宪法学(法律硕士)解析.ppt

1、宪法学,武汉大学 祝捷所有知识产权保留,课程信息,授课教师：祝捷联系方式：电话：18672953827，02768753656 邮箱：授课方式：讲授、讨论考核方式：论文,指定教材,秦前红主编：比较宪法学，武汉大学出版社2007年版；祝捷主编：外国宪法，武汉大学出版社2010年版。,推荐书目,人文类1、张君劢：民族复兴之学术基础；2、钱 穆：中国历代政治得失；3、黄仁宇：资本主义与二十一世纪；4、赵敦华：基督教1500年。,推荐书目,教材类1、周叶中：宪法（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2011年版；2、秦前红：新宪法学，武汉大学出版社2008年版；3、周叶中、韩大元：宪法（法律硕士教

2、材），法律出版社2006年版；4、陈慈阳：宪法学，元照2005年版；5、许育典：宪法学，元照2006年版；6、韩大元：比较宪法学，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版；7、张千帆：宪法学导论（第二版），法律出版社2008年版。,推荐书目,专著类1、吴 庚：宪法的解释与适用，三民书局2004年版；2、陈新民：德国公法学基础理论，山东人民出版社2001年版；3、张千帆：西方宪政体系，中国政法大学出版社2000年版；4、江宜桦：自由民主的理路，新星出版社2006年版；5、刘山鹰：中国的宪政选择：1945年前后，北京大学出版社2005年版；6、应克复：西方民主史，中国社会科学出版社2003年版；

3、7、曾令良：欧洲联盟法总论，武汉大学出版社2007年版。,推荐书目,译著类1、英戴雪：英宪精义，雷宾南译，中国法制出版社2001年版；2、美苏珊邓恩：姊妹革命：美国革命与法国革命启示录，上海文艺出版社2003年版；3、德施米特：宪法学说，刘锋译，上海人民出版社2005年版；4、日芦部信喜：宪法，林来梵等译，北京大学出版社2006年版。,课程结构,专题一：学而言“宪”：宪法的概念与基本假设专题二：宪法价值：民主法治人权专题三：宪法原则专题四：基本权利的保障原则专题五：基本权利的功能、审查密度与效力专题六：基本权利的体系：基本权利各论专题七：国家权力的构造原理：主权权力分权专题八：违宪审查：起源功

4、能问题,专题一 学而言“宪”,绪论：“宪法”何以重要？宪法在我国国家政治生活和人民日常生活中起着越来越重要的作用，可以说，宪法已经深度地影响着我们的生活。宪法不仅是国家根本大法，而且是公民的生活方式，我们每个人都是在“宪法地”生活着。,专题一 学而言“宪”,宪法已经深度影响我们的生活（一）宪法事件类型一1、2002.11.8：“十六大”提出依法执政2、2002.12.26：政治局首次学习宪法3、2004.9.16：首都各界纪念全国人大成立50周年大会（二）宪法事件类型二1、2001：“齐玉苓”案引发的宪法适用性探讨2、2001：蒋韬状告中国银行成都分行的平等权第一案3、2003：“孙志刚”案引

5、发的法律合法合宪问题4、2006：重庆最牛钉子户5、2009：水价听证案6、2010：两会雷人言论,专题一 学而言“宪”,一、宪法的含义（一）在中国古代1.一般的法律、法度：“赏善罚奸，国之宪法”（国语晋语）2.优于刑法等一般法律的基本法：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心”（韩非子）3.颁布法律、实施法律：“祖述尧舜，宪章文武”（礼记中庸）4.监督：御史台又称“宪台”，御史又称“风宪官”（二）在古代西方1.有关规定城邦组织与权限方面的法律。2.皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民会议制定的普通法规。3.有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权，以及它们与国王等的相互关系的法律。,专题一 学而言“

6、宪”,二、几种重要的宪法分类（一）形式意义的宪法与实质意义的宪法1、形式意义的宪法：具有宪法典形态的宪法；2、实质意义的宪法：具有宪法特征和宪法效力的成文法、不成文法和惯例的总称；（二）宪法与宪法律（宪章与宪律）1、宪法：关于政治统一体的类型和形式的总体决断；2、根据外在的、次要的、所谓形式的“标记”来加以确定。,专题一 学而言“宪”,思考：宪法修改有无界限？案例：台湾地区“释字第499号解释”的“宪法增修条文”“违宪”案。,专题一 学而言“宪”,三、宪法学的基本假设（一）学科的基本假设黑格尔从知识论的角度对所有的社会科学提出了质疑：1、站在龟背上的大象：是什么支撑大象？2、首尾相连的巨蟒：哪

