担保业务风险防范及典型案例分析曾章伟.ppt

1、20130108A,担保业务风险防范及典型案例分析曾章伟,20130108A,2005年6月28日，方来包装公司与金信担保公司订立委托协议书，该协议书约定：一、由金信担保公司为方来包装公司的引进高新技术设备新建彩印包装厂项目贷款1 600万元提供担保，方来包装公司向金信担保公司提供反担保并支付担保费；其担保费的计收方式：1、担保费以担保金额为基数，根据主合同确定的担保金额和借款期限收取担保费，即按年率2.9%收取；2、担保费按月计算，不足一个月的按一个月计算，每年收取一次（即在出具保证合同之日收取第一年的担保费，次年同日收取第二年的担保费，依次类推）；其滞纳金的计收方式：应按时交纳担保费等费用

2、，推迟交纳有关费用未获金信担保公司同意的，金信担保公司按费用总额每天向方来包装公司收取1的滞纳金；二、方来包装公司以其合法拥有的、法律规定的可以设立抵押权或质押权的财产抵押或质押给金信担保公司，以作为指定借款人偿付债务的反担保方式，并按要求办理抵押登记手续。根据方来包装公司与金信担保公司订立的委托协议书的约定，方来包装公司以如下方式向金信担保公司提供反担保：方来包装公司以位于浏阳市生物医药园内的土地使用权（面积为33 348.4平方米）及其地上建筑物（面积为15 375.51平方米）向原告提供抵押反担保。2005年6月28日，方来包装公司与金信担保公司签订了反担保的抵押合同。同日，王芳来、张世

3、龙、杨远仁、谢凤连、汤华星、廖海波、刘兰平、王利民也分别为方来包装公司的借款提供连带责任保证反担保，并分别与金信担保公司签订了反担保保证合同。,20130108A,同年6月29日，信用投资公司与国家开发银行签订借款合同，约定借款4 500万元（其中，方来包装公司为1 600万元），年利率6.435%，借款期限为5年，借款用途为：方来包装公司引进高新技术设备新建彩印包装厂。同日，金信担保公司与国家开发银行签订保证合同，由金信担保公司对方来包装公司项目的1 600万元贷款向国家开发银行提供连带责任保证担保。同日，信用投资公司与原商业银行浏阳支行、方来包装公司签订委托贷款合同，约定方来包装公司向信用

4、投资公司借款1 600万元贷款，用于引进高新技术设备新建彩印包装厂项目的建设。委托贷款期限：即从2005年6月30日起至2010年6月29日止，共计5年（其中：宽限期自2005年6月30日起至2006年11月19日止）。还款计划为：2006年11月20日，2007年11月20日，2008年11月20日，2009年11月20日，2010年6月29日分别偿还借款本金100万元、300万元、400万元、500万元、300万元。该合同同时约定，当被告方来包装公司不按本合同履行义务时，浏阳市信用投资有限公司有权提前收回贷款。该贷款的发放和本息的收取均委托原商业银行浏阳支行经办。同年6月30日，国家开发银

5、行的1 600万元贷款由信用投资公司委托原商业银行浏阳支行全额发放到方来包装公司在原商业银行浏阳支行开立的账户。另查明，此前方来包装公司在原告金信担保公司入股320万元。2005年7月25日，原告与方来包装公司就双方签订的抵押合同中约定的抵押物（属方来包装公司所有的位于浏阳市生物医药园内的土地使用权及其地上建筑物）即土地使用权及房屋办理了抵押登记。,20130108A,被告方来包装公司借款后拖欠了国家开发银行到期的本金及借款利息，原告金信担保公司代偿了借款本息，并接受被告方来包装公司用其在金信担保公司的股权转让款和红利抵偿部分上述借款本息、垫款费用、垫款补偿金、担保费及其滞纳金。其中，2005

