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1、论正当防卫制度的完善中文摘要 近年来，关于见义勇为的事件，屡有发生，各媒体都有相关的报道。这不仅是对见义勇为行为的肯定，还起到了鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争的作用，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害，这就是正当防卫制度的作用所在。然而，在司法实际中，对于正当防卫制度聚讼纷纭，这种混乱不一的状况在很大程度上影响了公民正当防卫权的行使，立法者所期望的正当防卫“以正压邪”之社会效果更是难以付诸实现。本文通过从正当防卫制度的价值层面发表见解，对存在的缺陷等问题进行探讨，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定及借鉴大陆法系的做法，有针对性的对正当防卫制度的完善提出了自己的观点

2、和建议，由此更好的实现正当防卫制度的立法精神。关键字：正当防卫；防卫过当；不法侵害；假想防卫；大陆法系 AbstractIn recent years, about the event, heroic sometimes occur, the media have related reports. This is not only the affirmation of heroic behavior, also played a encourage citizens and ongoing struggle of the role of unlawful infringement, thus

3、safeguarding social public interests and citizens legal rights from being infringed upon by the on-going infringement, it is justifiable defence system in the role. However, in judicial practice, for child self-defense system, this confusion of varying conditions in a largely citizen justifiable def

4、ence exercise right, lawmakers expected justifiable defence with positive pressure evil of social effect is more difficult to put into practice. This paper from the value of self-defense system level of opinions existing defects are discussed, and combined with our country criminal law about justifi

5、able defence content regulation and reference for the practice of continental law system, targeted for the perfection of the self-defense system presented their views and Suggestions, thus better implementation of self-defense system legislative spirit. Key words：justifiable defence；of undue defence

6、；illegal violation；imaginary defense；continental 论正当防卫制度的完善“路见不平，拔刀相助”，一直为广大人民群众所提倡的，见义勇为的事例逐年增加。如西城区西海北沿居民黄德山勇斗持刀歹徒；北京市网众国际广告传媒有限公司经理姚振宝勇抓持刀窃贼；海淀航天时代电子公司职工刘晓威勇救被抢劫的女出租车司机等，不胜枚举。这有力地打击和震慑了犯罪分子的嚣张气焰，极大地鼓舞了广大人民群众同违法犯罪分子作斗争的勇气。然而，在见义勇为的过程中，会有伤害、甚至死亡等情况出现；众所周知，故意致人重伤、死亡是属于犯罪，需要负刑事责任的。因此，我国刑法规定了正当防卫制度:为了

7、使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫制度是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。一种制度的完善，是通过实践不断发展的过程。正当防卫制度在实际司法实践中还存在较多的争议，如正当防卫与防卫过当如何界定，如何定义“不法侵害”等。这些问题很容易造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。正当防卫制度就像一把双

8、刃剑，运用得当则可以更好保护权利，否则，容易导致权利的滥用。防卫行为时如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了犯罪。因此，有必要就正当防卫制度进行法律制度上的思考，以探索出一系列适合我国国情、民情的正当防卫制度完善对策。一、正当防卫制度的价值分析防卫，是人的主观能动性的一种表现，也是行为人在面临利益被侵害时所主动实施的一种自卫行为。在法律上，正当防卫受到了肯定和保护，并且作为一种制度规制于其中。透过正当防卫这一社会现象，把握其本质与特征，明确其在政治、道德、人权以及经济等诸方面的价值功能，对于正确理解正当防卫的立法宗旨和指导司法实践是十分有益的。（一）鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，鼓励

9、见义勇为改革开放以来，盗窃、诈骗、抢劫、伤害、强奸、杀人六类犯罪案件合计占全部案件的较大比例，在抢劫、入室盗窃、强奸等犯罪活动中，犯罪分子动辄就将受害人置于死地，暴力犯罪对我国社会治安和人民群众的人身、生命、财产安全构成了严重威胁。因此我们在对刑罚规模与强度进行调整的同时，强化正当防卫、特别防卫，以鼓励公民见义勇为，敢于与犯罪行为作斗争，对防卫人合法权益加强保护也是大势所趋，既符合法的宗旨，也迎合了道德所提倡的。 一方面，正当防卫是我刑法规定违法阻却要由之一，在社会生活中，正当防卫表面上看具有加害性，但法律规定公民在合法权益受到不法侵害时，不仅可以积极地抵御不法侵害而且可以采取积极攻击的形式损