7、里是巨蟒的头部和尾部？,专题一 学而言“宪”,以上的两点质疑体现了两种真理观：1、符合论：当且仅当命题与事实相符合时命题为真。1）亚里士多德：亚里士多德认为：“每一事物之真理与各事物之实必相合”，“真假的问题依事物对象的是否联合或分离而定，若对象相合者认为相合，相离者认为相离就得其真实；反之，以相离者为合，以相合者为离，那就弄错了。”2）塔尔斯基“T”句式：“s is T if and only if p”如：只有当雪是白的时，“雪是白的”这个命题才为真。,专题一 学而言“宪”,2、融贯论（一致论、连贯论）1）主张融贯论的学者认为：判断命题与客观事实的符合，看似容易，但其实主要是凭感觉和经验，

8、而这恰恰是不可靠的。2）莱布尼兹：推理的真理和事实的真理。3）布拉德雷：融贯性包含相容性和相互依赖性这两层意思，亦即一组信念或命题要成为融贯的，它的各个组成部分之间必须是彼此相容的，而且在某些方面是相互依赖的。4）罗尔斯：“反思的平衡”,专题一 学而言“宪”,“明希豪森”困境任何学科都必须建立在一定的学科假设上，这个学科假设是不可怀疑的，否则建立在该学科假设上的学科体系是不成立的。有关法学的几组著名的“假设”1、凯尔森：基础规范；2、施米特：政治决断；3、哈 特：承认规则。,专题一 学而言“宪”,（二）宪法学的基本假设宪法学作为一个学科体系，存在着两个基本假设：1、人性恶假设：人性恶是建立宪法

9、各项制度的人性基础，人性恶假设包括两个命题：1）人性都是好利的；2）权力是中性的。人性恶假设的运用：分权制度思考：西方的“三权分立”和孙中山的“五权宪法”有何区别？,专题一 学而言“宪”,2、二元化的假设 1）二元化与“一”思想；2）二元化的起源：“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”：神权与宗教政权的二元化国家与社会的二元化3）社会契约论。,专题一 学而言“宪”,社会契约论理论的推演方法：1）假设：原始社会是一个混沌的状态（原始状态）：霍布斯的原始状态和洛克的原始状态；2）社会契约：人类结成共同体的章程（宪法）3）洛克：一次契约论 卢梭：两次契约论（第一个社会契约是人类结成共同体并成立政府契约，第二

10、个社会契约是人们与政府之间签订的契约）,专题一 学而言“宪”,二元化假设对于宪法学的意义：理清了宪法学中政府、人民和宪法三者的关系：人民制定宪法，宪法产生政府。潘恩：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”几乎所有的宪法学问题都可以从以上两个假设中推导出来。,专题二 宪法价值：民主法治人权,宪法价值有着三个层次的含义：1、宪法具有什么价值；2、宪法促进什么价值；3、宪法的价值评判标准是什么；,专题二 宪法价值：民主法治人权,到底有没有普遍适用的“宪法价值”，即是否存在“普世价值”？厘清概念：普世价值不等于普适价值普世价值：全世

11、界普遍承认和遵循的价值，即人类政治文明发展的一般性规律和共通性原理。普适价值：普遍适用、放之四海而皆准的价值。,专题二 宪法价值：民主法治人权,1）人们在共同的生产生活中，必然对某些价值产生一致的认识，并总结出若干规律，这是我们必须承认的，因此，普世价值是必然存在的。2）在具体的国家、具体的民族和具体的历史条件下，各国家各民族和各历史阶段的人们对于同一“普世价值”的理解不尽相同，即普世价值在各国家各民族和各历史阶段，有着不同的含义和内容。3）在各国家各民族和各历史阶段，人们对于价值实现的方式、途径和程度有所不同。结论：尽管存在普世价值，但并不存在普适价值，这就要求我们在认识人类政治文明发展一般

