关于中国侵权法现状考察与评论上.docx

1、关于中国侵权法现状考察与评论上中国侵权法现状：考察与评论(上)许传玺 中国政法大学 教授、博士生导师 中国侵权法主要是在近二十年内发展起来的，在此前基本上处于空白状态。本文谨从立法现状、学界争论和司法实践三个方面对中国侵权法的现状做初步的考察和评论。所做分析将以英美侵权法(尤其是美国侵权法)作为主要参照。一、对立法现状的考察与评论在新中国成立到1978年底这三十年内，中国基本上没有侵权立法。虽然铁道部和交通部在建国初期曾分别颁行过铁路商务事故损害赔偿处理细则和海事处理暂行办法等含有侵权法内容的法规，而且中国的立法机构-全国人民代表大会-从1954年起便筹备起草中国的民法典(按照当时的设想，侵权

2、法将是该法典的一项主要内容)，但是随后而起的接连不断的政治运动 (包括始于1966年，终于1976年的“文化大革命”)使中国整个社会陷于混乱，几乎所有的法制工作也因此中断。只有在1978年底，中国共产党在其十一届三中全会上决定开始经济改革和相应的法律改革之后，包括侵权法立法在内的法制工作才得以恢复。1986年4月12日，作为中国民法基本法的中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)被正式通过，并自次年1月1日起施行。民法通则用了一章多的篇幅规定了侵权法的主要原则和相关事项。由于中国迄今为止一直没有制订出一部独立的侵权法，民法通则里的这部分内容就构成了中国侵权法的最基本、最权威的表述。 1继民法

3、通则之后，中国又陆续颁行了与侵权法有关的若干法律法规，其中主要包括：“最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)” 2、中华人民共和国消费者权益保护法 3、中华人民共和国产品质量法 4、道路交通事故处理办法 5、医疗事故处理办法 6、中华人民共和国行政诉讼法 7、中华人民共和国国家赔偿法 8、“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释” 9，等等。这些法律法规在民法通则设定的总体框架下与民法通则共同构成了中国现行的侵权法体系。以下将按主题分类对民法通则和这些法律法规中有关侵权法的内容逐次进行讨论。(一)侵权法的基本规定1. 侵权责任的种类中国现行的侵

4、权法共确立了三种侵权责任(在用于侵权归责时或称侵权归责原则)：即过错责任、严格责任(或称无过错责任)，以及“公平原则。”在这些侵权责任当中，过错责任和严格责任规定得基本合理、正确;但在“公平原则”的设立上却存在着较大偏差。具体讨论请见下文：(1) 过错责任：按照中国现行的侵权法，因过错侵害他人财产或人身的，应负侵权责任。依照民法通则的有关表述：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”(民法通则第一百零六条; 10重点号系著者所加)。(2) 严格责任或无过错责任：在某些特定的情况下，也可以适用严格责任或无过错责任。如民法通则第一百零六条规定：“公民、

5、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”(重点号系著者所加)。按照民法通则本身的规定，高度危险作业即属于适用严格责任的范围：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任”(民法通则第一百二十三条)。 11(3) “公平原则”：与中国民法的其他领域一样，中国现行的侵权法也实行一种问题较大的所谓“公平原则”：依照民法通则第一百三十二条，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在这一精神指导下，“民法通

6、则意见”第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”但最能体现这一原则的问题的恐怕还是道路交通事故处理办法的第四十四条。根据该条款，机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，即使机动车一方无过错，仍应当分担对方10%的经济损失。按照这一“公平原则” ，一方当事人常常因为与具体“侵权”事实无关的背景状况(如拥有或驾驶机动车)而被视为相对于其他当事人(如行人)的强者，被迫承担不该由他负责的弱者的损失。这种“公平原则”在八十年代中期被写入民法通则是可以让人理解的。以机动车事故为例，在那些机动车一方虽无过错，但非机动车和/或行人一

