试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度.docx

1、试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度试论国际商事仲裁中的友好仲裁制度摘自：中国商事仲裁网 作者 : 于文娟刘惠荣内容提要国际商事仲裁中，依法仲裁的仲裁方式本身存在一些缺憾，起到查漏补缺作用的友好仲裁得以发展，目前已经得到世界上大多数国家的立法、国际公约及示范法、仲裁机构的仲裁规则的普遍承认，成为一种重要的仲裁方式。本文从友好仲裁的概念、及其与商人习惯法的区别等阐明其内在含义，并列举了有关立法和实践，具体论述设立友好仲裁制度的必要性，认为在我国的国际商事仲裁中确立友好仲裁有助于完善我国的仲裁制度，逐步与国际接轨。国际商事仲裁作为一种有效的民商事纠纷解决机制，相对于一国

2、法院诉讼而言，因其自身具有的灵活、高效、保密性及费用低廉等特点，在国际民商事领域日益受到纠纷当事人的青睐。伴随着世界经济的不断发展，各国交往的更加频繁，作为解决经济纠纷的仲裁制度必然为了适应新的经济环境而进行自身的变革，各国仲裁界尝试进行了一系列改革，在国际商事仲裁实务中出现了一些新的形式，包括书面仲裁、临时仲裁、合并仲裁、友好仲裁等。本文拟对目前国内还少有涉及的友好仲裁问题做初步探究，以期能引起我国理论界和实践中的重视，推动我国国际商事仲裁制度的发展和完善。一、友好仲裁的概念 由于国际商事仲裁制度赋予仲裁双方当事人以高度的自治权，在确定商事仲裁裁决的依据问题上，当事人意思自治原则也同样起着非

3、常重要的指导作用，对商事仲裁裁决的作出将会产生非常直接的影响。从国际商事仲裁裁决是否应该依据法律规范作出，可以将国际商事仲裁区分为“友好仲裁”和依法仲裁两种情况。1根据大多数学者的观点，其中的友好仲裁(amiable composition)或依公平善意原则(ex bono et aequo)进行仲裁一般指仲裁庭经争议当事人授权，在认为适用严格的法律规范会导致不公平结果的情况下，不按照严格的法律规范，而依据其认为公平善意的标准进行仲裁并作出对争议当事人有约束力的裁决的一种商事仲裁方式。通常情况下，各国对于amiable composition和ex bono et aequo两个词没有作出严格

4、的区分，将其视为一对同义词，例如法国法将友好仲裁释为依公平善意原则处理案件。但也有极少数国家法律、学者及判例将二者相区别，认为前者的含义要比后者宽泛。如意大利的一个判决指出，arbitratiors amiable compositeurs表示的含义较仲裁员公平处理案件的含义广泛，前者授予了仲裁员依公平裁决时所没有的一种了结（问题）的权力（authority to settle）。在amiable composition情况下，仲裁员是了结（settle）问题，而在ex bono et aequo情形下，仲裁员是裁决（decide）问题。2戈德曼（Goldman）也曾提出，decide ex

5、bono et aequo与act as amiable compositeur严格地说是不同的。友好仲裁授予仲裁庭一种解决案件的权力，只有友好仲裁人才能在法律范畴之外解决争议；而依公平善意原则进行仲裁仅含有授予仲裁庭调整严格法律的裁量之权。3在这一点上，联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法第28条第3款并列使用这两个概念，未作区分。所以，尽管对于友好仲裁的精确含义尚存在一些歧义，我们认为还是应该遵循通说，两者在本质上并无区别。 公平善意原则本是国内民法上的概念。例如在普通法系国家有普通法与衡平法之分。其中，直接受惠于罗马法上的“裁判官法”的衡平法并不是一种独立的渊源，而是作为普通法的一种

6、补助法，它以公平和正义为原则，“既为普通法填补弥缺，又为它纠偏补弊”。4而大陆法国家则通过设置诚信(善意)、公序良俗等一般原则达到填补法律缺漏、解决法规之间的冲突以及不拘泥于法律规定而实现真正的公平正义。因此，大陆法上的诚信原则与普通法上的衡平法不仅内容大致相同，而且性质也完全一样。5在国际法领域，公平善意原则也得以适用，成为解决国家间争端的依据之一。国际法院规约在第2款中规定：前款规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。公平善意原则以其强劲的优势，不断发展蔓延开来，在国际商事仲裁领域体现为友好仲裁制度的产生和发展。 二、友好仲裁与商人习惯法 与友好仲裁有关的概念是商人习惯