6、年第3、4季度的利息、2006年度全年的利息、2007年全年的利息及2006年11月20日到期的本金100万元、2007年11月20日到期的本金300万元以及上述款项的垫款费用、垫款补偿金、2008年6月30日以前的担保费及其滞纳金、被告方来包装公司在金信担保公司的320万元股权转让所得及红利合计3 514 112元，均已由本院（2008）浏民初字第337号案件判决处理，但该判决书并未被执行完毕。2008年6月2日，浏阳市信用投资有限公司向被告方来包装公司发出提前收回全部余欠贷款的通知，其理由是被告方来包装公司未按时偿还部分本息。2008年3月21日、6月21日、9月21日、12月21日，原告

7、金信担保公司分别为被告方来包装公司代偿了其所欠前述贷款中尚未偿还部分的利息231 231元、233 772元、258 423元、228 932元。2008年11月20日，原告金信担保公司为被告方来包装公司代偿了到期贷款本金400万元。2009年2月26日，原告金信担保公司为被告方来包装公司代偿了被浏阳市信用投资有限公司提前收回的贷款本金800万元及其利息126 764元。,20130108A,诉讼请求：一、被告方来包装公司偿还原告代偿款13 079 122元、支付垫款费用144 928.12元（已计算至2009年2月28日，从2009年3月1日起以13 079 122元为基数，按中国人民银行同

8、期同类贷款利率标准计算至还清之日止），并支付垫款补偿金612 803.88元（已计算至2009年2月28日，从2009年3月1日起以13 079 122元为基数，按每日1计算至还清之日止）；二、被告方来包装公司支付原告担保费281 300元及滞纳金68 355.9元（已计算至2009年2月28日，从2009年3月1日起以281 300元为基数，按每日1计算至还清之日止）；三、被告王芳来、张世龙、杨远仁、谢凤连、汤华星、廖海波、刘兰平、王利民对上述一、二项债务承担连带责任；四、原告对被告方来包装公司所有的、已办理抵押登记手续的土地、房产的折价或者拍卖、变卖所得的价款，享有优先受偿权；五、被告方来

9、包装公司承担本案诉讼费。,判决如下：一、湖南省浏阳市方来出口包装有限公司偿还湖南金信担保有限责任公司代偿款13 079 122元。二、湖南省浏阳市方来出口包装有限公司偿付湖南金信担保有限责任公司垫款费用和垫款补偿金（其计算标准为：231 231元从2008年3月21日起，233 772元从2008年6月21日起，258 423元从2008年9月22日起，228 932元从2008年12月21日起，400万元从2008年11月20日起，8 126 764元从2009年2月26日起，均按每日1的标准计算至本判决指定支付之日止）。,20130108A,三、湖南省浏阳市方来出口包装有限公司偿付湖南金信

10、担保有限责任公司2008年度担保费197 994.52元（即从2008年7月1日起至2009年2月26日止）及滞纳金（从2008年7月1日起计算至本判决指定支付之日止，按每日1计算）。四、湖南金信担保有限责任公司对湖南省浏阳市方来出口包装有限公司所有的、已办理抵押登记手续的土地、房产的折价或者拍卖、变卖所得的价款，在上述一、二、三项款项及本案诉讼费内享有优先受偿权。五、王芳来、张世龙、杨远仁、谢凤连、汤华星、廖海波、刘兰平、王利民对湖南省浏阳市方来出口包装有限公司上述一、二、三项应付款项总额中超过第四项中被抵押财产折价或变卖、拍卖所得价款部分承担连带清偿义务。六、驳回湖南金信担保有限责任公司的

11、其他诉讼请求。上述第一、二、三项中给付内容，均限本判决生效后三日内履行完毕；上述第五项中的义务，限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费106 919元，由湖南省浏阳市方来出口包装有限公司负担106 292元，湖南金信担保有限责任公司负担627元。,20130108A,一、担保业务风险特点,4、担保公司依靠经营“或有负债”生存和发展，风险控制实质是化解担保公司的或有负债风险，尽力减少担保代偿赔付；,1、担保公司的业务经营是在银行信用之外的一种信用补充，具有“高风险、

