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1、第七章 担保法,第一节 担保法概述第二节 保证第三节 抵押第四节 质押第五节 留置第六节 定金,第七章 担保法,第一节 担保法概述一、担保的概念和特征（一）概念 担保是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。,（二）特征担保地位的从属性担保设立上的自愿性担保具有保障性,二、担保的适用范围和方式（一）担保的适用范围，即经济活动中的债权债务关系。它排除了担保在行政关系、身份关系、侵权行为等领域的适用。（二）担保的方式。担保方式即担保人用以担保债权的方法。依据不同的标准，可以对担保方式作不同的分类。1法定担保与约定担保。法定担保

2、是基于法律的规定而成立的担保，主要指留置。约定担保是指当事人自愿约定设立的担保，包括保证、抵押、质押、定金等。,2人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保是指以保证人的信用为客体的担保。物的担保是指以债务人或者第三人的特定财产作为担保关系客体而设立的担保。金钱担保是指以债务人交付的一定数额的货币为客体的担保。,担保方式,人保,物保,财保,保证,抵押、质押、留置,定金,三、担保法的概念 担保法是调整担保关系的法律规范的总称。,第二节 保证一、保证的概念和特征,保证：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,保证具有以下法律特征：1信用性。债权人所

3、信赖的是保证人的信用，当债务人（即被保证人）不履行合同义务时，保证人则代为履行或者承担赔偿责任。2相对独立性。保证债务独立于主债务而存在，而非主债务的一部分。保证债务的内容和范围可任意约定；保证人可以通过设立反担保来保证其追偿权的实现。3从属性。保证的存在从属于主债、保证的范围与强度从属于主债、保证债务随主债务的消灭而消灭。4债权性。债权人通过保证获得的只是对保证人的担保请求权，无权直接支配保证人的财产。5补充性保证。债务是对主债务的补充，只有当债务人不履行到期债务时，债权人才能请求保证人履行保证义务。,二、保证的种类。（一）一般保证和连带责任保证。（二）单独保证、按份保证和共同保证。,三、保

4、证合同（一）保证人的条件。保证人应当具备的条件包括两个方面：一是具有代为清偿债务的能力，即具有足以清偿保证债务的财产；二是保证人须是中国的法人、其他组织或者公民。,关于保证人的资格 我国担保法第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或公民，可以作为保证人.,注意,国家机关可否为保证人？,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体可以为保证人吗？,企业法人的分支机构、职能部门可否为保证人？,案例,C,A市一公司B原是市里的赢利大户，后由于领导班子调整，经营不善，企业实力大减。后一家国外的C公司有意与该企业共同组建一个合资企业，双方商定由C公司投资60%,B公司投资40%，C公司

5、负责在国外购买机器设备，B公司负责提供厂房和外汇额度。但 C公司提出要B公司当地市政府作保证人，如果B公司到期不能提供厂房和外汇额度，由市政府负担赔偿C公司的损失，于是B公司就去找了市政府，市政府考虑到B公司过去对市里所做的贡献，碍于情面，答应做保证人。结果，C公司把设备运抵A市后，发现B公司根本无力提供厂房和外汇额度。于是，要求市政府按照约定，承担赔偿责任，赔偿C公司损失，并起诉到法院。试问：该案应如何处理？,（二）保证合同 保证合同是保证人与债权人订立的关于保证人担保债务人履行债务的协议。保证合同应当采用书面形式。保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债

6、务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证担保的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。,（三）保证方式1、一般保证2、连带责任保证,担保法第17条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证。,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,先诉抗辩权 是一种延期的抗辩权，其后果为债权人 须先起诉主债务人。,不能履行债务：指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具的可以执行的财产和其他方便执行的财产执行后，债务仍未能得到清偿。,1、一般保证,先

7、诉抗辩权行使的限制,三种情形：,债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。,人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的,保证人丧失先诉抗辩权，因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接向保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。,2、连带责任保证当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。,只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,担保法第19条：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担

8、责任。,注意,数个保证人承担的连带责任和连带责任保证是一回事吗？,同一债务有数个保证人,担保法第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应按 保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担连带责任 的其他保证人清偿其应承担的份额。,案例 甲工厂欲向银行贷款300万元。银行审查甲工厂财产状况后，要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是甲工厂找到了微利的乙工厂为其作保证人，银行审查后认为乙工厂不具备代为清偿300万贷款的能力，要求甲工厂再另外

9、找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的丙公司作为另一位保证人。乙工厂、丙公司与银行签订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银行借贷的300元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期届满时，甲工厂因经营不善，资不抵债。向法院申请宣告破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权，而是要求丙公司按照约定承担保证责任，替甲工厂偿还300万元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由，只同意承担一半即150元的贷款本息，于是银行起诉到法院。问：法院应如何办理？,四、保证责任（一）范围主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证