7、法，在国际商事仲裁中，依公平善意原则仲裁和适用商人习惯法常常被混合使用。有的学者认为“在当事人选择适用的情况下，一般不是由当事人在国际合同中的法律选择条款中就商人习惯法的适用作出选择。通常是授权仲裁庭作为友好公断人按照公平合理的原则解决合同项下的争议。此项授权不一定采用书面形式，只要经双方当事人同意，仲裁庭就可依据公平合理的原则解决当事人之间的争议。”6商人习惯法产生于中世纪西欧商人中间，是调整他们彼此间关系的一系列习惯和法律，它跨越国界，程序简单灵活，强调按公平、合理的原则来处理案件。现代商人习惯法是在二战后随着国际商事交易的发展而发展起来的，我国学者对其定义为：在国际贸易交往中逐渐自发产生

8、的，到目前仍未完善的，以国际贸易惯例、一般法律原则和一般交易条件等形式体现出来的，独立于国际公法与国内法之外的，支配国际贸易合同当事人权利与义务的法律。7其核心内容是表现在国际立法和国内立法中的为世界范围内从事国际商事交易的当事人所普遍接受的各项原则和规则。基本原则包括当事人意思自治原则、诚实信用与公平交易原则、守法原则等，一般体现在各国的国内立法、国际公约、国际惯例、国际组织制定的示范法及标准合同之中。在国际商事仲裁的实践中，商人习惯法可以由当事人在合同中就应当适用的法律规则作出规定。在无此规定的情况下，也可以由仲裁庭直接决定其适用。对于现代商人习惯法的存在与否和法律适用问题，在世界范围内存

9、在着支持和否定的不同观点，我们姑且不去讨论两派学者之间的分歧，但就其与友好仲裁之间的联系进行简要地评论。严格讲，依公平善意原则进行友好仲裁和适用商人法并不完全一致，不能将二者混为一谈。关键的一点在于友好仲裁的依据是公平善意的原则，且必须经过当事人的明确授权才可进行；而商人习惯法，如前所述，则是包括公平善意原则在内的一个极为广泛的内容，可以由当事人选择适用，也可以由仲裁庭直接适用。如果当事人的协议授权仲裁庭进行友好仲裁就意味着允许仲裁庭适用商人习惯法，但仲裁庭适用商人习惯法进行仲裁并不能当然地理解为当事人已经授权仲裁庭进行友好仲裁（有的情况下是仲裁庭直接适用商人法）。由于商人习惯法的内容包括公平

10、善意原则等一般法律原则，在具体法律适用时必须区分所适用的商人习惯法的内容进行处理，如果只是依据商人习惯法中的公平合理等一般法律原则，则必须经过当事人的明确授权。三、友好仲裁的立法与实践友好仲裁作为仲裁制度的一种新形式，从目前来看，世界上仲裁制度比较先进的国家都在仲裁立法中予以规定，甚至长期来坚持必须依法仲裁的英国也改变了其强硬的立场，另外，有关国际公约和示范法、各仲裁机构的仲裁规则都作出了肯定友好仲裁的规定。（一） 各国的国内立法及实践 1大陆法系有关国家的立法和实践。友好仲裁在大陆法系国家获得了普遍的肯定和支持。法国1981年民事诉讼法第1474条规定，仲裁员依法仲裁，除非仲裁协授权他们作为

11、友好公断人；在国际商事仲裁中，依第1497条的规定，如经仲裁协议授权，仲裁员可以作为友好公断人裁决案件；另据第1482条第2款的规定，当仲裁员为友好公断人时，当事人不得向上诉法院对仲裁裁决提出异议，除非当事人在仲裁协议中明确保留了此项权利。德国1998年民事诉讼法第1051条第3款规定，只有在当事人明确授权的情况下，仲裁庭才能按照公平善意原则或作为友好调解人解决争议，当事人应当在仲裁庭作出决定之前予以授权。瑞士联邦国际私法第187条（就案件的实质问题而进行的裁决应适用的法律）明确规定:“(1)仲裁庭应依当事人所选择的法律规则进行裁决，或在当事人无法律选择时，依与案件有最密切联系的法律规则进行裁

