非典型劳动关系的认定标准实务分析六合区人民法院徐传洋.docx

1、非典型劳动关系的认定标准实务分析六合区人民法院徐传洋非典型劳动关系的认定标准实务分析六合区人民法院徐传洋 作者徐传洋江苏省南京市六合区人民法院阅读提示：非典型劳动关系相比一般劳动关系，呈现出形式多样化、复杂化的特点，它很难用法律条文直接、全面予以描述。文章阐述非典型劳动关系的认定标准，针对司法实务中常见的六类非典型劳动关系的认定作了分析。劳动关系的认定是劳动实体法和程序法首先要解决的问题，是一切劳动争议案件的基础问题。现实中，非典型劳动关系相比一般劳动关系，呈现出形式多样化、复杂化的特点，它很难用法律条文直接、全面予以描述。由于确认难度较大，此类劳动关系的法律保护相对处于模糊化和边缘化的状态，

2、因此更加需要对相关法律适用问题进行整理分析。一、非典型劳动关系的认定标准劳动法乃劳动关系之法，劳动关系是劳动法律体系最为核心的概念。劳动合同法实施条例原征求意见稿中是这样定义劳动关系的：本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。这个定义表明劳动关系包含四个要件：劳动者须为单位成员；劳动者须在单位的管理之下；劳动者为单位提供劳动；单位为劳动者支付报酬。从四个要件之中可以看出，劳动关系兼具人身性与财产性关系特征。1应该说，前两个要件更能体现劳动关系的本质特征。前两个要件是对劳动关系人身性特征的说明，劳动者在单位的管理下劳动，单位

3、与劳动者之间是管理与被管理关系，具有一定程度的人身依附关系，这种依附关系是通过劳动合同或实际用工行为建立的。后两个要件是关于劳动关系财产性特征方面的规定，劳动者付出劳动，用人单位为劳动者支付劳动报酬。非典型劳动关系，也可以称之为非标准劳动关系、非正规劳动关系以及特殊劳动关系等，是指在劳动时间、劳动报酬、工作场所、保险福利等多个方面不同于传统固定用工形式和就业形式的特殊类型的劳动关系。如果我们非要给非典型劳动关系归纳一下特征，董保华教授在论非标准劳动关系中提出的将劳动关系的“三分”和“三合”作为非典型劳动关系的特征的观点比较恰当。所谓劳动关系的三分，是指劳动关系与工作场所分离，劳动关系与持续性工

4、作分离以及劳动关系中雇用与使用分离。非标准劳动关系相对于标准劳动关系在空间上、时间上、内容上的三分，导致非标准劳动关系下用人单位与劳动者的联系明显不如标准劳动关系紧密，组织从属性明显弱化。而劳动关系的三合，即劳动关系与经营关系重合、劳动关系与服务关系重合、劳动关系与劳动关系重合。劳动关系与劳动关系重合主要是指一个劳动者同时接受两个或多个雇主，在不同的时间接受不同的雇主的指令和管理。非全日制就业、兼职就业是典型的劳动关系与劳动关系重合的情形。对于劳动关系与服务关系重合的非标准劳动关系类型，无论从立法角度，还是从司法实践角度，目前还倾向于认定为民事雇佣关系，受民法调整。承包关系与劳动关系重合时，如

5、果承包人无法与劳动者建立劳动关系，是否可以视作劳动者与具有用人单位主体资格的发包人建立劳动关系，由发包人承担用工主体责任。本文认为发包人与劳动者之间不存在建立劳动关系最重要的属性从属性。因此，对劳动关系与承包关系重合的非标准劳动关系情形，我们要区别对待，从最能体现当事人意思自治的角度来进行确认。2总之，非典型劳动关系的认定标准与一般劳动关系认定的标准密切联系，不可分割。要把握后者必须对前者深刻理解，只有在深刻理解基本劳动关系认定标准的基础上，才能进一步准确把握非典型劳动关系的认定标准。二、司法实务中几种常见的非典型劳动关系的认定司法实务中，非标准劳动关系的确认，是确认劳动关系中最容易产生的争议

6、，也是最难解决的问题。（一）用人单位与超过法定退休年龄劳动者之间的劳动关系认定目前企业热衷于聘用退休人员，认为退休人员一般技术成熟、无需培训，且无须为其缴纳保险。实践中退休人员的权利往往得不到保障，双方因此产生纠纷。劳动合同法实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上海高院认为，达到退休年龄后继续在原单位工作的，按劳动关系处理；若另至新单位工作，则按劳务关系处理。3笔者认为，劳动者持续在用人单位工作达到法定退休年龄的，不论其是否可享受养老保险待遇，继续在用人单位工作均不构成劳动关系，按雇佣关系处理。现实中，很多达到退休年龄而未享受养老待遇的人员继续在原单位工作，没有意识到