12、收益有时不确定”特征，事前预防远比事后救济要重要，事前预防公司源远流长，事后救济有时无药可救；,2、现行法律对担保公司的主体资格、业务经营的定位、规则的规定模糊、不完善，司法实践的固有观念和执行不力给担保行业会带来风险,3、担保公司的风险受被担保人（通常是债务人）的资信影响，被担保人的信用决定着担保公司的风险大小；对被担保人的资信判断往往成为风险控制的关键；,5、担保公司的风险来自内部和外部，但防范的重点却是担保公司自身的内功深厚与否，不断加强自身的内部管理能力与风险控制能力，强化风险控制能力是担保公司市场核心竞争能力的体现，建立规范的担保公司风险控制体系至关重要。,20130108A,二、担

13、保公司担保业务的内部风险,1、内部管理控制的系统风险：,2、内部人员的风险：,（3）内部业务流程和担保决策机制上的缺陷或失误,（1）担保公司股权结构、内部治理结构,（2）经营管理机构设置和内部制衡机制,（1）内部人员的道德风险和决策风险,（2）内部人员的业务能力风险,（3）内部人员舞弊行为、违法犯罪行为形成的风险,贪污、挪用、贿赂、内外串通、泄密行为等等,20130108A,担保公司担保业务的内部风险措施,内部控制主要是确定各部门的职责权限，实行分级分口管理和岗位责任制，建立健全的内部管理制度和财务会计制度，确定各部门、各类人员的职权和责任，确定各项业务的控制程序，实行政策控制、计划控制、保费

14、率的控制、比例控制。,（1）制定项目受理规章，保证申请人的资格。（2）严格项目评审制度。（3）实行项目评审、项目担保、保后检查的分离。实行担保业务审、保、查的分离，目的是避免项目经办过程中人为因素的影响，防止道德风险的发生。（4）对担保决策的作出进行适当授权。担保公司应根据自身资产状况、担保规模等情况，规定一般担保人员、担保部门负责人、担保机构高层管理人员担保项目的审批权限，防止越权审批项目的情况发生。（5）尽量能够根据项目的风险情况确定保费率。（6）限定单个担保项目的最高金额和期限。限定担保项目的金额和期限，可以把担保业务的风险限定在较容易控制的范围内。（7）实行资产负债比例管理。（8）提足

15、各种准备金，确保足够的流动资金，控制贷款担保业务规模。（9）建立诉讼追偿制度。,20130108A,（10）风险预警及危机处理管理制度：,3、风险管理制度,（1）公司风险管理制度：风险管理宗旨原则、目标方针、机构设置、决策机制、管理职责、管理规程、体系建设等制度；,（2）风险管理岗位责任制和奖惩制度：相关岗位风险管理职责及其风险管理奖惩制度；,（3）风险管理工作流程：确定业务受理、调查、评估、审查、审批、实施、监管等工作程序、审批程序和控制程序；,（4）担保业务分类风险管理制度,（5）担保项目“三查”管理制度：保前调查、保时审查、保后检查的原则、方式、内容、程序等制度；,（6）反担保措施管理制

16、度：,（7）客户信用评级管理制度：客户信用等级标准及评级程序和办法,（8）项目风险评估管理制度：风险评估指标、内容、范围及评估标准、程序和办法；,（9）客户信用信息管理制度：客户信用信息的收集、整理、归档、利用等方面的制度；,20130108A,三、担保业务的外部风险,1、外来风险包括：政府干预风险、政府政策风险、与贷款提供者串谋、现行法制缺陷、市场服务体系不足等风险。,2、宏观环境变化引发的法律风险,担保公司的领导层应该时时关注宏观的态势，从国际的经济情况趋势，例如资本市场的变化、货币市场的变化、石油价格的变化、有色金属的价格变化、纸浆价格的变化、粮食价格的变化等，对中国经济的影响程度和时间

