公司及资产并购：法律实务和操作攻略.doc

1、公司及资产并购：法律实务和操作攻略一、公司并购及其主要类型（一）公司并购的概念公司并购（M&A），亦称兼并收购，是指一家或数家公司重新组合的手段，是公司资产重组的重要形式。?兼并是指两家或更多的独立的企业合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收另一家或更多的公司。收购是指一家公司用现金、股票或债券购买另一家公司的股票或资产以获得对该公司（目标公司）本身或其资产实际控制权的行为。并购作为资产重组的重要杠杆，具有以下作用：并购能够在短时间内迅速实现生产集中和经营规模化；有利于减少行业内的过度竞争；与新建一个企业相比，企业兼并可以减少资本支出；有利于调整产品结构，优势互补，促进产业结构的调整；通

2、过债务重组和增加资本金，实现资本的优化组合。从经济意义上讲，公司并购行为的目的是为增强企业竞争能力、扩大规模经营效益、提高企业经营效率；从法律角度看，并购是一种企业产权有偿转让的民事法律行为，是不同企业股东之间利益关系的整合。（二）公司并购的主要类型公司并购可以按照不同的标准进行分类，其主要类型和并购方式包括：横向并购，指生产或销售相同或相似产品的公司之间的并购。横向并购有利于迅速扩大市场份额，形成生产的进一步集中。垂直并购，指处于产业链上下游或者具有纵向协作关系的公司之间的并购。垂直并购的优点除了扩大生产规模，节约共同费用的基本特性外，主要是可以使生产过程各个环节密切配合，加速生产流程，缩短

3、生产周期，节约资源和能源。复合并购，指同一行业横向并购与垂直型并购相结合的公司并购，或不同行业的公司之间的并购。复合并购是公司发展战略和多元化经营战略组合，有利于实现经营的多元化。现金收购，指以现金作为并购目标公司的支付方式。换股收购，指收购公司直接向目标公司的股东发行股票，以换取目标公司的股票或资产。换股收购的结果是收购方取得了目标公司的大部分或者全部股票/资产，从而成了目标公司的控股股东，目标公司的一些原股东也成了收购方的新股东。这种方式避免了收购所需要的巨大现金压力，但股票换股比率的确定比较困难，特别是已上市公司的股票价格瞬时变动，确定股票换股价格和比率是一个非常复杂的过程。杠杆收购（l

4、everaged ?buyout），又称举债收购或融资收购，是指收购方以目标公司资产及未来收益作抵押进行融资或者通过其它方式大规模融资借款对目标公司进行收购。承担债务式兼并，这是面临破产企业得以债务重组的一种兼并方式。在被兼并企业资不抵债时，兼并企业并不需要用资金，而只是承担企业债务即可。被兼并企业债务根据国家有关政策和债权人的同意，可以停息、免息，有的可以用国家呆帐准备金核销，同时，偿还被兼并企业债务可以推迟35年等。协议收购国家股和法人股，这是我国收购上市公司的主导方式。我国的上市公司股权被分割成国家股、法人股和社会流通股，一般而言国家股和法人股占公司股权的大部分，且不能在证券市场上流通，

5、收购方不可能通过收购社会流通股的方式达到控制上市公司的目的，协议受让国家股和法人股可成为上市公司控股股东。?并购重组“包装上市”，即通过兼并收购、控股若干企业，并将这些企业重组，将其部分资产分离，组建一家资产优良公司上市。通过该上市公司在证券市场上筹集资金，改善资产状况，扩充经营规模，提高竞争能力和盈利水平。买壳上市，即通过收购上市公司(壳公司)，然后增资配股方式筹集资金，再以反向兼并的方式注入收购企业自身的有关业务及资产，最终收购公司达到间接上市的目的。在买壳上市交易中，收购公司并不是看上目标公司的有形资产和业务发展前景，而是看上目标公司的资本融资渠道。借壳上市，上市公司的控股股东将自己或相

6、关企业的优质资产注入该上市公司，以达到借壳上市的目的。每个并购项目应该采取何种方式？这取决于许多现实的因素。因为公司并购是一项复杂、精细的技术工作，并购不仅需要仔细的经济考量，还需要履行许多的法律义务，一次成功的并购一定是在多种专业人士共同参与下、经过审慎决策和精心操作的结果。二、公司并购的基本法律要件和规则公司并购不仅需要健全的市场体制作为基础，还需要完善的法律环境进行规制。虽然目前我国还没有形成完善的并购法律体系，但已有许多企业并购的法律规定散见于众多的规范化文件中，这些法规主要包括：公司法及其配套法规、证券法及其配套法规、关于企业兼并的暂行规定、外国投资者并购境内企业暂行规定，等等。这些

