国家政策之民法法源性的规范分析.docx

1、国家政策之民法法源性的规范分析“国家政策”之民法法源性的规范分析 文/王洪平，烟台大学法学院教授、山东鑫士铭律师事务所执业律师本文荣获山东省律师优秀论文一等奖摘要：将“国家政策”规定为民法的正式法源不具有正当性，但“国家政策”仍是立法和法律适用中可予（或应予）考量的一项政治性因素。凡是能够通过“最大公益性”要求检验的国家政策，其本身具有公共政策属性，可融入立法而制定法化。在法律适用中，国家政策可经由司法的“创制政策”、“发现政策”、“释明政策”路径进入裁判。未来民法典不应再明定“国家政策”的法源地位，应将其涵摄于民法典的公序良俗（或者公共政策）条款。关键词：民法渊源 国家政策 公共政策 公序良

2、俗 最大公益 政策解释民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”是为国家政策乃我国民法法源的法条依据。申言之，若实证地分析，宣称国家政策在我国现行民法上具有正式的法源地位，毋庸置疑地是宣告了一个正确的规范事实。但这一事实判断并不能替代价值判断，其正当性问题，尚须规范分析意义上的进一步论证。在民法通则施行的早期，有民法学者即明确指出，把国家政策作为民法的法源是“不适宜的”。1近年来，更有民法学者直截了当地指出：“国家政策不应成为我国民法的渊源。”2本文同样重申这一主张，认为国家政策之法源地位在正当性上是有疑问的，充其量，其只是民事立法和法律适用中可予考量的一

3、项政治因素而已。本文进而主张，我国未来民法典应摒弃民法通则第6条的规范模式，回归立法理性，尊重大陆法系民法典的传统立法模式，把“习惯”和“法理”依次确立为第二位序和第三位序的法源。至于“国家政策”，在立法技术上，应将其涵摄于民法典的公序良俗条款（类似于现行民法通则第7条规定），不应再将其明定为仅次于“法律”的一种民法法源。一、作为法源的“政策”：国家政策vs.公共政策在大陆法系立法例中，于民法（典）中将“政策”（更遑论“国家政策”）明定为正式法源的立法例，除我国法外，无有其例。域外法上，除规定“法律”为民法的首位渊源乃立法通例外，一般是将“习惯（法）”明定为第二位序的法源；而作为第三位序的法源

4、，有规定为“法理”者（如我国台湾地区、韩国），有规定为“学理”者（如瑞士），有规定为“法的基本（一般）原则”者（如西班牙、阿根廷），有规定为“法的精神”者（如俄罗斯），有规定为“自然法原则”者（如埃及），有规定为“衡平（原则）”者（如葡萄牙、美国路易斯安那州）。因此，可以肯定地说，将国家政策明定为法源，确属人无我有的中国特色。 但在英美法系，特别是在美国法上，“政策”一词的身影却随处可见。“政策”一词源于拉丁文politia，其原意为国家、政府，指用以指导政府处理公共事务或者立法机关制定法律的一般原则。3但比较吊诡的是，美国法在使用“政策”一词时，往往与“公共”一词联用，称为“公共政策”，而非

5、与“国家”联用称为“国家政策”。这是为什么呢？其原因可能由以下三部辞书对“公共政策”词条的解释中可以找到答案。元照英美法词典对“公共政策”（public policy）的解释如下：该词的含义并不十分明确，在英国“理查森诉梅利什”案中，曾将其比喻为“一匹十分难以驾驭的烈马”（a very unruly horse）。一般而言，其是指被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本相关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益（general public interest）与社会福祉（good ofcommunity）纳入考虑的范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。在英美法中

6、，法院有时将其作为判决的正当理由，如以合同“违反公共政策”为由宣告该合同无效。除在合同法中的作用外，公共政策还被用来支持婚姻的神圣、宗教宽容的正当、保持政治廉正等。在狭义上，公共政策原则是指不允许实施任何可能给一般公共利益造成损害的行为。4牛津法律大辞典对“公共政策”的解释如下：公共政策系指英美法院有时诉诸的一种很不确切的道德价值用以证明其判决。据称其是一种基于社会现时需要的立法或法律解释原则。它一般是禁止性的，很少是许可性的，因而其标准用语是“违反公共政策”。公共政策判断并不取决于证据，而是取决于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。公共政策用于支持婚姻的神圣不可侵犯，证明应当宗教宽容，证明应