17、，从而推断到所涉及到的一些行业，如外向性的加工业、石化产品作为原材料的制造业等，通过研究大体对一些行业和地区所在企业进行风险程度的划分。除了关注国际的经济态势外，同样也要高度关注国内和本地域的各种政策、鼓励和倡导的产业、国家的金融货币政策等。通过决策层对宏观态势的关注和研究，才能更好地制定和调整担保公司的经营，从而避免公司在战略上造成的重大失误。,20130108A,担保业务必须根据风险来源结合具体业务分析。在担保业务开展的过程中，对外部风险信息，可以根据构成因素设置权重，建立风险评价模型，并用模型的计算结果来指导担保业务决策。,3、担保业务可能面临的外部风险主要是来自担保对象（客户）的违约风

18、险和反担保资产变现能力。区分担保对象的企业或个人性质，外部风险内容构成又有很大的不同。,（1）对中小企业的担保业务的风险评价模型包括针对担保对象的内在风险和外来风险。其中内在风险包括：财务信息真实性、经营者素质、竞争能力、技术和产品市场、经营信息不透明等风险；外来风险包括：政府干预风险、政府政策风险、与贷款提供者串谋、现行法制缺陷、市场服务体系不足等风险。,（2）对个人担保要全面考虑个人资信的若干内容，综合评价：个人征信纪录；受教育的程度；家庭成员构成；身体素质及健康状况；心理素质；社会交往信誉；职业素养；业务技能；职业稳定性；收入情况及稳定性；个人或家庭当前资产构成；个人当前资产负债状况等,

19、20130108A,担保公司除了研究债务人企业的经营情况和财务技术分析外，还必须高度重视企业的法律风险，例如：企业在用工方面是否遵守劳动法；在纳税方面是否遵守税法；进出口方面是否遵守海关法对外贸易法和国际贸易方面的协定条约和惯例；市场营销方面是否符合消费者权益保护法反不正当竞争法；签订合同方面是否符合合同法和我国的民事法律制度；知识产权方面是否存在侵权行为；排污方面是否违反我国环境保护方面的规定法；是否存在被诉讼、被行政处罚方面问题以及企业主管领导是否涉及刑事案件等问题。如果企业涉讼涉罚将增加担保的风险。,20130108A,主合同和担保合同的法律风险及防范,一、主合同效力之预判、预防,1、审

20、查主体适格性-主体不合格，合同无效-单位追究签订者责任,（1）合同双方当事人的主体资格合法性-营业执照副本、章程、批文,（2）合同双方当事人的主体资信证明及实际履行能力-文件调查和实地调查,（3）标的的有形财产权人-所有权和处分权证明,（4）标的的无形财产权人-知识产权-专利权人、著作权人、商标权人,权利证明文件-权利证书、许可合同、判决书等,（5）标的之担保物权清除-设备之抵押权、质押权清除-工商、公证处等单位登记,20130108A,2、审查内容合法性-标的不合法，合同无效，其他条款则可依法定,（1）标的设备要合法，不属于非流通物、非侵权产品、非非法产品（如非走私物）；,（2）数量，要准确

21、、具体，不能产生误解，如车、箱、捆等不能用；,（3）质量，要求，规格，标准，如国际标准、国家标准、企业标准、约定标准；配件的供应和采购条款；,（4）价款，币种，结算方式，付款时间，结算费用，进出口费用；,（5）履行时间、地点、方式,履行时间要具体确定年月日，分段履行时间,履行地点-合同案件由被告住所地或者合同履行地法院管辖,履行方式-提货、送货、托运-运输方式、费用-风险承担,验收、安装、调试、维修、技术、人员等其他售后服务及费用；,20130108A,（7）争议解决方法-和解、调解、仲裁、诉讼仲裁和诉讼的比较,（6）保险条款、违约责任,3、审查合同的形式合格性,（1）一般书面形式-合同书、信