7、自己与单位已经不能建立劳动关系。为了保护这类特殊劳动者的合法权益，如果劳动者以用人单位未缴纳社会保险导致无法享受养老保险待遇为由要求用人单位赔偿损失，法院应当依法受理。劳动行政部门已依法进行工伤认定的案件，涉案劳动者受伤时已过退休年龄，用人单位对此提出异议。笔者认为法院不应再就劳动关系进行审查。如果用人单位认为工伤认定书错误，可以提起行政复议或行政诉讼，工伤案件可中止审理。另外，劳动行政部门与法院系统之间也应该加强交流沟通，就劳动关系确认问题形成共识，避免出现类似问题。各司法部门应加大普法力度，对部分容易产生用工矛盾的问题，重点向企业职工进行宣传，尤其是要让已过退休年龄的劳动者，了解该种劳动关

8、系的独特性，以及存在的风险。（二）双重劳动关系的劳动者劳动关系认定双重劳动关系可以定义为劳动者在同一时间内与两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系，这些劳动关系是基于劳动合同或者事实产生的，是两个或者两个以上的劳动关系。4双重劳动关系主要有两种，一种为因企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的双重劳动关系。另一种为劳动者利用上下班以及节假日中的空闲时间兼职而形成双重劳动关系。两种情况下，劳动者均应当将其与原用人单位保留劳动关系或同时兼职两份工作的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同，劳动者

9、应当享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的权利。同时，双方可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿、缴纳社会保险作出例外约定。法院在处理该类案件时，必须注意充分考虑到此种用工的特殊性，结合双方的约定作出合理判决。（三）饭店实行“包厨”，厨师长自己招用的厨师或厨房其他工作人员与饭店之间的劳动关系认定实行包厨的饭店，对厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，应从劳动关系的构成要素进行审查而不能单纯地看有无承包协议。存在包厨协议的，要重点审查协议的内容。如果包厨协议中包含了工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容，饭店制订的各项

10、劳动规章制度也适用于厨师，厨师接受饭店的管理，应认定饭店与其之间存在劳动关系。常见的情况是，包厨的厨师为原饭店内部工作人员，其他厨师及厨房工作人员也是原饭店职工，则这种包厨实质上是“内包”，仍应属于劳动关系。反过来讲，如果包厨协议中明确承揽或承包人按照规定的要求完成工作，交付工作成果，发包人或定作人给付报酬，双方在地位上是对等的不具有隶属性，则就不能认定厨师与饭店之间存在劳动关系。例如，实行包厨的厨师长是直接从饭店外引进，其他厨师及工作人员全部是厨师长直接带来或招用，这些人员只接受厨师长的指挥管理，由厨师长支付其工资，则不应认定与饭店之间构成劳动关系。（四）出租车司机与出租车公司之间的劳动关系

11、认定挂靠是交通运输业常见的运营方式，对于挂靠车辆的司机和被挂靠的公司之间是否存在劳动关系的认定一直是司法实践中对工伤认定的难点。出租车公司认为单位并未支付司机任何报酬，从而否认双方存在劳动关系。事实上出租车公司只是没有直接发放工资给司机，但是司机从开车营运的收入中上交公司部分直接截留作为自己工作收入，省去了由公司再发放给司机的手续，司机从驾车营运中还是获得了报酬。5因此，笔者认为由于出租车司机个人并无具体营运权，只有出租车公司才有具体营运权，不论出租车司机自己带车挂靠出租车公司经营，还是出租车公司将自己的车辆承包给出租车司机经营，出租车公司都具有经营管理权，并且要对出租车司机的日常运营实施管理

12、，6双方存在管理与被管理的关系，出租车司机在经济上具有从属性。出租车司机与出租车公司之间的关系符合劳动关系的特点，应认定双方之间构成劳动关系。出租车“二驾”如果经出租车公司同意并经登记，接受出租车公司的管理，则应认定与出租车公司构成劳动关系。个人购买车辆挂靠汽车运输经营单位或出租车经营单位，并以挂靠单位名义聘用驾驶员，对外经营的，聘用的驾驶员与挂靠单位之间存在劳动关系，其本人与用人单位之间不存在劳动关系。但是，司法实践中要对实际驾驶员与被挂靠单位的从属性进行审查。如果实际驾驶员与被挂靠人之间还存在诸多的关系，如转包、租赁，则不适合再认定实际驾驶员与被挂靠单位存在劳动关系。（五）建筑施工、矿山企

