保证责任研究毛煜焕.docx

1、保证责任研究毛煜焕保证责任研究（一）毛煜焕上传时间:2003-9-20引 言担保法作为传统民法的重要组成部分，历经上千年的制度演进，随着商品经济、市场经济的日益发展，“呈现出崭新的面貌，被称为民法中最为活跃的部门之一”。1一般来说，债的担保的法律形态包括人的担保和物的担保两类。当然，也有人称做对人担保与对物担保的。2按照学界的通说，人的担保主要是指保证这种担保方式，强调保证人的资信。物的担保是以债务人或债务人以外的第三人的特定财产作为债的担保，所重视的是担保财产的设定，而与提供财产的人无关。各国法上，普遍规定的物的担保的主要方式有四种：抵押、质押、定金和留置。3它的实质是以担保物权保障主合同债

2、权的实现。担保法跨越物权法和债权法两个法域，几乎涉及民事法律体系的各个方面。我国担保法制散见于法律、法规、司法解释和部门规章中，中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）、中华人民共和国经济合同法规定的债的担保非常原则，未能形成完整的体系，而且有些规定互相冲突，使担保法律制度并未真正发挥作用。41995年10月颁布的中华人民共和国担保法（以下简称担保法）在我国的担保法制中处于核心地位。由于商品经济关系的复杂，且没有物权法作基础，担保法96个条文的规定不仅引起理论上的较大争议，也造成了实务操作中适用法律的诸多困惑。2000年12月施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下

3、简称解释），共计134条，相当程度上弥补了担保法自身的缺陷和漏洞，对许多争议问题作了明确，且创设了一些制度规则，理论界和实务界均给予了较高的评价，但也存在一些问题。5而仔细查阅担保法、解释，我们会发现，无论是担保法还是解释，有关保证制度的规定条文均为总条文的1/4强，可见保证制度之复杂，但1/4强的条文仍有可商榷之处，且对有些问题如运用日益普遍的独立保证责任未作出明确规定，不能完全适应市场经济发展的需要。保证是以债务人以外的第三人的资力或信用作担保。第三人的资信变化无常，易于浮动，所以法谚云：“人保不如物保”。6但由于保证的手续简便，符合交易迅捷的要求,一旦确认保证人的资格，则其必须以自己的信

4、用和财产来承担保证责任，这就是保证。7因此，其作用是其他担保方式所不可替代的，从古到今，保证制度在经济生活中有着极强的生命力。我国古代最早的人的担保是指以人身作保，称为“人质”。到唐宋时，近代意义上的保证也已经出现。总的来看，在我国古代，保证人的责任有三种：代偿责任、连保者的代偿责任和督促还债的责任。8罗马法中最早的保证是“允诺保证”，后又相继出现了“诚意允诺保证”、“诚意负责保证”、“委任保证”、“简约保证”，这些基本规则，对后世的立法产生了重大影响。9再看现代，“银行贷款采取的物保形式只占总的贷款数额的一小部分，多数担保采取人保的形式。”10笔者从事经济审判多年，深感保证案件中的法律适用问

5、题之多。而保证责任无疑是保证制度的核心，也是当事人争执的焦点。保证责任的性质、发生与承担、变动与救济及独立保证责任，与当事人的权利义务有着直接的影响。因此，立足于债权人与债务人、保证人的利益衡平，并借鉴国际上先进的立法成果，研究保证责任，对于切实维护当事人的合法权益，进一步健全和完善保证制度，无论在理论上还是实践上均有现实意义。一、保证责任概述（一）保证责任的概念、性质根据担保法第二章的规定，保证指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。其中第三节名为保证责任，但并没有对“保证责任”下一个明确的概念。笔者认为，保证责任又称保证债务、保证义务，是指保证人

