安全港条款在有限合伙 基金中的嬗变与重构-最新年文档.docx

1、安全港条款在有限合伙 基金中的嬗变与重构收稿日期：2014-05-13 一、问题的缘起 20 世纪下叶，以美国法为代表的企业组织立法经历了由公司有限责任向合伙有限责任的巨大转变，有限合伙作为一种崭新 的组织形态问世，其新颖的组织形式迅速催生了有限合伙基金这一前所未有的组织形式。普通合伙人将有限合伙基金管理大权独 揽一身，契合了有限合伙基金专业化、高效率以及高风险的特征， 但是也相应增加了其管理权扩张之后的代理风险膨胀。安全港条 款正是通过对有限合伙人参与基金管理的方式及程度作出排除 性规定，从而为有限合伙人管理权的分配以及有限责任的界定提供参考。美国有限合伙基金的主要资金来源是养老基金等机构的

2、投资者，由于信义义务的普及以及发达的信用机制，此类机构投 资者几乎不参与合伙组织的经营管理，是典型的“被动投资者”。我国目前有限合伙基金发展程度较低，信托制度也未得到深入人心的认可，有限合伙基金的主要资金来源是个人，这就决定了我国有限合伙基金与美国有限合伙基金在合伙人方面最大 的不同是“主动投资者”。有限合伙人通过实业完成了资本的原始积累后开始了向资本运作的华丽转身，商场中摸爬滚打的经验让其具备了敏锐的商业嗅觉及创业经验。但目前，我国那些尚稚嫩的普通合伙人群体很难完全取得有限合伙人的信任，这也是我国现阶段有限合伙人对于有限合伙基金的管理有着异乎寻 常的热情之重要原因。实践中，很多有限合伙人为了

3、规避合伙企业法关于安全港条款的否定性规定，在以有限合伙人身份投 资的同时也成立资产管理公司作为普通合伙人行使管理权。有限 合伙人对于基金管理的冲动随时可能导致其突破安全港条款从 而使有限责任被否定，这是否意味着有限合伙人之管理权与有限 责任是一对不可调和的矛盾并未可知，由于我国颇具特色的现实 情况，安全港条款在有限合伙基金中遇到的挑战成为必须面对的 现实难题。 二、安全港条款在有限合伙基金中的理论概述 （一）安全港条款的产生与嬗变过程 有限合伙的立法过程生动的阐释了有限责任在合伙企业中 产生及嬗变的过程，普通合伙先于有限合伙出现在法律文本中， 有限合伙是作为普通合伙人承担无限责任的一种例外。与

4、普通合 伙人承担无限责任相对应，有限合伙人根据权利义务一致的原则 其所有权与管理权亦被隔离。Larry Ribstein认为：有限合伙区别于普通合伙、有限责任企业等其他类型组织形式的最显著的特征即是所有权与控制权的高度分离。1这也是“两权分 离”判断标准的理论基础，并在此之上形成了有限合伙人安全港 条款。美国统一有限合伙法自1916 年订立之后历经了1976 年、1985 年、2001 年的三次修订。统一有限合伙法订立之初对于有限合伙人参与合伙事务的经营秉持严格的限制态度，此时的美国司法界持“控制规则”之标准。所谓“控制规则”即 是：如果有限合伙人在有限合伙组织运行过程中参与了对其的经营管理，

5、则有可能触发其无限责任。随着美国有限合伙组织立 法演进，“控制规则”不断弱化，直至在2001 版的统一有限合伙法中被废止。在弱化“控制规则”的同时，1976 年修订 的统一有限合伙法首次确立了安全港条款，有限合伙人在安全港条款所列举的范围之内对合伙事务的管理不会导致其承担 无限责任。这些被明确视为“安全”的行为要么是为了有限合伙 人作为普通的消极投资者进行投资活动所必须的，要么是有限合 伙人以其合伙组织的身份与任意合伙组织之外的主体进行交易 的权力。21985 年修订统一有限合伙法对安全港条款的范围进行了进一步的扩展，如有限合伙人可以就合伙财产的出 租、出售等方面的事务享有表决权。3这也从法律