7、法律法规虽然立法层次不一，具体规定还存在某些矛盾之处，但已形成了以公司法为“母法”中国公司并购的初步法律框架。下面我们将以公司法为基础，结合其他法律规定，简要介绍中国公司并购的法律要件。介绍将按照如下顺序进行：先介绍有限责任公司并购的基本法律要件，其次股份有限公司（尤其是上市公司）并购的法律要件，然后介绍两种特殊的并购：涉及国有资产的公司并购和具有涉外因素的公司并购，最后介绍一些可供选择的公司并购方式和公司并购的一般流程。（一）有限责任公司并购的法律要件公司法第七章专门规定公司合并与分立，这一章节的规定与该法中的股份/股票转让的相关规定构成了中国公司并购的基本法律框架。概括起来，其主要内容包括

8、以下规定：公司并购协议及其生效条件、公司债务的通知/公告程序、目标公司或合并双方公司的解散清算程序、资产转让与公司设立/变更登记程序。公司并购从本质讲是企业产权有偿转让的民事法律行为，一般而言是建立在合并各方之间的有效契约基础之上。公司法第184条第三款规定，公司合并应当由合并各方签订合并协议。公司法第182条规定，公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议。因此，公司合并应该采取书面合同形式，并购合同的生效条件之一是股东会和董事会以书面决议形式同意合并。合并合同得到合并各方股东会同意后，合并各方还应该履行债务通知义务。在向债权人发出的通知中一般要包含债务承担的方式，而债权人有权要求合并各方

9、清偿债务或者提供相应的担保。合并各方不履行债务通知义务，不清偿债务或者不提供相应担保，公司并购是无法履行的。公司合并可以采取吸收合并与新设合并两种形式。采取吸引合并形式的，被兼并的目标公司法人资格消失，因此需要办理公司注销解散程序；采取新设合并形式的，合并各方法人主体地位共同消失，需要办理合并各方公司的解散和资产清算程序，与此同时，还需要办理合并以后新成立的公司的设立程序。公司合并之后，合并各方还应该办理相关的法律手续，比如，产权过户转让手续，股东身份变更手续，公司注册资金增减手续，公司经营范围变更，等等。另外，公司合并后，应重新办理税务登记手续，合并后的企业财务报表应获得税务部门的认可。合并

10、是公司并购的方式之一，另一种方式是通过控制目标公司股权从而控制目标公司。这种类型的公司并购，其适用的法律规定是公司股权转让和增资的相关规则。例如：公司法12条规定，公司向其他公司投资的，所累计投资总额一般不得超过本公司净资产的50% 。采取股权转让方式并购的，至少需要取得目标公司股东批准和董事会决议，股份转让后还应该办理股东变更登记；采取新增股份并购的，应该办理注册资本变更登记和股东变更登记。无论采取上述哪种形式的股权并购，如果引起法人代表或其它公司登记注册信息变更的，应当办理相关变更手续。（二）股份有限公司并购的法律要件有限责任公司并购的法律要件一般都适用于股份有限公司并购，通过并购使得公司

11、发生合并的，都需要股东大会和董事会的决议批准，都要公告债务、通知债权人，都要进行必要的变更登记。但上市股份有限公司的并购还涉及到更多的其它法律管制，并购各方需要履行更多的法律义务，这些法律义务主要包括：报批、信息披露、要约收购，等等。上市股份有限公司的并购一般采取股权收购与资产收购两种方式进行，不同的并购形式有不同的法律要求。下文讨论上市公司并购的一般规则。1、资产收购资产收购指收购公司购买目标公司的全部或者主要资产。收购方一般要承担目标公司的原有债权债务及法律风险。资产收购所需要的行政审批相对较少，但资产过户交割手续、税务处置较为复杂。资产收购可以分为重大资产收购与非重大资产收购。上市公司重