12、决。(2)当事人得授权仲裁庭依公平原则进行裁决。”不过，仲裁庭依“公平善意”原则进行仲裁，仅意味着仲裁庭可不适用特定的法律规则来进行裁决，但仍须以不违反国际公共秩序为限，否则依该法第190条第2款e项的规定，仲裁庭作出的仲裁裁决将被宣告无效或予以撤销。奥地利在其司法实践中也认可依公平善意原则作出的裁决。此外，荷兰仲裁法（1986）第1054条第3款、意大利民事诉讼法(1994)第834条第2款、瑞士国际私法第187条等均对仲裁庭进行友好仲裁或依公允善良原则进行仲裁作了明确规定。 2普通法系国家的立法和实践。相比较大陆法系国家，英美国家，尤其是英国对友好仲裁的接受经历了一个比较漫长的过程。早期的

13、许多英国学者不接受基于“衡平与善意”或商人法所作的仲裁裁决，强调严格地依法仲裁。因为英国法官只能按照法律作出判决，这同样适用于国内仲裁，仲裁员在应适用的实体法是英国法的情况下，必须严格适用法律，而不能依据其所认为的公正和公平的标准来处理争议，不能允许仲裁员适用不同的标准。英国法院曾多次撤销基于“公平”（equity）所作出的裁决。至20世纪70、80年代英国法院对友好仲裁的否定态度才有所放松。在1978年的Eagle Star Insurance Co. Ltd V. Yuval Insurance CO. Ltd. 一案中，英国上诉法院支持了一项约定“仲裁员不应受到严格法律规则的限制，而是可

14、以根据衡平而非对合同条款的严格法律解释来解决争议。”的仲裁条款，认为该条款是完全合理的，并没有剥夺法院的权限，但其有效性仅限于在技术性和严格解释方面去漠视法律。但此后的案例并没有一直将这一观点继承下来，1992年的一个判例又重申了仲裁员应严格依照法律断案的观点。直至1996年英国的新仲裁法第46条第1款b项明确规定了如果当事人同意，仲裁庭应按照当事人同意的或者仲裁庭决定的其他考虑来处理争议。至此，英国为仲裁庭在当事人的授权下依公平善意原则进行仲裁提供了法律依据。同为普通法系的美国则对友好仲裁采取了一种较为宽容的态度，基于一种契约自由的观点，美国法院在早先的案例中就明确承认，仲裁员可以不顾严格的

15、法律规则或证据规则，并按照他们自己的公平观念来处理争议，除非当事人在提交仲裁时对此有限制。美国最高法院也指出:“除非显然漠视法律，仲裁员对法律的解释将不受法院的审查。”8此外，1997年美国仲裁协会国际商事仲裁规则第28条第3款也规定，除非当事人明确授权，仲裁庭不可以作为友好公断人或根据公平原则裁定。（二）国际公约、示范法及仲裁机构的仲裁规则的相关规定1961年关于国际商事仲裁的欧洲公约第7条第2款规定，如果双方当事人明确授权或决定，而且根据适用于仲裁程序的法律允许这样做时，仲裁庭可作为友好仲裁人进行仲裁。1965年解决国家与他国国民间的投资争端的公约第42条第3款规定，当事人无论是在有法可依

16、（依第1、第2款确立的法律）或无法可、或法律规定不明的情况下，均可授权仲裁庭根据公平善意的原则进行裁决。1985年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法(以下简称示范法)也对友好仲裁作出明确规定，仲裁庭只有在当事人各方明确授权的情况下，才应按照公平合理的原则或作为友好调解人作出决定（第28条第3款）。此外，联合国国际贸易法委员会仲裁规则、国际商会仲裁规则均有类似规定。四、友好仲裁存在的意义及其规制正如英美法系中作为普通法的一种补助法的衡平法，以公平和正义为原则，“既为普通法填补弥缺，又为它纠偏补弊”，友好仲裁所起到的重要作用就是补充依法仲裁的方式，维护了公平的需要，尊重了当事人的意思自治。依