6、文本上进 一步肯定了有限合伙人对于合伙组织管理的正当性，对于有限责 任的保护以及鼓励美国“被动投资者”的投资行为起到了明确 的指向作用。2001 年美国彻底废止了“控制规则”，从而使安全港条款得到了真正的认可，即“有限合伙人参与了对合伙组织 的经营管理，也无需承担无限责任”。安全港条款的传统制度 价值在于通过允许有限合伙人参与合伙组织管理的同时承担相应的无限责任来降低有限合伙人的道德风险。4当然，统 一有限合伙法也不能突破有限合伙的基本法理，其为有限合伙 人提供的责任保护范围也相当有限。而后出现的LLC（有限责任企业）的组织形式可以在保持“两权分离”的同时为合伙组织成 员提供类似与公司股东有限

7、责任的责任保护机制，更晚出现的LLLP（有限责任有限合伙）甚至允许普通合伙人享受与有限合伙 人等同的有限责任庇护。非公司组织形式的发展让有限合伙不再 是商事活动主题的唯一选择，这些新的组织形式对于有限责任与 管理权之间的取舍，对于安全港条款的确认均起到了推动作用。美国虽然在统一有限合伙法中第 303 条B 款将安全港条款以列举式的方式呈现出来，但其也明确指出了安全港条款并没有也 不可能将有限合伙人管理权的范围一一列出。 （二）安全港条款在有限合伙基金中的法理分析基于管理权与有限责任之矛盾的视角 随着“控制规则”的废止以及安全港条款的确立，有限合伙 基金的有限责任似乎向公司股东的有限责任逐步靠拢

8、，但这并不 意味着有限合伙组织中有限合伙人承担有限责任的法理依据也 发生了变化，公司语境下的有限责任源于鼓励投资及扩大经营的需求，法律认可股东与其无限责任的分离的前提是股东出资所有权与公司控制权相隔离。现代公司法从公司治理结构的角度出 发，将内部权力分配至公司三会，使股东通过三会合法地参与公司管理的同时又通过人格否认等制度来防止股东有限责任之滥 用。有限合伙基金的有限合伙人对于基金的管理也有着异乎寻常的热情，甚至希望承担有限责任的同时行使普通合伙人的管理 权，这一点在我国的现实实践中表现的非常明显。被视为安全港条款具体法律规定的美国统一有限合伙法中第303 条B 款， 对于有限合伙人对合伙组织

9、经营权的描述并没有确定性的确认有限合伙人的管理权，“有限合伙人不能以有限合伙人的身份对外交易，当交易相对人因信赖其是普通合伙人才与之交易时，该有限合伙人必须对此项交易承担无限责任”。5 理论上来说，以有限合伙人的有限责任否定其对合伙基金的管理权没有法理基础。普通合伙人的管理权源于全体合伙人的充分之信赖，有限合伙人履行了出资义务对于合伙组织拥有理所当然的监督权，出于行使监督权的现实需要，有限合伙人拥有一定参与合伙事务的管理权也是题中之义。在我国普通合伙人群体尚未发育成熟的现阶段，普通合伙人管理基金的触角伸得过长的案例并不鲜见，有限合伙人在安全港条款范围之内对于基金的适当监督是立法者应当考虑的现实

10、问题。 三、安全港条款在有限合伙基金实践中遭遇的现实挑战 （一）有限合伙基金有限合伙人角色错位基于东海创投等基金的封盘现实实践出发 美国有限合伙基金的资金主要来源于保险机构、社保基金等成熟机构投资者，这些机构投资者的一大特征就是安于职守的充当“被动投资者”的角色。我国有限合伙基金并没有与美国相当的信用体系及监督机制，这导致合伙人之间互相怀疑的情况尤更为明显，按照我国合伙企业法第3 章之规定，有限合伙人作为合伙主要出资者与作为合伙的管理者的普通合伙人在“两权分离”思想的主导下本应并行不悖，但实践中，有限合伙人通过 各种治理结构的“创新”使得普通合伙人管理权被架空，而有限 合伙人的有限责任也因此处