7、当维持统一的政治生活，证明贸易限制除非符合双方及公共利益否则无效的原则，等等。事实上，对于法官来说，宣告某事违反公共政策，即是宣布他认为允许这样做是错误的。5布莱克法律词典对“公共政策”的解释如下：从广义上讲，公共政策是立法者或法院将之视为国家和整个社会之基础观念的原则和标准。法院有时用“公共政策”一词来正当化其判决，例如以违反公共政策之名而宣告某一合同无效。公共政策又称“法律政策”（the policy of the law），这一术语的历史起源已经难以追溯，其很可能首先在审理限制贸易的协议或者审理挑词驾讼的协议的案件中被提出，因为法院在确认此类协议的效力时，就必须将社会公共利益纳入其中。从

8、狭义上讲，公共政策原则是指一个人不被允许从事任何的有损于社会公众（the public at large）的事情。6由以上三部辞书的词条解释可见，英美法上的“公共政策”，其本质上是指以公共利益为考量的法律政策，7具有立法和法律适用上的指导原则地位。英美法之所以将公共政策确立为法源，其并非是基于公共政策的制定者具有立法权的考虑（准确而言，被作为法律渊源的公共政策根本就不是由哪个立法机关制定出来的，下文详述），只是公共政策的公益保护属性直接赋予了其法律渊源的品格。或许正是因此，牛津法律大辞典正确地指出，公共政策这一概念“基本上取决于自然法的思想”，8而非循立法程序的人为创制。在大陆法系，与“公共政

9、策”一词相对应的概念是公共秩序（ordre publique）或公序良俗（boni mores）。9如法国民法典第6条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”德国民法典第138条第1款规定：“法律行为违背善良风俗的，其为无效。”日本民法典第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”瑞士债法典第20条第1款规定：“含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。”我国台湾地区“民法典”第72条规定：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”荷兰民法典第三编第40条第1款规定：“内容或者应有含义违反善良风俗或公共秩序的法律行为无效

10、。”由上述立法例可见，大陆法系民法通常是在法律行为之效力原则意义上规定“公序良俗”之体系地位的。我国民法学界，通常也是在民法基本原则的意义上论述公序良俗的。10但即便如此，也并不妨碍我们把公序良俗原则理解为大陆法系的民法渊源之一，因为正如上文已经提及的，西班牙和阿根廷两个国家的民法典就把“法的基本原则”或者“法的一般原则”直接确立为民法的法源。因此我们可以说，在英美法系，“公共政策”既是民法的法源之一，又是民法的一项基本原则；与之对应的，在大陆法系，“公序良俗”也既是民法的法源之一，又是民法的一项基本原则。有学者认为，我国民法通则第7条规定，与其他国家和地区确立的公序良俗条款相近。11另有学者

11、干脆直接对号入座，认为民法通则第7条规定就是我国民法上的公序良俗条款。12不论是“相近”还是“就是”，依公序良俗原则解读我国民法通则的第7条规定，已经成为学界通说，本文从之。问题随之而来：我国民法通则第6条规定了“国家政策”（state policy）的法源地位，继之于第7条又平行规定了公序良俗原则，显然不争的，若依体系解释方法，此“国家政策”并不能涵摄于公序良俗原则之中；而公序良俗原则又相当于英美法系的公共政策原则，由此可递推而得出结论，此“国家政策”绝非彼“公共政策”，二词虽都以“政策”为其核心语素，但其规范意义却大相径庭。如果说“公序良俗”与“公共政策”可以互为解释和相互通约，那么在我国