17、“公平善意”原则进行仲裁的最大价值就在于弥补现有法律规则的漏洞、解决法律之间的冲突以及纠正适用严格法律所带来的不公正。9因为法律是普遍的，是针对大多数情况而制定的，并不能顾及每个个体的公平需求，法的这种普遍性使其具有自身无法修正的缺陷，即无法考虑案件的特殊性；法律在制定以后在一段实践内必须保持整体内容的不变，保持自身的稳定性，但这种稳定性也带来了法的滞后性，无法适应新的情况，因而依法仲裁存在缺陷，有必要通过其他途径来纠正法律的漏洞。另外，依法仲裁一般是由当事人选择或仲裁庭根据冲突规则指引而确定的某一个国家的国内法，一国国内法具有与生俱来的地域性，不仅未必适合解决跨国商事争议，而且一般会造成仲裁

18、当事人一方适用国内法、另一方适用他国法的不平等现象。10综上，在仲裁法中规定友好仲裁，是自身填补缺漏功能的要求。除了上述公平价值外，友好仲裁给当事人带来了效益。对比诉讼，仲裁所具有的特性之一便是自主性和灵活性，当事人选择仲裁是希望能灵活自主地解决其商事纠纷，以实现其对效益的追求目标，快速发展的经济时代要求保证较高的效率，这也是能“效率优先，兼顾公平”的国际商事仲裁经久不衰的动因之一。如果严格依法仲裁会导致了一种不公平的裁决，就与当事人选择仲裁追求效益的初衷相悖。而友好仲裁以效益为价值取向，符合当事人的价值追求。无论是友好仲裁制度或者公平原则，主要是当事人基于“降低谈判成本”和“加速协议达成”的

19、一种妥协策略，这对于提高合意效率和降低协商成本大有裨益。11另外，仲裁庭在当事人授权之下进行友好仲裁符合当事人意思自治原则。意思自治原则是国际商事仲裁的基本原则之一，仲裁庭的权力来源既包括法律，也包括仲裁协议当事人双方的授权。仲裁制度区别于法院诉讼的最显著的特点便是充分尊重和体现当事人的意思自治，授权当事人就其争议的解决方法作出约定，包括选择仲裁庭的组成人员、仲裁规则、仲裁审理地点及有关仲裁程序和解决争议实体问题的法律适用等。仲裁当事人当然也可以授权仲裁庭作为友好公断人，按照公平合理的原则解决他们之间的争议。友好仲裁就是当事人意思自治原则在法律适用方面的体现，使当事人之间的争议摆脱了特定国家国

20、内法的约束和制约，反映和尊重了当事人的意志。仲裁区别于诉讼的契约性和自治性本质为尊重当事人意思自治选择友好仲裁提供了依据。尽管友好仲裁在世界大多数国家已获得肯定，但是与依法仲裁的依据相比，友好仲裁所依据的公平善意原则似乎过于抽象，给予仲裁员的自由裁量权过大。一国的法律是经过严格的立法程序制定，具有严密的法律条文表现形式，无区别地适用于任何人。而公平善意原则没有严格的制定程序，也没有严密的成文形式，在具体案件中由仲裁员根据自己主观的认识进行解释和应用，缺乏统一的标准，使仲裁结果具有不可预见性。所以，在实践中，各国的立法及仲裁机构的仲裁规则在确立友好仲裁的同时均对其适用规定一定限制条件，例如示范法

21、28条第3款确立依“公允及善良”原则进行仲裁，紧随其后，第4款规定“在任何情况下，仲裁庭均应按照合同条款并考虑适用于该项交易的贸易惯例作出决定。”在有关友好仲裁的立法和实践中，一般对仲裁庭依公平善意原则进行仲裁的自由裁量权作出如下限制：首先，在程序上必须经过当事人的明确授权。几乎所有国家的国内仲裁法及仲裁机构的仲裁规则都作出此类规定。这实际上反映了友好仲裁是当事人意思自治的结果，有利于防止仲裁员象依商人习惯法仲裁那样直接应用公平善意原则进行友好仲裁。其次，仲裁庭进行友好仲裁不能为违反仲裁地的公共秩序和强行法规定。如依照1961年关于国际商事仲裁的欧洲公约第7条第2款规定，在当事人的明确授权下，

22、还必须根据适用于仲裁程序的法律允许这样做时，仲裁庭才可作为友好仲裁人进行仲裁。由此，即便有当事人的授权，如果仲裁地法律不承认友好仲裁，那么当事人的授权就无效，该友好仲裁的采用无效。同时，根据1958年纽约公约规定，公共秩序是一项拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，因而如果友好仲裁违背公共秩序的要求，其裁决将会被撤销或被拒绝承认和执行。再次，一般认为友好仲裁只是排除了实体法的适用，仲裁庭不能根据公平善意原则确定仲裁的程序法。在有关仲裁立法中，一般对友好仲裁的规定都是在仲裁如何适用实体法问题上。12如1998年德国民事诉讼法确定友好仲裁的条款是对仲裁争议实体规则的确定条款。另外，从当事人授权仲裁庭友好仲