11、于不确定的状态。有限合伙基金的有 限合伙人如果对合伙的管理横加干涉，很可能导致类似公司人格 否认的情况。有限合伙人与普通合伙人在实践中角色错位最典型 的案例是东海创投因有限合伙人架空普通合伙人导致的基金封 盘。东海创投是合伙企业法修订之后浙江成立的第一家有限合伙基金，合伙人由包括佑利集团在内的9 名有限合伙人和北京杰思汉能1 家普通合伙人共同组成，东海创投从成立之初就在企业的治理结构上“不走寻常路”，东海创投成立的联席会议由所有合伙人组成，投资决策的做出需要联席会议成员2/3 以上赞成票通过，不论有限合伙人还是普通合伙人，每500 万出资代表1 个投票权。而杰思汉能在东海创投中的出资不到1%，

12、这意味着 其作为普通合伙人在项目决策上的话语权相当有限，有限合伙人 身兼两种角色，而普通合伙人本质上只是其聘请的职业经理人而 已。不仅仅是东海创投，包括其后的环亚创投、东方富海等有限合伙基金的有限合伙人都通过种种“创新”之举不断模糊着有 限合伙人和普通合伙人的分野，一旦投资失败，有限合伙人很可 能失去安全港条款的保护承担无限责任。对于合伙人角色准确清 晰的定位，无疑对于安全港条款的重构有着重要作用。 （二）安全港条款在有限合伙基金中的边界模糊 从安全港条款逐步确立的过程可以清楚的看到，有限合伙的立法趋势是对于合伙组织内部意思自治的认可。根据美国2001 年修订的统一有限合伙法，有限合伙人可以通

13、过合伙协议等方式决定自己涉入合伙事务的深度以期和普通合伙人实现和谐 的权利义务平衡，但是，由于2001 年统一有限合伙法对于安全港条款的规定过于激进，美国大多数的州依然采用1985 年版本的统一有限合伙法对于安全港条款的规定。也就是说， 有限合伙人涉入合伙事务的深度没有把握好的话有可能落入无 限责任的泥沼，有限合伙人对于管理权边界的确定，极大地关乎 其责任的承担方式。美国作为判例法国家，统一有限合伙法中第303 条以列举式的方式将有限合伙人被视为“安全”的行为条款同时赋予法官较大的自由裁量权，其也明确承认：安全港 条款并没有将所有的有限合伙人可以实施的行为完全穷尽。这 也造成了法律适用上的解释

14、空间，在一定程度上增加了有限合伙 人的法律风险，影响了其执行合伙事务的积极性。安全港条款在 有限合伙基金中边界不清还极易导致基金运行过程中管理权过 于分散，有限合伙人对于管理权的追求必然导致合伙人在项目选 择以及决策上更为复杂，这对于专业性要求相当高的有限合伙基 金来说，直接影响的是投资的效率及效益。安全港条款在有限合 伙基金中边界模糊性的解决不能完全依赖法律条文的具体规定， 立法的滞后性决定了这也是无法通过立法就能解决的问题，对于 这一问题的深入思考，对于明确保护有限合伙基金以及债权人的 利益都大有裨益。 四、安全港条款在有限合伙基金中的制度重构 （一）安全港条款在有限合伙基金中的现行法律规

15、定比较研究 安全港条款滥觞于美国统一有限合伙法并最终确立了其 作为有限合伙的责任保护原则，在有限合伙基金中得到深入发 展。从早期严格地控制有限合伙人对合伙组织的管理，逐步过渡 到安全港条款范围内有限责任的保护，体现的是美国法对于“管 理权”的渐进式理解。安全港条款从1976 年确立的五类行为被视为到1985 年扩充至七类行为是立法者根据现实情况的发展权衡的结果。信赖检验规则作为安全港条款的补充也在1976 年修订的统一有限合伙法中确立下来。所谓信赖检验规则，是有限合伙人实施的行为必须达到与普通合伙人管理合伙组织相当 的程度，否则有限合伙人只对第三人合理信赖其普通合伙人身份 的行为承担无限责任，