12、现行法上，“国家政策”与“公序良俗”、“公共政策”两个概念就是不可通约的。“国家政策”为何被民法通则第6条规定确立为仅次于“法律”的民法渊源，无立法资料可考，实际上业已没有详予考证的必要。其深层原因，或许由1982年6月3日发表于解放军报的一篇文章四项基本原则是我国立国之本中的如下一句话可略窥端倪：“政策是法律的灵魂，法律是政策的条文化，具体化。”13关于“政策”与“法律”在渊源关系上的此种认知，因其影响所及，对于民法通则第6条将“国家政策”直接规定为法源也就不难理解了。民法通则甫一出台，在一部紧随其后成书且产生颇大影响的民法著作中，就对国家政策的法源地位做了几乎无保留的响应：“在一般情况下，

13、政策不能直接体现为法律的渊源，但如果人民法院援引某项政策来对法律没有规定的案件事实作出判决的话，这项政策实际上是被赋予了法律渊源的意义。”14有趣的是，在此后1990年出版的一本官方编审的民法教科书中，在论及民法的渊源时，却只字未提“国家政策”。15开此先河之后，在此后出版的林林总总、种类繁多的民法教科书中，在论及民法渊源时提及“国家政策”的就极其罕见了；虽偶有论者，其所持态度也往往是否定的或批判的。这是为什么呢？据笔者猜测（实际上凡抱持法治理性的中国民法学者都懂的），大言无声，这是学者们对“权大于法”、“政策大于法律”之怪现状的无言抗拒。“公共政策”与“公序良俗”之所以在两大法系取得了不可动

14、摇的法律原则地位和法律渊源地位，归根到底是因为它们具有以“公共利益”为内核的规范属性，它们维护的不是“私人利益”，也不是“少数人的利益”，更不是少数“利益集团”（如政党）的本位利益，而是全体社会公众的普遍利益、根本利益和整体利益，是现时利益与未来利益、长远利益、代际利益的统一。也正是在此意义上，我国国际私法学界认为，我国法律对“公共政策”有着多种表述，其中，“社会公共利益”是最普遍的表达。16而返观我国现行法上的“国家政策”，就一般意义而言，其维护的是“国家利益”，而非“社会利益”，更非社会的“公共利益”。“国家利益”并不能等同于“公共利益”。正如有学者指出的：“纯粹政治学上的国家和政府是没有

15、自身利益的，其存在的唯一价值和目的就在于公共利益，这种制度构想是以国家和政府在现实中的完全超脱为前提的，而这种绝然的超脱至少在目前的人类文明程度内是无法期待的。”17如在市场经济条件下，我国国有公司企业的利益，虽然属于“国家利益”，但只能视之为“国家之私益”。因为国家通过此等似是而非的市场主体直接进入了竞争领域，在从事“与民争利”的经营性活动，其利益地位又怎能遵循“公益优先原则”而获得超越于其他私人利益的法律地位呢？即便是国家的财政税收等国库利益，其也只能被认为是国家这一“国内法人”的私人利益，而不得被视之为公共利益。正如德国公法学上有观点指出的：“政府为了解决公共财政的措施仍不得认为符合公共

16、福祉。”18因此，由国家政策所维护之利益的属性决定，就一般意义而言，国家政策作为民法法源不具有正当性基础。 综上所述，我国民法通则第6条中规定的“国家政策”，并非法源意义上的“公共政策”，将其规定为民法的正式法源和直接法源不具有法理上之合理性和价值判断上之正当性。当然，由于“法律渊源”这一概念本身也是一个不确定性法律概念，其内涵和外延都难以被清晰界定，故在应然意义上否定“国家政策”为民法的正式法源和直接法源的同时，也应容有余地，因为国家政策在法律制定和法律适用领域，毕竟还是一种应予考量的政治因素。就此两点，下文详论。二、政策的规范构造意义：立法融入及规范模式我国有学者在论及民事政策与民事法律的