12、大资产收购是指购买、出售、置换入公司资产净额、资产总额或主营业务占上市公司净资产、总资产或主营业收入的50%以上的交易。重大资产收购需要董事会、股东大会审批，股东大会的决议文本应该报中国证监会及上市公司所在地中国证监会派出机构审核，同时向证交所报告，并公告产权变动信息。资产收购超过70%的，还需要证监会股票发行审核委员会审核 。非重大资产收购不需要证监会的审批，一般只需要董事会和股东大会的审批。2、股权收购上市公司的并购通常可按股权收购的方式进行。按中国法律规定，股权收购至少要遵循如下几个基本规则：1）股票交易必须在依法设立的证券交易所内进行；2）发起人持有的本公司股票，自公司成立之日起三年内

13、不得转让，?公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股票，并在任职期间内不得转让。3）通过证券交易所的证券交易，投资者购买一个上市公司已发行的股票的百分之五之后，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行的股票的百分之五后，通过证券交易所的证券交易，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。4）除了外国和香港、澳门、台湾地区的个人

14、持有的公司发行的人民币特种股（B股）和在境外发行的股票外，任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股 。股权并购又可以通过购买已发行股票与发行新股两种方式进行，前者是通过收购目标公司现有股权的方式获得对目标公司的控制，后者是通过扩大目标公司总资本，并使得收购公司获得目标公司的控股地位，从而获得对目标公司的控制。3、通过发行新股方式进行公司并购通过发行新股方式进行公司并购的，一般采取目标公司向收购公司定向增发新股的方式进行。为此目标公司必须符合以下发行新股条件：前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；公司在最近三年内财务会计文件无虚假

15、记载；公司预期利润率可达同期银行存款利率。发售新股要经过如下的程序；股东大会就新股种类及数额、新股发行价格、新股发行的起止日期、向原有股东发行新股的种类及数额等事项作出决议；证券承销商与公司董事会就新股发行方案达成一致后，向证监会推荐；董事会向证监会或省级政府申请批准；发行新股的申请获得批准后，应当公告招股说明书；公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。4、通过购买已发行股票方式进行公司并购通过购买已发行股票方式进行公司并购的，自取得目标公司的控制权之日起,收购人六个月内不得转让所持有的被收购的上市公司的股票。通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销

16、的，属于公司合并，被撤销公司的原有股票，由收购人依法更换。收购上市公司的行为结束后，收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。5、协议收购与要约收购上市公司定向收购上市公司一般采取协议收购方式，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，并对上市公司收购报告书做出摘要提示性公告。?中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的，收购人可以公告上市公司收购报告书，履行收购协议。要约收购仅适用于对上市公司公众股的收购。在收购人持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行

17、股份的百分之三十时，应当在该事实发生的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并做出公告。未按照规定履行报告、公告义务的，收购人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的百分之三十之后，收购人再增持股份或者增加控制的，应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约除非收购人的豁免申请被证监会同意。要约期限为30-60日，要约不得撤回，经过证监会的审批后，可以更改。?收购人在其收购要约期限内，不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。收购要

18、约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之七十五以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易。收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购-是否出售其持有的股票的选择权归于仍然持有该公司股票的小股东，只要这些小股东行使选择权，持有该公司90%以上股票的大股东就有义务按照要约收购的条件收购。无论证券法还是上市公司收购管理办法都没有规定小股东行使选择权的期限，但是，按照一般的商业原则，小股东的选择权的行使期间不可能

19、是无限的，如果在合理的期限内小股东不行使选择权，则该权利可能会丧失。三、涉及国有资产的公司并购企业国有资产属于国家所有，由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责。综合公司法、企业国有资产监督管理暂行条例、股份有限责任公司国有股权管理暂行办法、企业国有产权转让管理暂行办法、企业国有产权向管理层转让管理暂行办法、企业国有资产评估管理暂行办法、企业国有产权无偿划转管理暂行办法、利用外资改组国有企业暂行规定等相关法规的规定，涉及国有资产的公司并购可以归纳为以下几个环节：并购的报批程序、资产评估程序、转让资产的定价方式、并购合同的形式要件。并购的报批程序 国有独资公司的董事会可以针对公司并购事宜

20、作出书面决议，如果引起国有公司丧失控股地位或者公司的合并与分立，必须由其所属国有资产监督管理机构决定，其中，重要的国有独资公司合并、分立应该报同级政府批准。国有独资公司的重大资产处置，应该报其所属的国有资产监督管理机构批准。国有控股公司、国有参股公司的国有资产转让，由其所属的国有资产监督管理机构决定是否批准。转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报其所属国有资产监督管理机构的同级人民政府批准。国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产监督管理机构及有关部门审批。向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产监督管理机构和商务部的审批。资产评估程序出售