12、规律的同时，必须结合我国的具体国情和历史发展阶段的特点。,专题二 宪法价值：民主法治人权,宪法价值：民主、法治、人权一、民主萨托利：民主能确有所指吗？（一）民主的词源希腊语：民主多数人的统治（二）定义民主的方法1、实体的定义方法：多数人的统治（广场化的民主）；2、程序的定义方法：获取统治正当性的程序（剧场化的民主）；,专题二 宪法价值：民主法治人权,（三）民主的分类1、经典分类：直接民主与间接民主2、基于平等的民主与基于自由的民主3、大众民主与精英民主4、选举民主与协商民主以上分类，与其说是对民主的分类，不如说是基于不同的观察角度，对民主模式某一方面特点的概括。,专题二 宪法价值：民主法治人权

13、,（四）民主的优点1、避免独裁暴政；（最不坏的制度）2、民主能够保证公民的许多基本权利，广泛地保证公民的自由，较好地实现政治平等；3、民主最能够满足人的自主性，从而有助于人们维护自身的根本利益；4、民主能够促进稳定，保持国家内部的繁荣以及国家之间的和平。（康德：永久和平）,专题二 宪法价值：民主法治人权,（五）民主与宪政的矛盾1、民主与法治：民主是否应当遵从法治？2、民主：被掩盖的专制多数暴政 杰弗逊：“一百七十三个暴君必然与一个暴君一样具有压迫性一个有选举产生的专制政府并不是我们奋斗所寻求的目标3、稳定性的失灵：对少数权利的漠视,专题二 宪法价值：民主法治人权,（六）宪政民主观的提炼与内涵1

14、、宪政民主：以宪政为“先定约束”的民主形态。2、宪政对于民主的“先定约束”并非是束缚了民主。反而是防止主权者在某些时刻并不明智的决定这种决定有可能是危害民主制本身的。,专题二 宪法价值：民主法治人权,宪政民主观的内涵：1、宪政民主制度的基础是至高无上的良性宪法。2、宪政民主制度意味着法治的有限政府及其高效的运作机制；3、宪政民主意味着完善权利保护机制；4、宪政作为一种观念贯彻到统治者的统治行为中；5、宪政民主意味着公民拥有良好的美德。,专题二 宪法价值：民主法治人权,二、法治法治一词，寄托了人们对政治文明的无穷遐想。通过法律的治理成为古今哲人对政治终极价值的期待。,专题二 宪法价值：民主法治人

15、权,（一）法治思想的源流 法治思想比具体的制度更为重要。从这些先哲们的法治思想中可以找到无穷尽的素材，为构建法治社会和实现通过法律的社会治理提供理论资源。,专题二 宪法价值：民主法治人权,1、古希腊的法治观柏拉图：哲学王、第二好的国家；亚里士多德：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”1）法律至上2）良法之治,专题二 宪法价值：民主法治人权,亚里士多德有关良法的标准1、良法的目的应该体现和保障公众利益；2、良法应该体现古希腊人珍爱的自由；3、良法必须能够维护合理的城邦政体的久远。,专题二 宪法价值：民主法治人权,亚里士多德常常被忽视的一句话：“就服从良

16、法而言，还得分别为两类：或乐于服从最好而又可能定立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律。”1）乐于服从：法治的道德法则；2）宁愿服从：法治的功利法则。,专题二 宪法价值：民主法治人权,亚里士多德对法治与人治的论述人的本性是有感情的，但法律恰恰是没有感情的，它不会感情用事；法律是集体智慧的结晶，而多数人的智慧总是优于哪怕是最聪明的立法者；法治可以保证城邦的永久繁荣。,专题二 宪法价值：民主法治人权,亚里士多德法治的三要素1、法治是为了公众的或城邦的普遍利益而实行的统治，以区别于为某一个或某一社团的利益实行的宗派统治或专横统治；2、法治是守法的统治，即统治的实现必须依靠普遍的法规，而不是专横的行政命令

17、；3、法治意味着对自愿的臣民的统治，以区别于仅仅靠武力支持的专制统治。,专题二 宪法价值：民主法治人权,亚里士多德论法治与自由的关系法治社会的自由不是“各行其愿”的自由，而是受到法律约束的自由，自由与法律的关系不是冲突和矛盾，“法律毋宁说是拯救”。,专题二 宪法价值：民主法治人权,2、罗马共和国的法治 罗马共和不仅延续并发展了古希腊的法治思想，而且将法治思想从书斋中的玄思转变为政治实践。西塞罗：将斯多葛学派的自然法思想引入了法治。1）法律乃是自然中固有的最高理性；2）理性是人与上帝共有的财富，正当的理性就是法，所以必须认为人与上帝共有具有法，宣称人类所制定的法应该符合代表理性的自然法的要求。3