7、方遭受重大伤亡的情况下，立法者除了要求机动车一方(此方通常是经济状况较好的“强者”)分担其部分损失外，恐怕也别无良策。毕竟这种“劫富济贫”、保护弱者的做法是当时社会主义的道德伦理所要求的。对于突遭不幸的贫弱者，立法者必须设法加以救济。虽然如此，规定由当事人在任何一方均无过错的情况下“分担民事责任”(见民法通则第一百三十二条;重点号系著者所加)仍是值得商榷的。如果当事人均无过错-并且所发生的事件也不适用严格责任，法律所能做出的正确规定只能是：当事人对彼此不负任何责任;各方所受的损害由各方自己承担。否则这一“公平原则”所导致的通常只能是不公平的结果：强迫并无过错的当事人承担其他当事人的损失(即使仅

8、仅是10%)，在严格的意义上讲，已经构成了对该当事人财产的剥夺。对于仍然存在的保护弱者的问题，一种比上述在单个事故中“劫富济贫”更合理、更有效的社会机制或许是着重发展近年来已初具规模的保险业。这种保险，可以是社会保险(social insurance)(如由政府向机动车所有者及驾驶人征收适当的保险费，统一对在机动车事故中死亡或受重伤的非机动车和行人一方进行相应补偿)，也可以是私人保险(private insurance)(即由私人投保，对本人-无论是在机动车事故中还是在其他特定情况下-的人身和财产安全进行保险)，亦或是两者的某种组合。 12“公平原则”的另一个问题，是它概念上的模糊(如，何为民

9、法通则第一百三十二条所规定的“实际情况”?)和在司法实践中的难于操作(如，如何按“民法通则意见”第155条来“酌情处理”?)。与“公平原则”相比，过错责任和严格责任的规定都比较明确：一个事件是否适用严格责任，只能遵循有关的法律法规：法律规定应当适用严格责任的，方可适用严格责任(见上引民法通则第一百零六条)。与此相似，过错责任在概念上和实践中也较容易掌握。不过，中国现行的侵权法尚未系统地规定过错的种类(如故意、过失等等)及其相应的处理，需要尽快加以弥补。2. 侵权责任的分担中国侵权法对侵权责任的分担处理得较为简略;主要规定了以下两种分担方式：(1) 连带责任：根据民法通则第一百三十条，二人以上共

10、同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任(参见民法通则意见第148条)。(2) 比较过错(comparative fault)：在受害人对于损害的发生也有过错的情况下，可以相应减轻侵害人的民事责任(见民法通则第一百三十一条)。但受害人的故意则可构成对方的免责抗辩。 13在以上规定的基础上，中国侵权法或许可以通过参照国外在近年来发展起来的相关学说-如美国在八十年代逐渐形成的“市场份额”(market share)理论 14-来充实、丰富其侵权责任分担理论，以处理当代社会更加复杂的(共同)侵权行为。此外，中国侵权法对比较过错这一重要的制度也应做进一步的发展完善。现有法律法规对比较过错所做的规定，明显

11、地缺少如比较过错可否适用于适用严格责任的情形等等重要内容。 153. 抗辩事由按照中国现行侵权法的规定，在适用过错责任的情况下，受害人的过错可以相应减轻侵害人的民事责任， 16亦即侵害人可以将受害人的过错作为不完全(即非免责)抗辩。在适用严格责任的情况下，受害人的故意则可作为完全(即免责)抗辩。按照民法通则第一百二十三条的表述：因高度危险作业造成他人损害“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。” 在特定的情形下，不可抗力也可作为对侵权的免责抗辩(见民法通则第一百零七条：“因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”)。此外，在必要限度内实施的正当防卫和由自然原

12、因引起的适当的紧急避险也可以作为侵权的免责抗辩(见民法通则第一百二十八条和第一百二十九条);但在必要限度外造成的损害，仍由侵害人承担(同上)。中国现行侵权法在抗辩事由方面的上述规定存在着若干缺陷。例如，上述有关正当防卫和紧急避险的规定对第三者(如果正当防卫者在实施防卫时伤及第三者的人身和/或财产)和紧急避险的受害人明显保护不足。与现行规定相比，一种更合理的做法可以是：允许正当防卫者和紧急避险者采取适当的防卫和紧急避险措施，但要求该行为人对因此给无辜者造成的所有不合理损害加以补偿。 17民法通则意见第156条似乎已在此方向上迈出了重要的一步， 18但仍有显著不足(例如，受害人依据此条款仅可得到对