21、国有资产都应进行资产评估，以评估的价格作为并购的基准价格。企业国有资产评估管理暂行办法对国有资产的评估程序、备案程序进行了明确规定。转让资产的定价方式国有资产的转让及定价方式有形式要求，即必须在正式的产权交易中心挂牌进行。即要求国有资产转让必须通过公开的方式征集受让方。当征集的受让方为两个以上时，应该通过拍卖、招投标方式定价，当征集只产生一个受让方的情况下，采用协议方式定价。国有资产的转让价格一般不能低于评估价格的90%，当转让价格低于评估价格的90%时，应获得其所属国有资产监督管理机构或其同级政府的批准后方可继续进行。并购合同的强制条件 转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应在签订

22、产权转让合同中明确转让方与受让方协商同意的企业重组方案，包括在同等条件下对目标公司职工的优先安置方案等等。四、涉外因素的公司并购公司并购中的涉外因素包括：外国投资者并购境内企业和境内企业境外并购。（一）外国投资者并购境内企业1、外国投资者并购境内企业必须符合中国的产业政策。根据外国投资者并购境内企业暂行规定，外国投资者并购境内企业，指通过并购使境内公司（内资企业）变更为外商投资企业，包括外商投资企业（中国法人）并购内资企业。所以，并购当事人中的外国法人、外国自然人、外商投资企业都属于外国投资者。根据中国的产业政策，在某些行业，外国投资者直接或间接持有并购目标公司的股份比例受到限制。外商投资产业

23、指导目录规定，在有些产业，外商投资公司“限于合资、合作”、有些产业必须“中方控股”或者“中方相对控股” ；不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位。关于外商投资企业分立于合并的规定 第19条规定，与公司合并的中国内资企业已经投资设立的企业，成为合并后公司所持股的企业，应当符合中国利用外资的产业政策要求和关于外商投资企业境内投资的暂行规定，合并后的公司不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权。2、外国投资者并购境内企业需要行政审批。根据指导外商投资方向规定，外商投资项目分为鼓

24、励、允许、限制和禁止四类。外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案。外商投资企业的合同、章程由外经贸部门审批、备案。其中，限制类项目由国务院发展计划部门和经贸部门审批，鼓励和允许类项目由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府的相应主管部门审批，同时报上级主管部门和行业主管部门备案，项目的审批权不得下放。投资额特别巨大的项目，一般还需要中央有关部门的批准。3、禁止行业垄断。关于外商投资企业合并与分立的规定和外国投资者并购境内企业的暂行规定都有反对行业垄断的规定。这些法规授权商务部、国家工商行政管理总局调查并购过程中的垄断问题，并有权依据调查结果决定是否批准并购方案。境内企业

25、、相关政府职能部门、行业协会也可以向商务部和国家工商行政管理总局申请进行垄断调查。反垄断调查的主要项目包括：并购当事人的资产规模、市场占有率、并购涉及到的关联行业数量等。同时，还对并购当事人进行了扩大解释，并购当事人包括外国投资者及其关联企业。 （二）、境内企业境外并购近年来，越来越多的中国企业开始向境外市场扩张，境内企业海外并购存在如下规制。1、境内企业从事境外并购活动需要商务部或省级商务主管部门的审批。根据关于境外投资开办企业核准事项的规定规定 ，境外投资包括我国企业通过新设（独资、合资、合作等）、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权或管理权等权益。境外

26、投资开办企业需要审批，除了金融企业以外，境内企业境外投资的审批权在商务部和省级商务主管部门，其中，商务部主管中央企业的境外投资审批和非中央企业在美国、日本、新加坡等国的境外投资审批，其余的境外投资由省级商务主管部门负责审批。2、不予许可的境外并购。商务部有权认定不予许可境外并购，通常有如下情形：危害国家主权、安全和社会公共利益的；违反国家法律法规和政策的；可能导致中国政府违反所缔结的国际协定的；涉及我国禁止出口的技术和货物的；东道国政局动荡和存在重大安全问题的；与东道国或地区的法律法规或风俗相悖的；从事跨国犯罪活动的。3、许可基本程序。企业首先应向商务部或者省级商务主管部门申请，商务部受理后进