18、）如果一个国家的法律与自然法相违背，那么就不是真正的法；只有符合自然法的法才能称的上是法，而“恶法”只能被称为其他的东西，而不是法律。,专题二 宪法价值：民主法治人权,西塞罗对法治和民主的原始思考将所有基于人民的决议和法律的东西均视为正义的观点是愚蠢的，如果正义在于服从成文法律和人民的决议，那么这些法律会遭到任何一个人的蔑视和破坏。西塞罗的思想对于宪法至上的观念和违宪审查制度有着重要的影响。,专题二 宪法价值：民主法治人权,3、中世纪的法治观奥古斯丁：上帝之城、人间之城；阿奎那：永恒法、自然法、人法、神法；教会法的精髓：信、望、爱基督教会对于法治的贡献：1）基督教要求将法律系统化，这是它体现博

19、爱的地方；2）教会被认为是具有近代形态的第一个国家；3）第一个近代西方法律体系就是近代教会法体系；4）大多数教皇都是法学家；总结：伯尔曼甚至将教会评价为“一个法治国，一个以法律为基础的国度。”,专题二 宪法价值：民主法治人权,4、近代法治思想马基雅维利：军队和法律是统治者的两项工具（使得法律具有了工具主义的色彩，成为19世纪法实证主义的先声）马基雅维利：除军队外，法律可以使人民由善趋恶，建立一个理性的国家；从人性的自私出发，道德义务最终需由法律产出，只有国家和法律的力量才能使社会保持一体，立法者不仅是国家的而且是社会的建筑师，肩负着对道德、宗教和经济体制的建议义务。,专题二 宪法价值：民主法治

20、人权,哈林顿：大洋国（共和国是法律的王国而不是人的王国。是否通过法律治理是共和国和其他形式政体的根本区别。）哈林顿对人与法的关系的思考：1）对法律的推崇仍然来自于人的怀疑，他指出，人类的灵魂是理智和情欲两种因素争夺的阵地，政府的行为表现也是由理智和情欲所控制的，当理智支配政府时，国家就是法律的王国，“国家或城邦的美德就必然是法律”。2）洞察到了法律终究是人制定的，理智也不可能永远支配个人行为，因此他提出了“怎样才能保证一个共和国成为法律的王国，而不是人的王国”这一问题。哈林顿的解决方案是：民主政府。,专题二 宪法价值：民主法治人权,洛克：将分权引入法治范畴。如果同一批人同时拥有制定和执行法律的

21、权力，这就会给人们弱点以极大诱惑，使他们动辄要摄取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在执行法律时，使法律结合于他们自己的私人利益。洛克式的三权分立：立法权、行政权、联盟权,专题二 宪法价值：民主法治人权,洛克论立法权洛克的三权并不是平行的，他认为立法权不论属于一个人或较多的人，不论经常或定期存在，是每一个国家中的最高权力。不过，立法权的优位是受到限制的，其中最为重要的限制便是立法或最高权力机关不能揽有权力，以临时的专断命令来进行统治，而是必须以颁布过的经常有效的法律，并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。,专题二 宪法价值：民主法治人权,孟德斯鸠：法治的三个条件1）制

22、定出来的法律具有一定的外观形式；2）立法者应秉承宽和的精神考虑立法的目的、法律效果以及立法时的情况；3）要保持法律的稳定性。,专题二 宪法价值：民主法治人权,卢梭：一个主权在民，受公意指导的实行法治的社会，法治构成社会的根本基础。卢梭：凡是实行法治的国家无论行政形式如何我都称之为共和国，惟有在这样的国家，才是公共利益在统治着。卢梭论法律与公意：法律与公意是等同的，人民应当服从公意。卢梭的公意法律观酿成了雅各宾专政的悲剧，也酿成了卢梭本人及其法学思想的悲剧。对卢梭法治思想的反思，进而引出了至今没有被回答的对“民主”和“法治”的拷问,专题二 宪法价值：民主法治人权,潘恩：从法律主治到宪法主治1）宪