6、按照依法有效成立的保证合同，在债务人不履行债务时，以自己的财产代债务人向债权人清偿债务的法律后果。保证责任，实质上是保证人对债权人因保证合同而发生的债务、承担的义务。保证责任的内容是指保证人承担的保证债务的内容，又称保证债务之标的。根据担保法第6条规定，保证责任的内容包括代为履行和赔偿责任。须注意的是，保证责任的内容与保证责任的方式是不同的。保证责任的方式常指一般保证责任和连带保证责任，在这两种方式中均可适用代为履行或赔偿责任。保证责任的范围，又称保证的范围、保证债务的范围，是指保证人在债务人不履行债务时，向债权人清偿债务的程度。根据担保法第15条、第21条的规定，当事人设立保证时，应明确约定

7、保证责任的范围，如无约定，直接依法律之规定确定保证责任的范围。因此，保证责任的概念看似简单，实有很多值得推敲的地方。1.保证责任不是严格意义上的民事责任我国民法深受大陆法系的影响，有民事责任与债务的严格区分。通常法学界认同的观点为“债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。11保证责任的性质究竟是责任还是债务(或义务)，抑或二者兼而有之，学界看法颇有不同。很多人将保证责任理解为一种民事责任，12这就从一开始便把保证责任放在不平衡的位置，有损保证人权益之虞。笔者认为，保证责任不属于民事责任的范畴。理由如下：（1）民事责任作为

8、一种特殊债，以有效的法律义务的存在为前提，且以义务的不履行为停止条件。13这种义务可以是合同约定的，也可以是法律规定的。此条件成就前，责任关系虽存在，但未生效(即效力处于停止状态)。若义务人能正确履行其义务，则此责任关系不生效；若条件成就，即义务人违反义务时，则此责任关系发生效力。而保证责任的实质属于一种法律义务，是按照保证合同的约定保证人应履行的义务。（2）民事责任实行责任自负原则，因违法或违约而产生的法律责任一般由违法者或违约者本人承担。在保证合同中，保证人承担的是主合同债务人不履行债务时引起的法律后果。主债务人才是真正的、本位的债务人，而保证人只是替主债务人承担责任。（3）民事责任与诉权

9、联系在一起，是连结民事权利与国家公权力的中介。债权的实现必须有责任作为保障；在不能实现时，必须通过诉讼的方式。从这个角度看，民事责任具有了担保的作用，但这种担保的作用在债务不履行时才能表现出来。通过法律责任的承担，从而使债的目的得以实现。而保证责任承担的直接目的本身就是减少诉讼程序的运用，担保债权更快更稳固地实现。保证责任并不是首先通过诉权来实现，只有在“保证责任”不履行时，债权人才能通过诉权的实施使这种对保证人而言的“责任”真正转化为法律上的对保证人不利的后果。因此，从民事责任、义务的关系以及保证责任的自身特点来思考，保证责任不是普通意义上所说的一种民事责任，只能是因保证合同产生的债务。14

10、鉴于“保证责任”的提法已十分顺口，本文为叙述的方便，也不作改变。但上述分析无疑有助于更准确地把握这两个概念。2.保证责任与保证合同无效民事责任的区别保证责任仅在主合同和保证合同均依法有效的情况下才存在。若保证合同无效，保证人虽也可能要承担一定的民事责任，但其在性质上不属于保证责任，而是一种缔约过失责任。保证责任与无效保证的民事责任虽均为保证人的责任，且均可以追偿，15但存在区别，主要有以几点：（1）保证责任是约定责任，是根据有效保证合同而发生的责任，其内容可由当事人自由约定；而无效保证的民事责任是法定责任，源于法律的直接规定，其内容亦不得由当事人自行改变。（2）保证责任的内容可以是代为履行债务

11、，也可以是赔偿责任；而无效保证的民事责任只限于赔偿责任，其功能在于弥补债权人损失，不存在代为履行责任。（3）保证责任的承担不以保证人过错为条件，其赔偿范围是履行利益的损失，即保证合同有效，其所担保的主合同正常履行时债权人可获取的利益；而无效保证的民事责任以保证人主观上存在过错为条件，其赔偿范围我国法律没有明确规定，笔者认为，赔偿范围应是债权人的信赖利益损失，即债权人相信保证合同有效，而事实上保证合同无效所蒙受的不利益。16一般而言，信赖利益小于履行利益，所以无效保证的民事责任的强度一般低于保证责任。（4）在保证责任中，债权人请求保证人承担责任的期限为保证期间，该期间可由当事人约定，亦可由法律直