17、关系时指出，民事法律是民事政策的条文化、具体化，是实现民事政策的工具，对民事政策的执行起保障作用。19笔者认为，这一观点是老调重弹，仍然没有跳出极左年代执政党和国家强势本位主义下的观念窠臼，过分夸大了政策之于法律的应有作用，从应然的规范分析角度讲，显然是不恰当的。因为当权力控制立法时，就会产生“立法任性”问题。“政策”是权力的产物，当政策被视为法律的灵魂时，法律就会沦为权力的附庸。因而笔者主张，对于“政策”作为立法的政治考量因素时，立法者应持保守的审慎态度，坚持立法的科学性、民主性、合法理性、正当性，而不能无原则地迎合权力与政策。（一）国家政策的立法融入 我国宪法第5条规定：“一切国家机关和武

18、装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”由该条宪法规定可见，“各政党”（无例外地）均不享有法外特权，它们只是守法主体而非法的创制主体，因而各政党制定的政策不仅不是法的渊源，相反的，它们应是以法律为渊源和依据的。因而在一般意义上，政党的政策不仅不能取代法律、大于法律，而且其政策的制定只能在法律允许的框架内进行，制定突破法律的政策就是宪法第5条规定意义上的“违反宪法和法律的行为”。职是之故，本文于此不再就政党政策对立法的影响及立法融入问题展开探讨，而是回归“国家政策”这一主题词。由上文所

19、论可知，在一般意义上，国家政策并不具有正当的法源属性；但在特定意义上，如果某种国家政策具有了公共政策的属性，则此种国家政策也就具有了成为适格法源的规范属性。那么，作为法源的公共政策具有何种属性呢？依笔者之见，作为民法法源的“公共政策”具有两大特性：一是形式上的非制定性，二是内容上的最大公益性。首先就形式上的非制定性而言。正如上文提及的牛津法律大辞典指出的：“公共政策判断并不取决于证据，而是取决于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。”20其所谓“证据”，实际上即指文本形式意义上的“政策文件”，本源意义上的公共政策是不以“公共政策文件”的形式出现的，其只是裁判者心目中的一种“司法印象”而已。正如大

20、陆法系上的“公序良俗”，也不会存在一个或一些所谓的“公序良俗文件”，其只是一种表达公共利益维护的原则、理念而已。因此，凡是由特定主体创制出来的“政策文件”为表现形式的“政策”，一般都不是法源意义上的“公共政策”。21在此意义上，“公共政策”是一种不成文法。我国某些立法和规范性文件，如老年人权益保障法残疾人保障法妇女权益保障法、国务院关于加强市县政府依法行政的决定（国发200817号）、国务院关于解决农民工问题的若干意见（国发20065号）、最高人民法院等关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见（法发201210）等，都使用了“制定公共政策”的提法，显然地，此“公共政策”非彼“公共政策”，因为“此公共

21、政策”是制定出来的（成文的），而“彼公共政策”具有非制定性（不成文的）。其次就内容上的最大公益性而言。“公共利益”是一个不确定性法律概念，在不同的法律适用领域，公益性之广狭、高低是可以再分层的。如在公益征收法领域，只有以公共利益为目的才可以征收私人财产，但此所谓“公共利益”就具有地域性特征，即为了“地域性的公共利益”目的即可实施征收。正如德国学者卢瑟德（Leuthold）指出的，以受益地域为标准观察，凡是特定地域内大多数人的利益，即为公共利益；而该地域内少数人的利益，则为个别利益。22与公益征收领域之“公共利益”有所不同的是，作为公共政策之内核的“公共利益”，则具有最广泛的普遍性而非地域性、整

22、体性而非部分性、历时性而非一时性。基于此类特性考虑，笔者称之为“最大公益性”。公共政策之所以应具有最大公益性，缘于其作为法律渊源之“普适性”。法律是普适于整个法域的，因而其所保护的公共利益也应是整个法域的公共利益，而不能只是其中部分地域的公共利益。职是之故，不能简单而笼而统之地宣称某项政策因其保护的是公共利益从而即为适格的法源，而是还须更进一步的论证，只有证明其所保护的法益具有“最大公益性”时才能宣称其为法源。公众卫生利益、公众健康利益、公共安全利益、国防安全利益、男女平等利益、婚姻自由利益、宗教信仰自由利益、市场竞争自由利益等，原则上即符合“最大公益性”的要求，有关此等利益的保护政策即为公共