10、人应当对全部债务承担责任。,（二）保证责任的内容。依据担保法的规定，保证责任的内容包括代为履行和承担赔偿责任两种，具体应由当事人约定。,（三）保证责任的期限。保证期间，指保证人承担保证责任的时间限度。保证人在约定的期间内承担保证责任。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断。连带责任保证的债权人在保证期间内，未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,案例：银行诉保证人承担保证责任纠纷案,案情介绍：法律问题：此案例涉及的是保证

11、期间及诉讼时效的问题。,银 行,服务公司,服务中心（保证人）,2007年1月16日（还款计划书）,2005.10.20-2006.4.20,2006年7月（催款通知书）,2006年7月（催款通知书）,第三节 抵押,一、抵押的概念抵押：在债务人或者第三人不转移财产占有的情况下，以特定的财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,抵押的种类1、普通抵押，是指在抵押权的设立、效力等方面没有特殊性，仅适用法律关于抵押的一般规定的抵押。通常，不动产抵押、动产抵押等均属于普通抵押。2特殊抵押，是指在抵押权的设立、效

12、力等方面具有特殊性，除适用法律的一般规定外，尚需适用法律有关抵押的特别规定的抵押。财团抵押、共同抵押、最高额抵押等属于特殊抵押。,二、抵押物的范围（一）可以抵押的财产,（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。,（二）禁止抵押的财产,第一，土地所有权。第二，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。第三，学校、幼儿

13、园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。第四，所有权、使用权不明或有争议的财产。第五，依法被查封、扣押、监管的财产。,三、抵押合同和抵押物登记（一）抵押合同 抵押合同是指抵押权人与抵押人之间为担保特定债权的实现，约定在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押物优先受偿的协议。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。,（二）抵押物登记。指

14、由主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押状态进行记载。担保法对抵押物登记作了两种规定：（）应当登记生效要件。应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。,应当办理登记的抵押物有：第一、土地使用权。第二、城市房地产。第三、乡（镇）企业的厂房等建筑物。第四、林木。第五、航空器、船舶、车辆等运输工具。第六、企业的设备和其他视为不动产的动 产等。,（2）自愿登记登记为对抗要件 以其他财产抵押的，当事人可以自愿办理抵押物登记。当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。,案例：银行诉刘某出卖抵押物纠纷案,

15、案情介绍：法律问题：本案例涉及是以汽车作为抵押物后，没有办理登记手续，这种抵押关系是否生效的问题？,XXX银行,案例:房屋抵押权的登记制度,2006年6月23日，某甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。2006年10月23日，某甲有一以该房屋抵押向当地一建设银行申请贷款，双方签订了借款合同及抵押合同，并办理了抵押登记。问题 这两份房屋抵押合同是否已生效?为什么?,办理抵押登记的部门是：第一、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为该核发土地使用权证书的土地管

16、理部门。第二、以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。第三、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。第四、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。第五、以企业设备和其他动产抵押的，为财产所有在地的工商行政管理部门。,四、抵押权的效力（一）抵押权的基本效力 抵押所担保的债权范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照其约定。除当事人另有约定外，抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利。至于抵押物的孳息，抵押权的效力则仅及于抵押物被依法扣押后所生的孳息。,（二）抵押人的权利 抵押权的设定无须转移抵押物的占有

17、，抵押人仍占有抵押物，并可对抵押物享有使用、收益和处分等权利。（三）抵押权人的权利 1抵押权人的优先受偿权。包括抵押权人优先于一般债权人就抵押物变价受偿，也包括先顺位抵押权人优先于后顺位抵押权人就抵押物变价受偿。2抵押权人的保全权。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。3抵押权人的处分权抵押权从属于主债权，所以，抵押权人转让其主债权，抵押权随之转让。,案例：银行诉抵押物毁损保险赔偿金优 先受偿纠纷案,案情介绍：法律问题：作为抵押物的轿车意外灭失后，抵押权是否存在？抵押权人是

18、否有权主张就抵押物的价值补偿保险金优先受偿的问题。,保险,五、抵押权的实现（一）抵押权实现的条件、方式和程序 抵押权实现的条件包括：1抵押物有效存在；2债务清偿期限已届满；3债权人未受清偿且应归咎于债务人。抵押权的实现方式有折价、拍卖、变卖三种。,（二）抵押权的实现顺序1抵押合同自登记之日起生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；2抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述原则清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。,第四节 质押,一、概念和特征 质押是指债务人或者第三人将其出质的财产

19、移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,质押与抵押具有不同的法律特征:首先，质物主要是动产和权利，抵押物则主要是不动产；其次，质权的设定须转移质物的占有，并以占有为公示，抵押权的设定则不转移抵押物的占有，且以登记方式公示；再次，同一质物上只能设立一个质押权，而同一抵押物上可以设立数个抵押权，且存在受偿顺序问题。,二、动产质押动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。,质押合同应当以书面形式订立