10、害侵害人的利益。故不具犯罪构成要件，不具有社会危害性。此外，现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。免责的内容的规定，在一定程度上鼓励公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争，提倡见义勇为，进一步维护社会的稳定。另一方面，正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在

11、形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。（二）是对公权救济的有效补充“有权利就有救济”是法的基本精神。当社会主体的权利，无论是财产权利，还是人身权利受到不法侵害时，可以通过私力救济、公力救济手段或两种手段并用来维护自己的合法权益。在突然发生不法侵害时，往往来不及借助公力救济，此时私力救济显得尤为重要。正当防卫就是在发生严重不法侵害情况下，法律赋予社会个体重要又不可或缺的私力救济权。我国在刑法中，正当防卫制度弥补了国家公权救

12、济滞后的不足，更好、更及时的保护社会的合法权益免受非法侵害。正当防卫制度的适用条件较为严格，其中尤其强调不法侵害必须是正在进行，具有紧迫性。正当防卫权是公民权利的救济。法律在赋予公民权利的同时，也就负有了保护公民权利正当行使的义务。一旦公民的合法权利受到了侵犯，也就意味着法律的神圣和尊严受到了践踏。为了捍卫法律的尊严，国家理应挺身而出，依靠国家强制力制止侵害，恢复公民受到侵犯的权利，确保其能正常地行使。这种依靠国家力量来保障合法权利正常行使的方式，就是所谓的公力救济。法治的原则要求权利的救济应当采取公力救济的方式，由于公力救济得以实现的诉讼活动的刻板和循规蹈矩，使得公力救济面对急迫的不法侵害时

13、难以给予有效及时的保护。因而，正当防卫的存在也就成为必要，并具有了一种道义上的合理性，它使得合法权益依靠公民自身的力量在一定程度上得到了保障，从而实现公民权利的自我救济。（三）是对正义、效率、秩序的追求法的真正价值表现为公正，秩序，自由，安全，正义。正当防卫制度的引进，正是从法价值的目的出发的。正当防卫也就很自然成为了法律赋予中国每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设，推动中国的法制建设，进而更有助于提高中国法律的价值含金量。首先，正当防卫是法律赋予公民打击犯罪的非常权利，是为了更好维护公民

14、的合法权益，更有效维持社会秩序，体现法律“惩罚犯罪，保护人民”的立法宗旨。在司法中，司法人员应当正确理解法律关于正当防卫的立法目的，正确理解法律的公平与公正，注意罪犯人权与公民人权的对抗性，把握正确的司法导向，充分体现法律的正义性。其次，法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的，正当防卫制度也不例外。在刑罚出现适用真空时，正当防卫的及时性，能将可能出现的损失尽可能减少，是一种有效率的选择，是效率的追求。最后，法律保护犯罪嫌疑人、犯罪人的应有权利，体现人权面前，人人平等，法律面前，人人平等的理念，但是，当犯罪嫌疑人、犯罪人的权利与广大公民的权利发生对立时，法律应当旗帜鲜

15、明保护广大公民的权利，而不能以罪犯为本，本末倒置保护罪犯权利，这才是人权在法律应用中的基本原则。当前，在我国立法司法领域，人权的提高和应用，应以惩罚犯罪、保护人民、有效维持社会秩序为前提，克服人权超前提高和应用的倾向，营造稳定的社会秩序。综上所述，正当防卫制度所体现的价值取向为正义、效率、秩序。二、我国正当防卫制度存在的缺陷正当防卫制度在其诞生之时就带上了“刑法得以完善”的五彩光环，赞誉之声在刑法学界响成一片，但是随着人们激动的心情平静下来，看到司法实践中的实际效果，一些学者对其进行了冷静的思考，提出各自的批评意见，不乏真知灼见。我认为我国的正当防卫制度存在以下几方面的缺陷。（一）法律未明确规

16、定正当防卫的民事责任我国的相关法律中未明确规定刑法中正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任，我认为在这方面是存在法律漏洞的。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权力，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，我认为防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵害行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精

17、神上的各种损害的权利，只有真正维护了正当防卫人的合法权益才能真正体现出法律的公平正义。（二）法律未明确举证责任主体在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人

18、的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。（三）特殊防卫的适用对象限定不明确我国1997年

19、刑法第20条第3款规定，无过当防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶，赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，行凶一词的采用，存在一定的缺陷。对此，我认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当防卫。根据刑法第20条之规定，抢劫和强奸是无过当防卫的对象。那么，是否对一