13、其损害的“适当”-而未必是所有的 补偿)。 19除此之外，中国现行的侵权法在以下两方面都存在着空白，亟需相应的补充：(1)对受害人的过错在适用严格责任的情形下是否构成侵害人的(不完全)抗辩未做任何规定; 20(2)对不可抗力可否在适用严格责任的情形下(尤其是高度危险作业致人损害时)作为侵害人的免责条件未做明确规定。 214. 法律救济依照民法通则的规定，侵权的救济方式主要有：停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉，等(见第一百三十四条)。以上救济，可以单独或合并适用(同上)。在诉讼中如有采用前三种救济的需要，法院可以根据当事人的申请或依职权先行

14、作出裁定(见民法通则意见第162条)。虽然其细节有待充实，以上救济方式基本上符合侵权法的性质，概括了不同侵权类型所能适用的通常的救济种类。不过，在上述救济方式之外，民法通则还规定了“训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并依法处以罚款、拘留”(见民法通则第一百三十四条)等处理办法。这些规定混淆了私法与公法、民法与刑法之间的界限，使中国侵权法在法律救济这一关键环节上存在较大缺陷。“训诫”、“责令具结悔过”、“收缴非法所得”乃至“罚款、拘留”这些处理方式，通常只能在公法的范畴内(包括刑法领域)由国家对违/犯法的个人或团体施行。作为在私法的范畴内调整民事关系的一部民法专门法，侵权法主

15、要发生在私人之间，其目的和功能是对各方所受的损害加以赔偿。 22由国家在侵权法这一私法、民法领域内施加类似“罚款、拘留”这些公法乃至刑法的制裁手段是不恰当的。在八十年代初期仍然盛行国家干预的背景下，民法通则能够做出这些值得商榷的规定是可以让人理解的。但在中国法律已日益正规化的今天，此类规定应尽早加以删改。至于那些确需以公法甚至刑法手段处理的事件，可以考虑在公法或刑法中起草相应的条款(或者依照适当的现行条款)来对待处理。5. 赔偿标准民法通则只是在有限的情况下笼统地规定了侵权的赔偿标准。如民法通则第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费

16、用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”虽然其他的法律法规(包括“民法通则意见”)在某种程度上细化和补充了民法通则列举的赔偿标准(如道路交通事故处理办法在民法通则的基础上增加了死亡补偿费 23)，如何确定对侵权受害人的损害赔偿仍是中国侵权法亟待统一解决的问题之一。 24在侵权的赔偿标准方面，精神损害赔偿一向是各国侵权法最感头痛的难题之一。在中国，虽然民法通则在第一百二十条中规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，可以要求赔偿精神损失”，由于缺少可操作的具体标准，精神损害赔偿在实践中较少得到应用。2001年2月26日颁布的“最高人民法院关于确定民事侵

17、权精神损害赔偿责任若干问题的解释”(以下简称“精神赔偿解释”)在一定程度上明确了精神损害赔偿的适用条件(该解释的第八条第1款规定精神损害赔偿的一个要素是“已造成严重后果”)，并且将精神损害赔偿扩大到公民的生命权、健康权、身体权、人格权(即所谓人格尊严权和人身自由权) 25等等遭受非法侵害的情形。不过，尽管中国有关学者对该“精神赔偿解释”多持赞扬态度， 26由于该解释未能真正提供精神赔偿的确切标准(“严重后果”、“人格尊严”等等概念在实践中仍然很难定义、操作)，此问题的解决似仍有待进一步的努力。6. 侵权免责条款民法通则对侵权免责条款(意即有关对方人身伤害的免责条款)的有效与否未做任何涉及。但根

18、据消费者权益保护法，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”(消费者权益保护法第二十四条)。虽然有失笼统(如，上述条款未对人身伤害和财产损害做任何区分)，该条款至少较明确地否定了经营者和消费者之间侵权免责条款的效力。随后颁布的合同法进一步规定：合同中造成对方人身伤害的免责条款无效(见合同法第五十三条第(一)款)。根据该条款，包括消费者权益保护法第二十四条所列举的格式合同、通知、声明、店堂告示等在内的所有合同均不得含有侵权免责条款。这一