20、质押合同，并转移质物的占有权。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质物的名称、数量、质量、状况；（4）质押担保的范围；（5）质物移交的时间；（6）当事人认为需要约定的其他事项。,动产质押的效力：1动产质押所担保的债权范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。2动产质权所及标的物范围。担保法规定：“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。”3动产质权对出质人和质权人的效力：,动产质权的实现：动产质权的实现是指质权人于其债权清偿期届满而未受清偿时，处分

21、质物，以质物变价并优先受偿的行为。担保法规定，规定了三种质权的实现方式：质物折价、拍卖质物、变卖质物。,三、权利质押（一）权利质押的概念权利质押是以出质人提供的财产权利为标的设定的质押。权利质押中质权人对出质人提供的财产权利所享有的担保权称为权利质权。（二）权利质押的法定范围。票据质权、股份质权、债权质权和知识产权质权等。,（三）权利质权的设立、效力和实现 1权利质权的设立。权利质权的设立与动产质权同样，都需要通过订立质押合同方式进行。只是权利质押在占有及转移质物上有其不同之处。担保法规定，以票据、债券、存单、仓单、提单出质的，出质人应当将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效。

22、2权利质权的效力。权利质权与动产质权的效力大体相同。3权利质权的实现。权利质权的实现在条件和方式上，都与动产质押相同，适用关于动产质押的法律规定。,案例：银行诉出质人“一物二质”纠纷案。,案情介绍：法律问题：质押合同中，双方当事人签定书面质押合同，但未交付质物，该质押合同是否是有效？,甲行,乙行,存款单未经权利人授权质押无效,2007年10月6日，银行吸储员王某请朋友于某帮助吸储，于某将5万元现金交给王某代办存款。当日，王某将5万元现金存入银行，银行出具载明于某姓名的定期5年的存款单。次日，王某找于某要求借其存款单到某信用社质押贷款，于某同意。同月10日，王某将借于某的存款单质押给甲，向甲借款

23、5万元，借款期限6个月，并约定借款逾期后不归还借款，则存款单归甲所有。借款逾期后，王某未偿还借款，甲便将王某质押的存款单交付乙，以偿还其欠乙的债务5万元。2008年2月6日，乙持存款单向银行要求提前支取5万元存款。银行因乙提前支取定期存款无存款人身份证而拒付。存款单未经权利人授权质押无效,第五节 留置,一、概念和性质（一）概念（二）性质留置权的法定性留置权的行使以占有标的物为条件留置物与债权的关联性,二、留置权的成立要件 留置权是一种法定担保物权，其成立必须符合以下法定条件：债权清偿期限已到；2债权人依照合同占有债务人的动产；3债权与财产的占有存在牵连关系，是依照合同进行的。,案例:,2006

24、年8月，严某携带一台录音机到某维修部修理，并约好一周后交费取货。一周后，严某来取录音机，维修部让严某交修理费20元，严某认为收费太高，双方协商不成，严某只好说：“要不这样，我还有一台电视机要修，一起给你修，但一定要少收费。”谁知严某拿来电视机，修理部不但不修，反而扬言要扣下其电视机。因为录音机没人买，但旧电视还是有销路的。严某无奈，只好向法院起诉。问题修理部扣留电视机的行为是否合法?,三、留置权的效力（一）留置权效力的范围 留置权所担保债权的范围，包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置权所及的标的物的范围，包括主物、从物、孳息以及留置物的代位物。,四、留

25、置权的实现 留置权的实现，是指留置权人依法处分留置物，以保证自己的债权得以清偿的行为。实现留置权必须具备如下条件：（1）在留置物被留置后经过至少两个月的宽限期；（2）在该宽限期内留置权人应通知债务人履行债务；（3）债务人经通知仍未履行义务，也未提供其他经留置权人认可的担保。留置权的实现方式是，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，以所得价款抵偿。,第六节 定金,一、概念和种类（一）概念合同当事人约定的为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向另一方当事人交付的一定款项。（二）种类立约定金成约定金违约定金解约定金,1、立约定金：当事人约定以交付定金作为订立主

26、合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。2、成约定金：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。3、解约定金：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用中华人民共和国合同法的规定。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。,二、定金担保的设立定金合同必须以主合同的有效成立为前提定金合同必须采取书面形式定金合同必须以定金的交付为成立要件当事人给付定金的数额必须符合法律的规定三、定金的罚则1、内容：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金 2、条件3、定金与预付款、保证金、订金的不同,预付款：无惩罚性/本身是主合同标的的一部分订金：仅具单方惩罚性，不对收受方适用保证金：用于租赁合同等，担保标的物的返还当事人未约定定金性质而主张为定金，不支持使用订金，保证金等字样，但约定了有定金性质的，支持,