20、切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当防卫呢？回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当防卫，我认为是值得商榷的，对这种非暴力的强奸、抢劫不能实行无过当防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当防卫。因此，在认定无过当防卫对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制97刑法所列举的行凶、杀人、抢劫

21、、强奸、绑架等犯罪。 （四）事前防卫、事后防卫、假想防卫及防卫挑逗区分混乱正当防卫的时间条件为不法侵害行为正在进行，即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。事前防卫、事后防卫都不属于正当防卫，属于故意犯罪，是要负刑事责任的。另外，假想防卫和防卫挑逗也不属于正当防卫。在实际的司法实践中，这几种特殊的防卫区分混乱，争议较多。具体来说，假想防卫是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，

22、因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。在司法实践中，关于假想防卫的主观方面如何认定存在较多的争议。我认为，对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。 防卫挑拨则是指行为人故意挑逗对方，使对方对自己进行不法侵害，接着借口加害于对方。三、大陆法系国家的正当防卫制度正当防卫制度在大多数国家的刑法典中都有直接规定，外国专家、学者在正当防卫方面也有较高的研究成就，其中，正当防卫制度是大陆法系国家法律的一项重要制度。鉴于大陆法系

23、与我国的出发点及目的方面的不同，对我国与大陆法系国家正当防卫的比较研究具有一定的意义。（一）大陆法系国家正当防卫的立法现状由于各国的立法精神和国情并不一致，各国学者所持的观点也不一致。如在防卫过当的问题上，德国学者采用客观说，认为必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。 具体而言，日本刑法典第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”该条第2款同时规定：“超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。”由此可见，日本主要强调的是不正当侵害的急迫性和不法性。成立正当防卫的情况下，行

24、为人所面对的侵害具有急迫性和不法性。正当防卫所面临的不法侵害并不必然要求是正在现实发生的，对比较紧急的即将发生的不法侵害，即有实施正当防卫的可能。德国刑法典第32条规定：“（1）正当防卫不违法。（2）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”该法典第33条同时规定：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”由此可见，德国强调正当防卫的必要性和相当性。法国刑法典第329条规定：(1)将夜越墙或破窗侵害住宅者杀死、杀伤或击伤。(2)将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人必须提出证明自己无法律责任。由此可见，法国的刑法中关于无限防卫的规定，明确

25、要求防卫人承担证明责任。相比之下，我国刑法虽然确立无限防卫权，但没有明确规定举证责任的承担，这显露出我国刑法理论与刑事立法的不足之处。因此，有必要借鉴相关的做法，进一步加以研究、探讨，提出些合理的规则以便于增强司法实践的可操作性，使我国刑法中的正当防卫制度趋于完善。（二）我国与大陆法系国家正当防卫的比较正当防卫虽然在本质是一致的，但是大陆法系与中国刑法正当防卫理论还是有所区别的。我认为根本区别在于我国刑法的犯罪体系与外国刑法的犯罪体系的差别。大陆法系犯罪体系是一种递进式的体系即构成要件的该当性一违法性一有责性，行为是否构成犯罪，首先必须符合抽象构成要件，然后考虑是否违法，最后考虑是否有责。其中

26、，构成要件是属于纯客观的，不具有主观因素，只有违法性与有责性是主客观的统一。而我国的刑法犯罪体系由苏联引进，是一种整合式的犯罪体系，也可以认为是犯罪构成体系，即行为人符合犯罪构成就构成犯罪。我国犯罪构成体系为客体一客观方面一主体一主观方面。犯罪事实只有符合全部的构成要件才能构成犯罪，如果有一项不符合，便被排除在外，而不能称为犯罪。在此要强调的是犯罪体系并不等于刑法体系，我国刑法体系为犯罪一刑事责任一刑罚。从犯罪体系上分析大陆法系与中国刑法正当防卫，两者所处阶段是完全不同的。大陆法系在充分考虑犯罪构成要件的该当性的同时来考虑带主观性的违法，而我国的刑法则是全面考察防卫行为主客观要件，一步到位的得