19、规定真正全面地解决了侵权免责条款的效力问题，对于保护侵权受害人的权益应有重要意义。7. 诉讼时效民法通则将涉及民事责任(包括侵权责任)的诉讼时效统一规定为两年，法律另有规定者除外(见民法通则第一百三十五条);身体受到伤害和因未声明的质量不合格商品受到伤害的诉讼时效为一年(见民法通则第一百三十六条)。 27上述诉讼时效均从当事人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算(见民法通则第一百三十七条)，但“从权利被侵害之日起超过二十年的，法院不予保护”(同上)。由于不同侵权行为的不同特性，中国有关侵权的其他法律法规在此民法通则的基础上规定了各不同侵权类型的相应的诉讼时效。具体细节将在下文各部分中予以讨论。

20、(二) 主要侵权类型 281. 对姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等权利的侵害依照民法通则第一百二十条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。” 29“民法通则意见”在其第140条中进一步规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为，” 30可以按照民法通则第一百二十条要求赔偿。根据“民法通则意见”第150条，公民或者法人因以上权利受到侵害而要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、

21、后果和影响确定其赔偿责任。 31按照该意见第151条，因侵害以上权利而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。 32对名誉、隐私等权利的保护历来是中国侵权法中一个争论较多的问题。为此，最高人民法院曾先后颁布“关于审理名誉权案件若干问题的解答”(1993年8月7日颁布)(以下简称“名誉权解答”)和“关于审理名誉权案件若干问题的解释”(1998年7月14日颁布)(以下简称“名誉权解释”)。根据“名誉权解答”第五条，死者名誉受到损害，其特定近亲(包括配偶、父母、子女等)有权要求赔偿。根据其第七条，认定侵害名誉权的要件包括：受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为

22、与损害后果之间有因果关系，以及行为人主观上有过错。“名誉权解释”主要澄清了新闻侵权和医疗机构通过公布患者病情侵权等有关问题。根据该解释，“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权;其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权”(“名誉权解释”第六条)。医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有梅毒、爱滋病等病情，致使患者名誉受损的，应当认定为侵害患者名誉权;医疗卫生单位向患者或其家属通报病情，不应当认定为侵害患者名誉权(“名誉权解释”第八条)。如上所述，中

23、国现行侵权法在对公民的姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等权利的保护方面已初具规模，取得了相当的进展。不过，这方面存在的问题仍然不容忽视。例如，在中国侵权法中，隐私权通常被划归名誉权名下。 33这种划分，不仅没有令人信服的法理依据，而且易于导致对隐私权保护的不足。立法者实际上可以考虑将隐私权确立为一个独立的范畴，规定对他人隐私的侵犯(如医务人员擅自公开患者患有梅毒、爱滋病等病情)虽未致使其名誉受损，亦构成侵权。 34此外，中国现行侵权法对以上权利的处理，似乎仍受个人权利服从社会利益这一思想的影响，因而经常存在较大不足。以“最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的复函” 35为例，

24、最高人民法院针对上海科技报社和陈贯一在上海科技报载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时，未经患者朱虹同意使用了其患病时和治愈后的两幅照片一案，认为“该行为的目的是宣传医疗经验，对社会有益，且并未造成严重不良后果，所以不构成对朱虹肖像权的侵害”(重点号为著者所加)(比较民法通则第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”)。将“对社会有益”作为擅自使用患者照片的正当理由和将“以营利为目的”等作为侵害肖像权的要件，均造成对公民肖像权(和隐私权)保护的不足。2. 产品责任民法通则就中国的产品责任制度做出了简要的规定，但在若干基本问题上存在着偏差。根据民法通则第一百

25、二十二条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。” 36以“质量不合格”作为对产品责任的界定，显然严重地缩小了产品责任法的保护范围。产品质量法在一定程度上纠正了这一问题，并且充实了有关产品责任的其他细节。根据该法第四十一条，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”该法所称缺陷，“是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”(产品质量法第四十六条)。以产品“缺陷”代