23、裁的目的来看是要求作出对当事人公平、公正的裁决。仲裁作为一种纠纷解决机制，其理想目标在于实体正义的实现，程序正义的实现和程序效率的提高三者完美的结合。13在商事活动中，商人解决纠纷更多的是追求高效和公平结果。而在实践中，由于仲裁员的文化背景、价值观念、知识层次等存在差异，对其进行友好仲裁缺乏统一的、确定的认定标准，程序正义就显得尤为重要了，至少可以在很大程度上防止仲裁庭在进行友好仲裁时滥用自由裁量权。且在国际商事仲裁中，法院对仲裁的监督也主要是程序事项。无论从保证仲裁员依公平善意原则仲裁的公证性与独立性，还是确保仲裁裁决的承认与执行，均应该保持程序法的确定性，而不能随意选择。最后，一些其他的规

24、定，如前所述，示范法要求仲裁庭进行友好仲裁时应该依据合同条款并考虑可适用的有关贸易惯例。合同条款是当事人意思自治的具体体现，理应得到仲裁庭的尊重。14当事人授权仲裁庭友好仲裁,并不能使仲裁员获得变更合同条款的权力。仲裁员的权力,仅在于依公平观念,对合同条款及其效力作出适当的调整。15贸易惯例是国际商业社会经过长期反复的实践而确立起来的习惯作法或通例，包括在前面提到的商人习惯法之中，其普遍接受性、确定性在解决当事人争议时具有极强的参考价值，有利于解决纠纷，为依公平善良原则进行仲裁提供了一种标准。另外，有些国家还进一步规定了友好仲裁的适用条件，如比利时的仲裁法规定，仲裁当事人只有在争议发生之后才能

25、授权仲裁员进行友好仲裁，且友好仲裁只适用于国内仲裁，国际仲裁只能严格地依法仲裁。五、我国应该建立友好仲裁制度我国目前在仲裁的立法和实践中都还没有确立友好仲裁制度。1995年中华人民共和国仲裁法第7条规定：仲裁庭应根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。2000年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第53条规定：仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。虽然这两个法规都提到“公平合理”原则，但并不能理解为我国承认友好仲裁制度。此处的“公平合理”地解决纠纷是指在法律无规定或规定不明确的情况下，仲裁庭按照公平合理的原则解决纠纷，而非在有法律明文规

26、定但严格地适用法律会导致不公平结果的情况下，经当事人明确授权而依公平善意原则进行仲裁。16在规定友好仲裁的各国立法中都对当事人的明确授权及有关适用条件作出规定，我国的仲裁法只在总则中规定“遵循公平合理原则”，而没有具体条文列出当事人的授权及其他适用条件，所以并非国际通说所认为的友好仲裁规定，只是一种笼统的、模糊的指导性意见。在我国的仲裁实践中也没有关于友好仲裁的案例，没有相关的理论和实践，我国法院在承认与执行外国仲裁机构依公平善意原则所作裁决时应做何处理呢？笔者认为，在仲裁法中对友好仲裁作出规定是国际社会经济法律等发展的必然要求。世界大多数国家都设立了友好仲裁制度，连长期以来坚持依法仲裁的英国

27、也在仲裁法中规定可以按公平善意原则进行仲裁，各仲裁机构的仲裁规则和实践均肯定这一制度，可见，友好仲裁已在世界范围内获得承认，并将随着国际社会的发展而日益普遍。今天的国际商事仲裁制度已经超越了地理、文化的差异，出现相互融合和趋同的发展态势，我国的涉外商事仲裁制度也日益与国际接轨，在当前大多数国家都承认仲裁的情况下，我国的仲裁法确有必要作出修订，在相关的章节考虑增加有关友好仲裁的内容。且这也是我国仲裁实践的需要由于法律的普遍性与稳定性，严格依法仲裁可能会导致不够公平的结果。友好仲裁对于我国来讲，现在可能还有些陌生，有些模糊，但其必将成为我国仲裁立法和实践认可的仲裁形式，以满足我国仲裁制度逐步发展完善与国际接轨的需求。