23、政策，可以成为适格的法律渊源。因而，国家政策要融入立法成为法的渊源，原则上其就必须具有公共政策的上述两个特性。或有问者：我国的国家政策都是以现行“政策条文”的形式表现出来的，只此一点，岂不就把所有的国家政策都一概否定了其成为公共政策之可能性吗？这一判断貌似有理，实则不然。笔者所谓的“公共政策的非制定性”，是在“自然法的非制定性”或者“不成文法的非制定性”意义上提出的。“自然法”与“不成文法”的产生基础是自然理性，而制定法的产生基础是人为理性，“公共政策的非制定性”即是指其产生于自然理性而非人为理性。但正如自然法和不成文法可经由法的创制程序而制定法化一样，本为不成文的或具有自然法思想特质的“公共

24、政策”也可以经由特定的创制程序而成文化。因此，以“政策文件”形式表现的国家政策，当其本质内容表达的是公共政策的话，此等“政策文件”即可被视为公共政策的形式渊源。因此，从公共政策的“寻找与发现”的角度讲，公共政策既存在于法律适用者的正义观念和对最大公益的理解中，也存在于表现为“政策文件”的文本中。申言之，对国家政策是否构成公共政策的判断，其文本表现形式并非判断的障碍，而其关键在于国家政策是否满足“最大公益性”的要求。因而在此意义上，在公共政策的两大属性中，“最大公益性”乃其本质属性，也是作为法源之公共政策的核心要素。我国明代思想家黄宗羲先生在原法篇中发出了如下振聋发聩的呐喊：“三代以上有法，三代

25、以下无法。何以言之？三代以上之法也，固未尝为一已而立也。后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不长也，子孙之不能保有也，思患于未然以为之法。然则其所谓法者，一家之法而非天下之法也。此其法何曾有一毫为天下之心哉，而亦可谓之法乎？”23其意至为显然，黄先生认为应当“立法为公”而非为“一家之私”，一家之法不是法。因而在此意义上，“立法为公”乃为最大的公共政策要求。同其道理，非为“最大公益”（为天下之心）而制定的国家政策，是绝对不能被制定法化而成为法律的。只有那些“为天下之心”（最大公益）而制定的国家政策，才能融入立法而制定法化。例言之，为维持国有资本垄断地位而制定的“国家政策”，就不能被融入立法，立法者应

26、拒斥其影响立法；而为天下黎民生计制定的“国家政策”，其本身就是公共政策，不仅应当直接影响立法，而且还应当直接予以制定法化。（二）国家政策的规范模式当国家政策具有公共政策属性而对立法产生积极影响时，此时国家政策产生的立法效果是“正反馈”；而当国家政策乃为一家之私的“一家之言”时，其对立法产生的即是消极影响的“负反馈”。对于“负反馈”，立法者应予拒斥，杜绝其融入法律。因此，本文于此探讨的是能够产生正反馈的国家政策的规范模式。在我国现行法律体系中，包含“国家政策”一词的规范性文件可以用“无处不在”、“遍地开花”来形容。在各个层级（法律、法规、规章、司法解释、政令等）的不同规范领域的法律文件中，明文提

27、及“国家政策”的可说是“海量级”。仅就法律、法规这两个层级的立法来看，在民事的、刑事的、行政的各个部门法领域，国家政策都在其中扮演着不同的功能角色。如，有将国家政策明定为法律主体的行为规范的，事业单位登记管理暂行条例社会团体登记管理条例民办非企业单位登记管理条例基金会管理条例等即其适例；有将国家政策明定为执法主体的执法依据的，行政监察法统计法实施细则价格管理条例等即其适例；有将国家政策明定为司法机关的裁判规范的，人民调解法农村土地承包经营纠纷调解仲裁法等即其适例。笔者认为，将国家政策明文规定为行为规范、执法规范、裁判规范的立法模式，与民法通则第6条将国家政策予以明文规定之立法宗旨皆出一辙，即其