13、业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，承包人招用劳动者的劳动关系认定对于该问题，劳社部发200512号文件关于确立劳动关系有关事项的通知中第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动仲裁部门经常会根据上述规定裁决确认用人单位与劳动者之间存在劳动关系。对于该观点，不同法院意见亦不一致。根据劳动合同法第94条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。其立法本意是为了保护劳动者

14、的紧迫的利益，而非直接承认用人单位与劳动者之间存在劳动关系。同时，劳动者与建筑施工、矿山企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。2011年最高法院全国民事审判工作会议纪要中规定：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。7综上，这种情形并不能直接认定劳动者与用人单位存在劳动关系。但是，考虑到目前建筑施工、矿山行业中日益增加的工人伤亡情况，为了使劳动者更好维护自身合法权益，对于该种劳动者从事承包业务时因工伤亡的，应由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。（六）实习生、勤工俭学生、假

15、期工的劳动关系如何认定实习生主要是指大中专院校、职业教育机构等组织到企业实习的在校学生。对于实习生是否与单位建立劳动关系，不能一概而论，要着重审查实习的目的。以学习为目的的实习，实习生与用人单位之间不存在劳动关系。首先，该种实习生到实习单位实习，是教育计划的要求，实际上是学校教学活动的延伸，甚至是学校教育活动的重要组成部分，目的在于通过实习积累实践经验，提升在校生的实践能力，以利于更好地适应社会。其次，在校生尽管在实习单位实习，但仍接受学校的教育管理，实习生与实习单位之间不能形成身份隶属关系，故不能认定实习生与实习单位之间的劳动关系。8以就业为目的的实习，对于实习生与用人单位的劳动关系应当予以

16、认定。该种实习生通常为即将毕业的在校学生，以就业为目的到单位实习。实习期间，实习生主要由企业负责管理和指导，而校内教师只是起到一个远程指导的作用，实习生与企业员工一起正常上下班，遵守企业的相关规章制度，企业也会给实习生以一定的劳动报酬，此时的实习更接近于试用。勤工俭学主要有两种，一种表现为学生利用课余闲暇时间从事校园代理、散发传单和促销等业务，另一种表现为在校内的勤工助学行为。对于第一种勤工俭学的劳动关系可以依照劳动法、劳动合同法等法律中关于“非全日制用工”的规定进行处理。对于第二种勤工俭学的劳动关系可以由劳动合同法和高等学校学生勤工俭学管理办法等法律法规直接进行调整。学生利用寒暑假几个月的时

17、间在用人单位从事服务员、促销员等业务，其成为用人单位一员，遵守用人单位章程，同用人单位形成管理与被管理的用工关系。虽然其同用人单位几乎很少签订劳动合同，但已构成事实上的短期用工关系，应受劳动法保护。但在处理社会保险方面，应充分考虑到学生在劳动者主体资格上的瑕疵，企业缴纳社保的客观条件是否存在。三、结语在如何准确把握非典型劳动关系的认定标准方面，要注意保护劳动者合法权益，揭开隐蔽劳动关系的面纱。在处理与非典型劳动关系相关的劳动争议案件时，要充分考虑该种劳动关系的特殊性，不能简单生硬地套用劳动法等相关法律。注：1刘建录：“劳动关系内涵释论”，载经济论坛第12期。2童志雄：“非标准劳动关系确认标准探

18、讨”，载研究探讨2013年第5期。3参见上海高院民事法律适用问答第4条，2012年第1期。4王少蕾：“论双重劳动关系”，载中国外资2013年第9期。5冯淑英：“劳动关系认定中的若干实务问题”，载山东审判2011年第3期。6王林清：劳动争议热点问题司法实务指引，人民法院出版社2010年版，第34页。7倪巧英：“建筑业外包用工关系认定的探讨“，载研究探讨2014年第1期。8前引5，冯淑英文。欢迎读者朋友和我们对话沟通，与更多的法律职业人交流分享专业知识；欢迎添加简牍，微信号L36003620。提示：尊重原创版权，转发请标明作品来源于微信公号审判研究和作者。回复目录获取历史内容条目 ，回复APP下载安卓审判研究APP ，支持自定义关键词检索历史内容。欢迎您给我们提出建议和投寄稿件，与更多法律人分享文字。邮箱：judgelamp。点击下方阅读原文查阅历史消息目录