22、件、数据电文传真、邮件、电子签名,（2）特殊书面形式审批、登记、公证、鉴证、见证、备案,（4）以合法形式掩盖非法目的,（3）口头形式和其他形式,4、审查代理合格性,（2）表见代理-有效合同,（3）无权代理-效力待定合同,（4）代理权的滥用-自我代理、双方代理、串通代理-无效合同,（1）代理的形式-授权委托书-事项、权限、期限-授权不明为连带责任,（5）签字与盖章、无需签字或者盖章、印章管理和用章审批,20130108A,6、合同签订及履行过程舞弊行为,5、审查意思表示真实性-欺诈、胁迫、乘人之危,（1）欺诈、胁迫形成的合同，损害国家利益为无效合同，否则为可撤销,（2）乘人之危签订的合同为可撤销

23、合同,（1）泄密行为及责任-可能影响合同效力,（2）回扣、佣金等商业贿赂行为及责任-不影响合同效力,（3）串通牟利行为及责任-影响合同效力,（4）诈骗、胁迫行为及责任-诈骗罪和绑架罪,（5）走私共犯-影响合同效力,（6）玩忽职守与事故责任,20130108A,四、合同纠纷和争议的预防与应对,1、合同纠纷和争议中的常见问题以及各种解决方式,2、合同纠纷和争议救济的法律风险及预防,（1）合同的账款问题-多数合同纠纷都是为了钱,（2）继续履行的问题-设备合同有时候涉及继续履行,（3）和解比仲裁好，调解比翻脸好，诉讼比仲裁公正，仲裁节省成本,（1）合同风险重在预防-签订前的准备工作最重要,（2）合同签

24、订过程中的审批和控制-律师、法律顾问要作用,（3）合同一签风险就定了，事后救济属于不得已,（4）合同纠纷处理中事实、法律、经济、关系四要素-贿赂问题,（5）账龄、诉讼时效、担保期限、诉讼保全措施、执行措施,20130108A,防 御 商 标5,四、担保业务中的具体问题,（一）债务人企业会计业务中的法律问题：假账的问题；,（二）担保业务中的法律问题,1、借贷业务中的问题,对履行期限不能还款无约定；,借款人不具备主体资格；,未收集营业执照复印件以及不了解借款人年检情况；,未实地调查或者向其他人调查借款人的实际履行能力；,合同约定贷款期间与实际放款时间不一致；,合同要素不全；,超出约定限额放款；,擅

25、自增加、删减、涂改合同；,合同使用混乱；,借款人、担保人名称与签章不一致；,内部职能部门章代替行政公章；,借据要素不全；,超出诉讼时效期限；,营业时间违反规定；,存单挂失手续操作违法；,信用贷款比重偏大；,提前扣除利息。,20130108A,防 御 商 标5,2、保证和物权担保中的法律问题,（1）保证业务操作问题：,不具备保证人资格的主体作为保证人；,保证期间的约定等同于贷款的发放期限、放款期间或借款人的履行债务期限。,保证手续不全。,互保现象突出。,其他问题：保证、借款合同不能有效衔接；借新还旧前后保证人不一致时，未明确借新还旧的用途，使保证人免责。,（2）抵押业务操作问题：,以共有财产进行

26、抵押而未经其他共有人书面同意。,抵押人与所有权人不一致。,抵押物价值递减与抵押债权增大存在的风险而未得以重视。,不能抵押的财产设定进行抵押，导致抵押无效。,以难以变现的财产进行抵押，抵押力较弱。,抵押物不明确、缺少抵押清单，抵押权实现存在障碍。,20130108A,防 御 商 标5,抵押物无人管理或管理不到位，致使房产长年失修，机器设备丢失、贬值，与市场长期脱节管理导致抵押物完全淘汰，一文不值。,抵押没有办理登记手续,房产和土地使用权没有同时登记,抵押贷款档案资料中无抵押人对抵押物的权属证明，无抵押人同意担保的合法文件，等造成抵押担保真实性没有保障。,贷款期限上存在发放贷款行为在先，抵押担保手