27、行法定项目的审查，并征求驻该国使领馆商务参赞意见，核准后颁发境外投资批准证书。4、企业境外并购的前期报告制度。根据企业境外并购事项前期报告制度 ，企业在确定境外并购意向后，须及时向商务部及省级商务主管部门和国家外汇管理局及地方省级外汇管理部门报告。国务院国有资产管理委员会管理的企业直接向商务部和国家外汇管理局报告；其他企业向地方省级商务主管部门和外汇管理部门报告，并由地方省级商务主管部门和外汇管理部门分别向商务部和国家外汇管理局转报。5、企业境外并购的外汇管理。企业必须在境外并购审批前向外汇管理部门提交外汇来源证明和所在国的外汇管理政策；然后办理外汇登记和汇出手续；同时企业还应该交纳汇出外汇数

28、额5%的利润保证金；在当地会计年度终结后6个月内企业应该向外汇管理部门报告其年度会计报告。 五、公司并购的操作流程和攻略完整的公司并购过程应该包括三大阶段：并购准备阶段、并购实施阶段、并购整合阶段，其一般操作流程如下图所示：（一）并购的准备阶段在并购的准备阶段，并购公司确立并购攻略后，应该尽快组成并购班子。一般而言，并购班子包括两方面人员：并购公司内部人员和聘请的专业人员，其中至少要包括律师、会计师和来自于投资银行的财务顾问，如果并购涉及到较为复杂的技术问题，还应该聘请技术顾问。并购的准备阶段，对目标公司进行尽职调查显得非常重要。尽职调查的事项可以分为两大类：并购的外部法律环境和目标公司的基本

29、情况。并购的外部法律环境 尽职调查首先必须保证并购的合法性。直接规定并购的法规散见于多种法律文件之中，因此，并购律师不仅要熟悉公司法、证券法等一般性的法律，还要熟悉关于股份有限公司、涉及国有资产、涉外因素的并购特别法规。（关于这些法规的名称，可以参看本文的注释）除了直接规定并购的法规以外，还应该调查反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生、税务政策等方面的法规。调查时还应该特别注意地方政府、部门对企业的特殊政策。目标公司的基本情况 重大并购交易应对目标公司进行全面、详细的尽职调查。目标公司的合法性、组织结构、产业背景、财务状况、人事状况都属于必须调查的基本事项。具体而言，以下事项须重点调查

30、：1、目标公司的主体资格及获得的批准和授权情况。首先应当调查目标公司的股东状况和目标公司是否具备合法的参与并购主体资格；其次，目标公司是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资格；再次，还要审查目标公司是否已经获得了本次并购所必需的批准与授权（公司制企业需要董事会或股东大会的批准，非公司制企业需要职工大会或上级主管部门的批准，如果并购一方为外商投资企业，还必须获得外经贸主管部门的批准）。2、目标公司的产权结构和内部组织结构。目标企业的性质可能是有限责任公司、股份有限公司、外商投资企业、或者合伙制企业，不同性质的目标企业，对于并购方案的设计有着重要影响。3、目标公司重要的法律文件、重

31、大合同。调查中尤其要注意：目标公司及其所有附属机构、合作方的董事和经营管理者名单；与上列单位、人员签署的书面协议、备忘录、保证书等等。审查合同过程中应当主要考虑如下因素：合同的有效期限；合同项下公司的责任和义务；重要的违约行为；违约责任；合同的终止条件等等。4、目标公司的资产状况。包括动产、不动产、知识产权状况，以及产权证明文件，特别要对大笔应收账款和应付账款进行分析。有时在合同签订之后还需要进一步的调查工作。调查结果有可能影响并购价格或其它全局性的问题。5、目标公司的人力资源状况。主要包括：目标公司的主要管理人员的一般情况；目标公司的雇员福利政策；目标公司的工会情况；目标公司的劳资关系等等。6、目标公司的法律纠纷以及潜在债务。对目标公司的尽职调查往往是一个困难和耗费时间的过程。并购方案则至少应当包含以下几方面的内容：准确评估目标公司的价值；确定合适的并购模式和并购交易方式；选择最优的并购财务方式；筹划并购议程。（二）并购的实施阶段并购的实施阶段由并购谈判、签订并购合同、履行并购合同三个环节组成。谈判 并购交易的谈判的焦点问题是并购的价格和并购条件，包括：并购的总价格、支付方式、支付期限、交易保护、损害赔偿、并购后的人事安排、税负等等。双方通过谈判就主要方面取得一致意见后，一般会签订一份并购意向书（或称备忘录）。并购意向书大致包含以下内容：并购方式、并购