28、意都在宣示国家政策乃我国现行法律体系中的一类重要法律渊源。一如上文所述，在一般意义上，国家政策并非法律渊源，只有具备了公共政策属性的国家政策才能成为适格的法律渊源，因而这一不加区分、不加甄别、一刀切的立法模式，是完全不足取的。职是之故，笔者主张，我国现行法要建立科学合理的国家政策规范模式，首要之务是把现行规范性文件中的“国家政策”一词全部删除，还法律以纯净面貌，把“国家政策”背后的权力干预因素从纯粹的法律规范中清除掉。唯其如此，才能将法律还原为“天下之公器”，拯救法律于权力干预之泥沼，法律才能成为“良法”，“法治国”的中国梦才不至于沦为空想。在法律文本中剔除“国家政策”一语，并不预示着国家政策

29、在立法和法律适用中会完全缺位，因为具有正反馈效果的国家政策将以公共政策的面目被融入和嵌入法律中。具体而言，国家政策融入法律的模式（或者说路径）有三：其一，立法融入，即在法的制定过程中，经由国家政策的清理和遴选，将具有公共政策属性的国家政策直接制定法化，使之转化为正式的法律制度或法律规范。如我国“土地承包经营权物权化”的立法过程，就是一个从国家政策到制定法（物权法）的很好例证。其二，司法融入。即经由司法裁判（或者说“法官造法”）的路径进入法律。有关此点，下文详论。其三，经由法律原则而融入。前文已述，“公共政策”与“公序良俗”是一对对应词，若说民法通则第7条规定是一个“公序良俗条款”，那么其同时也

30、是一个“公共政策条款”。作为民法的一项基本原则，不论是民事立法、法律行为还是司法裁判，都须一体遵循之。故此，凡是具有公共政策属性的国家政策，都可以通过民法通则第7条规定的法律原则而进入具体的民事法律关系，根本不用担心其会成为“被缺席的规范”。就此而言，笔者主张，我国未来民法典在构造法源条款时，应回归立法理性，遵循大陆法系的立法传统，把“法律”、“习惯”、“法理”三者依次规定为民法法源，不再明定“国家政策”的法源地位，而是将其涵摄于民法的公序良俗条款（公共政策条款）。 三、政策的司法适用：司法裁判路径及适用限制有学者指出，在我国，国家政策是法院活动事实上的准则之一，贯彻执行政策是最高人民法院参与

31、公共生活的重要途径之一。24“绝对的法律形式主义是一个虚构，法律不可避免地与政治和社会相联系，不管法官愿不愿意，他都不可避免地会卷入政治。”25“法官不可避免地会卷入政治”的论断，即很好地诠释了司法过程中政策适用的不可避免性。有学者通过对最高人民法院公报案例的梳理发现，民事政策的司法适用主要集中在银行利率、不良金融债权处置、贷改投、外汇管制、债权转出资、烂尾楼处理、土地出让、福利彩票资金使用以及农产品定价等经济规则领域。26除上述适用领域外，根据笔者的整理发现，在处理农村“四荒地”、27房改房、28农民工工资、29物价政策、30电话吉祥号码、31小产权房买卖32等问题上，也是“国家政策”被作为

32、民事法源的经常适用领域。对于上述国家政策的适用案型，笔者认为并非都是恰当的。就此问题，将于下文中结合政策的不同司法裁判路径作出具体分析。美国学者布鲁克斯（Brooks）教授，就政策在司法推理中的应用问题，作出了卓有成效的分析。其指出，法院在政策的司法适用路径上可分为三个不同的层级：最高层级的路径是“创制政策”（policy-making），中间层级的路径是“发现政策”（policy-discovery），最低层级的路径是“释明政策”（policy-vindication）。当社会中本不存在某项政策，而法官经由自己的内心确信和价值观念创设出某种政策并将其加于社会共同体之上时，是为“创制政策”的司法裁判路径。当某项政策本来即潜存于社会共同体之中，只是尚未得以提炼而被阐明为一项政策时，由法官在司法裁判中明确提出而加以适用，是为“发现政策”的司法裁判路径。当某项政策已被融入现行法而由明确的法律规则加以表述