27、出行为是否犯罪、是否违法、是否应承担刑事责任的一系列结论。比较两者孰优孰劣，我个人以为中国刑法理论对正当防卫的考察表面上虽然严格依照主客观相统一的原则，但未免有些混乱，到底是先考察主观还是客观没有定论。而且一步得出行为的违法性、有责性也过于仓促。实际上，大陆法系与中国刑法在考察防卫行为的方法是一样，都是从主客观方面考察。不同的是，大陆法系由于其犯罪理论递进式的关系，而决定了考察必然先有客观的构成要件该当性，然后才是主观违法性，这样就做到慢条斯理，有条不紊。从简便的角度看，我国刑法理论对防卫行为的考察虽然是一步到位，但却贯穿整个刑法体系。另外可以看出，我国规定的范围比较广，包括了为国家、为公共利

28、益这两个更广的范围。(1)这与国家性质有别日本、德国是资本主义国家，我国是社会主义国家。(2)大陆法系国家主要强调的是不正当侵害的急迫性，我国主要强调的是侵害的正在进行。(3)大陆法系国家强调正当防卫必须是不得已的行为。而我国规定的为“制止不法侵害的行为”。四、完善我国正当范围制度的若干建议法律作为一种国家意志和行为准则随着其自身的不断完善和发展，已涉及到社会生活的各个领域，几乎无所不在。正当防卫制度作为我国刑法的重要组成部分，其完善和发展具有现实意义和必要性。因此，立足于我国的基本国情，并借鉴大陆法系关于正当防卫制度的相关规定，对我国正当防卫制度的完善提出了自己的若干建议。（一）增加由不法侵

29、害者承担正当防卫民事责任的规定针对我国的相关法律中未明确规定刑事中正当防卫的民法责任的问题，我认为刑法需要增加正当防卫民事责任的规定，明确规定承担主体及责任承担的大小，具体为：防卫者基于正当防卫行为导致自身或者第三人人身、财产损害的，不法侵害者除了承担相应的刑事责任外，还应承担相应的民事赔偿责任，即由不法侵害者承担刑事附民事责任赔偿。赔偿责任范围包含由直接侵害行为所造成的损害责任，以及防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害，更有利于形成敢于通犯罪分子作斗争的良好社会风气。由此产生了一个相关联的问题：若增加刑法正当防卫的民事责任，应当以什么形式追究呢？一般来说，可以通过以下两种方式：一是以刑

30、事附带民事的形式，二是以民事纠纷案件单独起诉。基于效率等因素的综合考虑，我认为最佳的是以刑事附带民事的形式，处理方式与普通的刑事案件相类似。（二）明确举证责任主体针对无过当之防卫的举证责任问题，我认为在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料。未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。（三）明确界定特殊防卫的适用对象针对特殊防卫的适用对象界定不明确的问题，一方面，我认为在认定无过当防卫对象的时候

31、，应当以暴力犯罪来严格界定与限制刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，才存在特殊防卫的问题。另一方面，对于“行凶”一词的界定，我认为首先是构成犯罪的行为；其次，它也应当是严重危及人身安全的。否则，把没有严重危及人身安全的、没有构成犯罪的一般意义上的行凶行为也看做是法律规定的“行凶”，与特殊防卫权的立法精神不符。（四）对事前防卫、事后防卫、假想防卫及防卫挑逗作出区隔针对事前防卫、事后防卫、假想防卫及防卫挑逗区分混乱的问题，我认为应当对事前防卫、事后防卫、假想防卫及防卫挑逗作出区隔，通过司法解释明确区分这几种特殊的

32、防卫情况，以便更清晰地指导实践。一方面，我认为对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。司法实践中，不能因为防卫行为人防卫意图的正当性。防卫过当人不具有犯罪目的。而忽略了防卫过当行为人在对不法侵害人进行积极侵害时所可能具有的直接故意罪过形式。应当结合具体个案。对行为人实施防卫行为时的主观心理态度进行深入分析。正确界定防卫过当行为人的罪过形式。另外，在让防卫过当者承担赔偿责任时，还应特别注意到，必须按在事件中的责任来确定额度，而不是使防卫者负担全责。 另一方面，假想防卫和防卫挑拨应当排除在实施无限防卫权之外。无限防卫权的行使，可能对不法侵害者人身造成严重伤害，所以对于此权利的行使更要严格限定，谨防行为人利用假想防卫和防卫挑拨，实施无限防卫权。综上所述，法律作为一种国家意志和行为准则。随着其自身的不断完善和发展，已涉及到社会生活的各个领域，几乎无所不在。正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家利益，公共利益和公民的合法权益，具有积极的意义