16、且此时的无限责任仅限于该第三人因信赖 而产生的债权。而1985 年修订后的统一有限合伙合伙法， 更是将“信赖检验规则”的适用范围由第三人确定的信赖有限 合伙人的管理行为扩大至合理的相信其是普通合伙人。安全港条 款和信赖检验规则作为有限合伙人有限责任保护的特殊机制在 美国得到深入发展，不仅仅是因为其相对完善，更是因为美国特 殊的法律环境以及现实情况。美国的有限合伙人很大一部分是诸 如保险机构在内被动投资者，为了鼓励有限合伙人参与有限合伙 事务的管理才不断弱化有限合伙人的责任。与美国相较而言，我国台湾地区的实践与立法状况更加符合我国现阶段有限合伙基 金对于安全港条款的态度。台湾的基金主要是公司制而

17、非有限合 伙，形成这一现象的原因主要有以下几点：首先，从历史上看， 台湾法律对于基金的组织形式要求必须是公司制，在公司制框架下，投资人可以通过控制董事会席位的办法实现对于基金的有 效管理。其次，台湾地区禁止公司成为无限责任的承担者。台湾公司法第20 条规定：“公司不得成为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人。”这一规定导致利用公司有限责任来 保护合伙人的架构失去了现实的可能性。再次，台湾地区的信义 义务发展没有美国发达，信义义务对于董事、职业经理人的约束 相对较弱，投资者对于将基金完全放心地交给别人管理心存疑 虑，这与我国大陆有限合伙基金有限合伙人通过设置投资人委员会的做法如出一辙。美国有

18、限合伙基金的资金来源主要是社保机 构等大型机构投资者，而台湾基金资本主要投资人是民营企业，6由于法律的限制性规定，台湾机构投资者参与基金投资的 渠道尚未完全打通，这与我国大陆的现实情况也非常类似。台湾 从上世纪80 年代到现在的法律规定一直在有限合伙的问题上反复变化并最终确定下来不能承认有限合伙的法人主体地位。我国 大陆地区与台湾地区一样皆属大陆法系，并不承认有限合伙的法 人主体地位，与台湾相比，大陆地区的合伙企业法借鉴了美国统一有限合伙法中有限合伙的规定，但是与美国对于安全港条款下被视为“安全”行为的逐步扩展乃至大胆放开的做法相比，我国合伙企业法对于安全港条款的规定稍显谨慎。合 伙企业法第

19、68 条第1 款规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”，而第2 款将不被视为执行合伙事务的八种行为明确列举：参与决定普通合伙人入伙、退伙；对企业的经营管理提出建议；参与选择承办有限合伙企业审计 业务的会计师事务所；获取经审计的有限合伙企业财务会计报 告；对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿 等财务资料；在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任 的合伙人主张权利或者提起诉讼；执行事务合伙人怠于行使权 利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起 诉讼；依法为本企业提供担保。这一条从原则上规定了有限合 伙人享受有限责任的前提是对管理权的让渡。有限合伙基金合伙 人只有在行使以上被视为“安全”的权限时才能得到安全港条 款的庇护。这与美国统一有限合伙法中第303 条B 款将有限合伙人的管理权以法条的形式呈现出来颇多类似，但是与美国相 比，我国合伙企业法对于安全港条款规定的范围相对狭窄， 且 68 条的关于合伙的财务状况的了解之规定可以理解为有限合伙人“知情权”的范畴，而法条对于表决权的规定语焉不详，诸 如东海创投等有限合伙基金的合伙人通过表决权来行使对于基 金的管理的法律基础值得怀疑。