方式要明确。有的合同对履行期限作出模糊约定，如“一个月内履行完毕”，但从何时起算一个月没有约定，这就容易使双方产生歧义，都作出对自己有利的解释；如果将期限明确化，约定在“某年某月某日前履行完毕”则就避免了歧义的产生。地点与方式一样也要将其明确化，具体化。7、违约责任要条款化。很多合同对违约责任没作约定或约定太过笼统，不具可操作性。比如有的合

20、同约定“违反合同约定，支付违约金100万元”，这个约定就太过笼统，实务中很难操作。违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相应违约责任。如“姓名不实”应支付违约金多少元；质量不合约定应如何处理等等。8、争议解决方式要约定。合同双方一旦发生争议，协商不成的只能求助于仲裁机构或法院。那么具体选择哪一种方式，则需要当事人双方约定，如果选择仲裁机构就一定要明确是哪个仲裁委员会，否则就会因约定不明而致约定条款无效。当然双方也可以约定管辖的法院，而约定法院则只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同履行地法院、合同签订地法院、标的物所在地法院中选择其一，而不能随意选择。另外合同中还应约定“合同的中止”、“合

21、同的解除”及“合同的生效”条款。合同中止履行是指债务人依法行使抗辩权拒绝债权人的履行请求，使合同权利、义务关系暂处于停止状态。在合同中止履行期间，权利、义务关系依然存在，在抗辩权消灭后，合同的权利、义务关系恢复原来的效力。 合同的解除可分为协议解除或单方解除。协议解除双方同意即可。单方解除是一方可行使合同解除权的行为，这种单方解除的情形双方当事人可以进行约定，并明确解除时的通知义务及责任的分担。合同一般可约定双方签字（盖章）时生效，但也可约定附条件或附时间生效。在此还应注意签字生效，签字、盖章生效，签字加盖章生效的区别。合同风险的预防： 1、对签约方情况的核实（主体、资信、代理人）、市场信息的

22、收集 2、仔细严谨地审查合同条款，确保合同文字精确 3、对于数据电文形式的合同，尽可能的要求签订确认书 4、发现格式合同中的不平等条款，应及时要求订立补充协议 5、商业秘密泄露的防范、知识产权的保护 6、在合同中约定赔偿金、违约金、定金条款进行责任后果限定（三金） 7、制定一套行之有效的签订、管理、风险处理机制、归档。企业法人营业执照常识 律师在实务当中对企业法人营业执照可谓一点都不陌生，无论是做诉讼业务还是非诉业务，就是在日常生活当中也经常见到这一文件。我们以为它很简单，不就是一个营业执照吗？你说它简单，那是因为你把它想简单了。我们在做法律尽职调查时会大量审查企业法人营业执照，因为在做法律尽

23、职调查时需要研究的很细，突然发现原来我根本不了解这个文件。在实务当中慢慢的我也掌握了一些经验。 1.企业法人营业执照和营业执照的区别简单的说企业法人营业执照是颁发给法人组织的，如：有限责任公司和股份有限公司。而营业执照是颁发给非法人组织的，如：分公司、个人独资企业、合伙企业等。通过这一名称的差异我们就可以判断出组织的法律性质。严格说来公司法的表述是不够准确，公司法表述成营业执照，其实应该准确表述成企业法人营业执照。在做法律文件时一定要表述准确。把一个非法人组织的营业执照表述成企业法人营业执照，那就得出洋相了。还有一点需要提醒注意的是企业法人营业执照表述成法定代表人，营业执照表述成负责人。2.企

24、业法人营业执照的正本和副本企业法人营业执照和营业执照均分为正本和副本，二者具有相同的法律效力。正本为悬挂式的，每个企业只核发一个，应当置于住所或营业场所的醒目的位置，否则可能会受到行政处罚。副本为折叠式的，企业根据需要可以向登记机关申请核发多个。副本一般在外出办理业务等时使用，如：办理银行开户、企业代码证、签订合同、参加诉讼等等。副本复印件盖上企业行政公章就可以当原件用。企业法人营业执照也是企业设立以及历次变更是否完成工商登记的证明。3. 什么时候才需要换发企业法人营业执照在实务当中，有时候你会见到企业有很多份营业执照，一开始还疑惑怎么这么多份营业执照，营业执照到底在什么情况下需要换发？后来研

25、读了公司登记管理条例才明白。按照公司登记管理条例第40条的规定：变更登记事项涉及企业法人营业执照载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。第9条规定：公司的登记事项包括：公司名称； 住所；法定代表人姓名；注册资本；实收资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。也就是说只要上述记载的事项发生变更，就需要到工商行政管理机关进行变更登记，换发执照。4. 通过审查企业法人营业执照的年检信息，可以得知企业是否可以继续从事经营活动按照公司年度检验办法的规定，公司未参加年检不得继续从事经营活动。通过审查企业法人营业执