27、续在后；抵押担保期限短于贷款期限；,签订的抵押合同不合规，表现为：抵押人处漏章、或签章不合规；办理借新还旧未明确贷款用途为借新还旧，没有重新签订抵押合同和对抵押物重新办理登记手续；以第三人财产抵押办理的贷款办理展期的，未取得原抵押人“同意展期”证明文件等等；,抵押物本身未经专业评估公司评估，行内自身价值高估；资产评估公司评估价格失真或偏高。,20130108A,防 御 商 标5,质押的登记问题，如股权、知识产权、应收账款等等,（3）质押类业务问题：,贷款期限长于存单到期日容易产生风险，或存单到期后转存而未重新办理质押合同。,以未成年人财产设质。,数个出质人的签名为同一人所签，并无其他出质人的亲

28、笔签名，且未有其他材料证明其同意质押，质押效力受到影响，也给诈骗留下可乘之机。,存单所有人与出质人名称不相符。,止付单位签章颠倒或签章错误。,质押贷款逾期。,质押存单的交接手续不清，有些清单中应有的存单，而保管人员处没有或无反映。,以10万元以上的大额存单办理质押贷款，违反中国人民银行关于暂停存单质押贷款业务和进一步加强定期存款管理的通知关于禁止办理10万元以上存单质押贷款业务。,未有签订书面质押合同。,20130108A,担保业务中常用的几种反担保措施,（一）房地产抵押1、不动产物权登记以不动产登记簿为准（注意：不是以产权证为准！）在房地产、在建工程、建设用地使用权担保措施设置过程中，不能仅

29、仅查验产权证书上记载的他项权利情况，而必须查验房地管理部门的不动产登记簿，不动产权属证书只是权利人享有该不动产的初步证明，不是最可靠的证明，只有查验不动产登记簿才能证实不动产权利的真正归属，是否存在抵押登记、更正登记、异议登记、预告登记2、抵押合同生效与抵押权生效3、房地合一原则4、抵押价值尽量不拆分原则5、在建工程抵押注意事项6、工程款法定优先,20130108A,（二）船舶抵押1、抵押权生效与对抗主义2、船舶留置权及海事优先权3、船舶保险,船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶留置权先于船舶抵押权受偿。海商法第二十一条 船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租

30、人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。第二十二条 下列各项海事情求具有船舶优先权：(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(四)海难救助的救助款项的给付请求;(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第(五)项

31、规定的范围。,20130108A,（三）浮动抵押1、与固定抵押的区别2、抵押财产确定的条件,第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。,第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。,第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一

32、）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。,20130108A,（四）最高额抵押1、最高额抵押合同的效力独立于主合同2、旧债吸收3、原则上抵押权不随部分债权转让（另有约定除外）4、债权确定情形（五）存货质押（仓单质押）1、占有方式：自管或委托监管2、交付手续：货物种类、品质、数量、货损货差合理范围3、不得擅自处分：处分的情形及处分的权限范围4、变现价格：参照市场价格5、出质人可请求质权人及时变现6、质权人应妥善保管质物,20130108A,（六）应收账款质押1、可质押的应收账款的范围2、应收账款质押登记

33、系统3、应收账款质押的缺陷4、应收账款质押的积极意义5、应收账款质押注意事项,应收账款质押登记办法，自2007年10月1日起施行,应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。,中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应收账款质押的登记机构。征信中心建立应收账款质押登记公示系统（以下简称登记公示系统），办理应收账款质押登记，并为社会公众提供查询服务。登记期为五年，可以展期。,20130108A,（七）股权质押1、股权质押登记