23、法是先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国宪法不是其人民的决议，而是建立其政府的人民的决议。2）政府不能随意修改宪法，只能按宪法的规定办事。,专题二 宪法价值：民主法治人权,联邦党人：分权制衡思想：联邦党人认为如果把权力置于同一个人手中，不论是一个人、少数人或者多数人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可公正地断定是虐政。因此，为实现法治必须实现权力的分立，但是权力分立不是三权的绝对分立，而是存在着合作和制约关系。联邦党人还看到了立法权可能对法治的破坏，他们认为“173个专制君主一定会像一个君主一样暴虐无道”。因此，联邦党人特别强调对立法权的制约。,专题二 宪法价值：民主法治人权,司法独

24、立思想：法院是保卫宪法和人权的需要，不仅可以减少已经通过此类法案的危险，并可以牵制立法机关的通过。,专题二 宪法价值：民主法治人权,戴雪：英国法治的集大成者（英国的法律主治）戴雪观察法律主治的三个：1）国法的至尊恰与武断权力相违反；2）人民在法律面前之平等；3）表示一个公式，用以解证一件法律事实。,专题二 宪法价值：民主法治人权,戴雪法律主治的三个特征：1）武断的权力不存在，意指法治与一人或者数人能运用武断、强制的权力于个人的政治体制是相反的。2）普通法律与普通法院居优势，表明在英国没有任何一个人有权超越法律。3）宪法的原则形成于普通法院的判决。,专题二 宪法价值：民主法治人权,5、现代法治思

25、想19世纪以降法治的动向：工具主义奥斯丁：法律是主权者的命令。分析法学派的方法：将法与道德的关系移至立法学的研究范围，而将法理学的研究范围限于法律本身，因此，提出了“恶法亦法”的观点。,专题二 宪法价值：民主法治人权,富勒的法治八原则：从重视法的道德性的古典法治思想向重视法本身合理性的新法治思想转变的分水岭。1）必须制定一些能够指导特定行动的一般性规则；2）这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布；3）在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往；4）这些规则应当明确易懂；5）这些规则不应当自相矛盾；6）这些规则不应当要求不可能实现的事情；7）这些规则应

26、当具有适当的稳定性；8）所颁布的规则与其实际执行之间应当具有一致性。,专题二 宪法价值：民主法治人权,法治思想的东方化传统意义上的东亚法文化是一种封闭的、价值绝对的文化体系，文化对法的价值需求只是把法当作一种控制社会的工具，缺乏自身价值体系的追求。以明治维新和清末立宪运动为标志，东亚法文化开始发生转向，西方法治思想开始向东亚传播，东亚法文化在转向中从封闭走向开放。东亚法治思想和法治模式在移植西方法治经验，甚至是在西方殖民者强加的西方经验下形成，加之东亚文化（主要是持崇尚中庸宽容的儒家文化）的包容性和强大的同化能力，西方法治经验在一定程度上被解构和重生。,专题二 宪法价值：民主法治人权,东亚法治

27、结构的主要特征1）东亚社会结构的多元化决定了东亚法治是一种多元化的结构；2）东亚法治结构是传统东亚法、西方法和通过法文化的交流与过滤而形成的混合性法律；3）东亚法治体现出“软法”的特点，法与道德同时作为调整社会关系的工具，重视调解功能。,专题二 宪法价值：民主法治人权,1959年的“德里三原则”1）立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件；2）法治原则不仅要防范行政权力的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序；3）司法独立和律师自由。,专题二 宪法价值：民主法治人权,（二）法治的含义与模式1、法治的构造1）宪法至上2）良法之治3）权力制衡4）权利保障,专题二 宪法

28、价值：民主法治人权,2、法治的模式1）英国的法律主治模式：“实质意义的法治”；法律主治以对正义的追求发端，实质意义的法治指以实现正义理念为内容的国家治理模式。法律主治的目的在于树立法律的最高权威，防止国家权力滥用，实现人民权利的保障，以最终实现正义。,专题二 宪法价值：民主法治人权,2）德国的法治国模式：形式意义的法治 法治国之法，是指形式合法成立之法。法治国思想强调国家与法的同一性，因为法是国家经过人民的代表制定，所以法对人民具有极大权威。因为法治国所论之法，只重视法的形式意义，只要是依法制定和颁布的法律，均要作为治理国家的依据。至于该法律是否符合正义的要求，则不属于法治国思想所要讨论的范围