26、照的副本，可以得知公司是否通过了年检。企业通过年检的，会在营业执照副本上加盖年检戳记，并发还营业执照副本。其中，属于应当依法办理变更登记并涉及营业执照记载事项改变的，经变更登记后，在新的营业执照副本上加盖年检戳记。每年的年检时间为3月1日至6月30日，工商登记机关在这一期限内完成对企业上一年度的年检。如：2011年3月之前你只能看到通过2009年年检的企业法人营业执照副本，因为2010年得年检还没完成。5. 从企业法人营业执照中记载的住所地就得联想到是否涉及到特殊的用地？如：如果是开发区用地，可能涉及到一些特殊的政策，享受一些优惠等等。6. 从企业法人营业执照中记载的注册资本，实收资本来判断企

27、业规模，出资是否缴实？出资没有缴实可能要承担什么样的法律责任？从注册资本要立刻联想到出资，出资形式是否合法？是否是分期出资？是否已经完成了验资过户和工商变更登记等等。7. 通过对企业法人营业执照经营范围的审查，可以判断企业是否已经取得相关经营资质或许可证企业的经营范围涉及到行政许可的，必须取得行政许可凭证才可以经营。如：当你在经营范围一栏看到房地产开发。那你的第一反应就是企业必须取得房地产开发企业资质证书。那你就得审查一下企业是否取得了相应的资质证书。审查企业的实际经营范围，并与登记的经营范围相对照，也是律师在做法律研究时的一项重要工作。8. 从公司类型联想是否涉及国有资产或外资，一旦涉及到国

28、有资产或外资就得慎重，涉及到许多专门的法律规定，还有很多行政许可的事项。9. 从成立日期联想企业历史沿革的复杂程度，以便重点审查各阶段企业变更文件。10. 企业法人营业执照被吊销后的诉讼主体问题企业法人因未按规定参加年检或其他原因，被工商行政管理部门吊销营业执照，属于工商行政管理机关依职权作出的一种行政处罚行为。其法律后果是企业法人经营资格被剥夺，从而丧失了从事经营活动的能力。企业法人营业执照被吊销，不等于法人资格终止，只是不能从事清算范围以外的活动。企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商行政管理部门注销前，其法人的主体资格仍然存续，其仍可以自己名义或清算组名义从事清算范围内的活动。所

29、以，在企业法人被吊销后，只要未办理注销登记手续，其民事主体资格依然存续，其仍可作为民事诉讼主体参加诉讼活动。上述10点内容是在法律实务当中有关企业法人营业执照这一文件经常会遇到的问题。在实务当中用心总结经验、心得，一定会看懂这一文件案例：甲公司与乙公司签订一个保健食品销售合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供某保健食品100箱，价值80万元，甲向乙支付定金25万元，约定违约金为20万元。由于组织货源的原因，乙公司给甲公司交付了60箱食品后。甲方发现货物质量不符国家质量标准为由拒绝付款要求退货，要求乙公司支付违约金20万元和支付双倍定金50万元，并且要求乙公司重新提供100箱保健食品。但是乙公

30、司称供货不是自己的过错，而是国家的产业政策调整所致，不应该支付违约金、定金，而且所提供的食品是经过质量检验机构检验合格的产品，甲公司不应当小题大做，现在资金紧张根本不可能重新供货。双方协商无果，诉之法院。试分析： （1）甲公司与乙公司之间签订的合同是否有效？（2）如果交货方式为“送货上门” ，乙方在货物运输到甲方 仓库途中翻车货物毁损40万，问应由谁承担损失？（3）甲方要求乙方支付违约金和双倍定金能否得到法院支持？为什么？（4）如果乙公司根本是没有注册、登记的公司与甲公司签定的合同，那么此合同的效 力如果？是否存在违约责任？ （5）如果乙公司业务员把对方签收的收货证明单丢了，将面临怎样的风险？

31、 四、其他问题。1、行政法律风险与防范。 工商局（所）、药监局（所）、质量技术监督局、卫生局、消费者协会、行业协会等。2、消费者保护法律风险与防范。 职业打假人。3、食品安全法律风险与防范。 发生食品安全事故，立即通知直接领导。4、合法前提下的商务取证。 （电话录音及注意事项；录音录像；录音笔使用；原始证据；证人证言。）5、员工自我保护。（人身、财产安全；工伤、交通事故-报案并通知人力资源部门；财产被盗被抢-立即110报案索取报案回执，与当地经销商取得联系争取帮助，迅速通知公司领导；民事、行政、刑事责任） （一）职务侵占罪 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。刑法第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