26、替产品“质量不合格”的概念，便可将那些虽符合其制造者所设定的规格、标准，但在实际上已造成他人人身、财产损害的产品纳入侵权法的管辖范围内，使受害人有望得到合理的赔偿。不过，产品质量法对产品“缺陷”所做的上述定义-至少在某些情况下-显得过于狭窄。例如，某种产品符合其“保障人体健康和人身、财产安全的行业标准”(见上引产品质量法第四十六条)并不一定保证它不“存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”(同上)。行业标准不等于对产品危险与否的最终的法律意见。如果在该产品被投入流通时，相应的科学技术水平可以发现上述危险的存在， 37其生产者理应承担该产品给他人造成的损害。产品质量法在这方面所存在的漏洞是：按

27、照其第四十六条的规定，该产品将仍被认定为无“缺陷”和不可诉。产品质量法对民法通则的有关内容所做的另一个改进是将前者所规定的因未声明的质量不合格商品受到伤害的诉讼时效由一年 38增加为二年。根据产品质量法第四十五条，“因产品包括未声明的质量不合格商品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”由于民法通则所规定的一年期限相对过短，产品质量法的现有规定对保护各类产品的用户无疑会有相当大的帮助。此外，产品质量法并参照国际惯例，规定了产品责任的抗辩事由：如果生产者能够证明有下列

28、情形之一，则不承担赔偿责任：(一)未将产品投入流通;(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在(产品质量法第四十一条)。这些规定吸收了其他国家的有益经验，使中国在这方面的规定相当完整和准确。总的来看，中国在产品责任方面的立法尚存在若干问题。除去上文已经提到的缺陷外，民法通则与产品质量法的相互协调是产品责任法所面临的一个较大的问题。如前所述，两者对产品责任的界定有很大的不同。此外，就两者的适用范围来讲，民法通则同时涵盖了产品制造者和销售者，而产品质量法却只适用于产品生产/制造者。这种基本法与特别法之间的差异与冲突，是中国现行侵权法(不仅

29、包括产品责任法，也包括其他主要侵权特别法 39)中的一个普遍问题。3. 道路交通事故在中国现行的侵权法体系中，道路交通事故主要是由道路交通事故处理办法管制的。依照该办法的有关规定，道路交通事故是指车辆驾驶人员、行人、乘车人等因违反有关道路交通管理法规、规章，过失造成人身伤亡或财产损失的行为(道路交通事故处理办法第二条)。按照此规定，道路交通事故所应适用的是过失责任。但是，如上所述 40，该办法同时也规定：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失(道路交通事故处理办法第四十四条)，采用了(至少在现在看来)问题较大的不公平的“公

30、平原则”。在对道路交通事故的赔偿方面，该办法在民法通则所规定的赔偿标准中增加了死亡补偿费一项。 41所以，依据该办法，道路交通事故的损害赔偿可以包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失(道路交通事故处理办法第三十六条)。此外，该办法并较细致地规定了损害赔偿的具体计算方法。例如，根据该办法，残废者生活补助费依照其伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年;七十周岁以上的按五年计算。死亡补偿费则按照交通事故发生地平均

31、生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年;对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年(道路交通事故处理办法第三十七条)。该道路交通事故处理办法对具体赔偿标准及其计算方法的规定充实了民法通则中的有关内容，无疑有助于中国侵权法在道路交通事故(以及其他侵权行为)处理上的标准化和规范化。至于具体标准的设定，如死亡赔偿费是否只应是残废者生活补助费的二分之一、残废者生活补助费是否只应赔偿二十年(对于一个被全身致残的儿童，可以想见，二十年的赔偿是远远不够的)，则是可以在广泛征求社会意见的基础上，逐渐改进、完善的。4. 医疗事故目前中国的医疗事故主要由医疗事故处理办法管制。该办法对医疗事故所做的界定极其有限。根据该办法，医疗事故仅指：“在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故”(医疗事故处理办法第二条)。由于该定义的限制，病员因医务人员的过失所遭受的不在上述损害之列的其他严重损害