29、。所以，依法治国思想，法治仅具工具主义意义，国家可透过法律为非，法便简单地成为国家权力运作的规则和保障。,专题二 宪法价值：民主法治人权,（三）宪政与法治的关系1、宪政与法治的契合1）法治与宪政都强调宪法至上和良法主治，而且宪政将良法具体化“合乎宪法的法”；2）法治与宪政都是动态的过程，法治和宪政的实现，都是一个从低级到高级的过程、从表象到深层次思考的过程；3）法治与宪政都主张对政府权力的控制，两者虽表述不同，但都强调对政府权力的限制：法治是从方法论上而言，法律是控制政府权力的途径；宪政是从目的意义而言，限制政府权力是宪政的题中应有之义。,专题二 宪法价值：民主法治人权,2、宪政与法治的背离1

30、）法治与民主的背离；2）形式意义法治与宪政的背离；3）法治的代际效应：当代立宪主义的根本精神之一，即在于透过主张拉长的时间规范对后代子孙进行规范控制。,专题二 宪法价值：民主法治人权,3、宪政对法治的矫正1）完善立法程序，规制立法机关的恣意立法；2）规定立法体制，实现法律体系自身的统一；3）建立司法审查制度，调处法治和宪政的紧张关系。,专题二 宪法价值：民主法治人权,三、人权 人权又称之为自然权利，在英文里写作“human rights”或“rights of men”，指“人类的权利”或“作为人的权利”，是诸如生命权、财产权等权利表现形态的集合，而不是具体意义上的“某人的权利”或“由人享有的

31、权利”。,专题二 宪法价值：民主法治人权,（一）人权的思想脉络1、人文主义：抬高人的地位，贬低神的地位，将人作为一切的出发点和归宿，一切为了人，为了人的幸福。2、天赋人权思想。3、法赋人权思想。,专题二 宪法价值：民主法治人权,（二）人权问题的国际化发展1、人权的国际化：世界人权的产生与发展2、三代人权：自由权社会权第三代人权（发展权、环境权、自决权）3、人权保障的国际化（人权的公约化和人权保障机构的国际化）4、人权保障的专门化（专门性人权保障机构的出现及其与违宪审查机关的 并立）,专题二 宪法价值：民主法治人权,（三）宪政与人权的关系1、只有在人权的基础上才能建立宪法和宪政。2、人权是宪法和

32、宪政的根本目的。,专题三 宪法原则,传统的宪法原则概述宪法原则：宪法从制定到实施过程中所必须遵守的原理与准则。政治性（权力性）的宪法原则人民主权原则：解决国家权力的来源与归属问题；基本人权原则：解决国家权力的目的问题；权力制约原则：解决国家权力的组织问题；法治原则：解决国家权力的运行问题。,专题三 宪法原则,规范性的宪法原则Hard Case与宪法原则自然法学派与实证分析法学派争议的焦点就在于如何解决Hard Case。何谓Hard Case？没有现成的法律规则可供适用的案件，从法学方法论的角度即法律漏洞。,专题三 宪法原则,实证分析法学派如何解决这个问题？哈特：法律制度的根本特征是“第一性规

33、则和第二性规则的结合”第一性规则：要求人们去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否的规则，亦即设定义务的规则。哈特认为，仅仅有第一性规则是不够的，因为第一性规则具有不确定性、静态性和无效性的缺陷。弥补这些缺陷的方法，就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则，,专题三 宪法原则,疑难案件属于哈特所言法律“不确定性”的情况，哈特认为，解决疑难案件的关键是引入“承认规则”。承认规则是引入新规则的规则。,专题三 宪法原则,哈特的逻辑：1、产生案件；2、在现有的成文法或者判例法中寻找解决案件的法律规则；3、如果没有现成的法律规则，则运用承认规则引入一条法律规则。哈特暗含的逻辑：法律本身是不完整、有缺陷的。,专题三 宪法原则,德沃金：整全法（整体法、作为整体的法）德沃金：法律是一个封闭的、具有一致性的、完美的体系，在这个体系中，除了已经由成文法或判例法所确定的规则，而且还有原则。德沃金认为，在