12、接规定。但无效保证民事责任只受诉讼时效的限制，诉讼时效从确定为无效之日起算。3.保证责任与债务承担的区别债务承担，是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人（该第三人又称承担人）负担。债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是由第三人代替原债务人负担债务，与保证有明显不同。但并存的债务承担又称债务加入，与免责的债务承担相反，是指第三人加入债务关系，而原债务人并不脱离，实际上是第三人与原债务人对债务承担连带责任。因此，并存的债务承担与连带保证极为相似。两者不同之处在于，保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担是独立的合同，承担人是债务人之一，是

13、为自己债务负责。17区分两者究竟为保证还是为并存的债务承担，应根据具体情况，尤其是合同的目的确定。在承担人意思不明时，承担人如是偏重原债务人的利益而为承担，通常应推定为保证；而当承担人有直接涉及实际利益时，可认为并存的债务承担。18此观点确有其合理性，但实践中往往较为复杂，多数情形下，难以判断承担人是为原债务人的利益还是为自己的利益。二者的区分标准首先应落脚在：承担人承担债务的意思表示中是否有较为明显的保证的意思表示，如有则可认定保证，如无法推断出保证之意，则不能认定保证，宜认定为并存的债务承担。此外，二者的性质也是不同的：保证合同是有因合同，指合同的成立与生效，受作为其发生原因的另一合同即主

14、合同的影响。这里的有因，是特就主债务与保证债务之间的关系而言的。至于债务人与保证人关系如何，与保证合同成立与无效无关。而债务承担属于无因合同，无因合同指合同成立后不受原因行为的影响，但不是说没有原因行为。承担人愿意承担他人债务，必有其原因，如承担人与债务人之间有赠与、抵偿原欠债务的约定，承担人与债务人曾有债务承担的约束等。19（二）两种特殊的“保证责任”保证一词有多种含义，有法律意义上的，也有非法律意义上的。好多民法中的保证，名为“保证”，实非担保法意义上的保证。最明显也较为常见的两种特殊的“保证责任”是注册资金保证和保证监督专款专用。1.注册资金保证设立企业时,“保证人”向工商部门出具保证，

15、对设立企业的注册资金提供保证。注册资金保证的“保证人”的义务也是代为履行，是一次性的责任，具有或然性，但这种保证与担保法规定的保证有较大的区别，表现在：（1）适用的领域、保证的对象不同。注册资金保证通常发生在企业设立时，“保证人”的承诺针对工商部门或者未来不特定的债权人，所保证的注册资金本来就不应当称为欠债，应当全额交足。实际上，保证人是对投资人（即企业设立人）的投资到位提供保证；而担保法规定的保证发生在“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”，20是针对特定的债务人不履行债务而向特定的债权人作出的保证。（2）“保证人”的主体有所不同。注册资金保证中的“保证人”一般是企业的投资人，即上级

16、单位、主管部门或其他投资单位，与设立的企业存在相互的利益或管理关系；而担保法规定的保证人往往没有这层关系，一般基于对债务人的信任或无因管理。（3）责任的承担条件与内容不同。当企业的实际投资与注册资金不符时，保证人在注册资金不足的范围内承担连带责任。21注册资金不足是一种状态，只要证明投资不足，什么时候都可以要求保证人与投资人一起承担连带的补足投资的责任。另外，投资人在企业设立之后即抽逃注册资金，或保证人与投资人共同抽逃注册资金的，保证人应与投资人一起承担连带责任，补足注册资金；至于担保法规定的保证责任的承担条件与内容容后再述。（4）设立的目的不同。根据我国公司法及相关的法律、法规规定，对国内企

17、业实行实缴资本制，即企业在成立之初，投资人必须足额交清申请的注册资金。工商部门核准的注册资金成为企业与外界，特别是交易对方当事人衡量其履行能力的一个重要标准。22为了维护交易安全，建立正常的经济秩序，不能允许注册资金不足或被抽逃的企业无限制的存在，必须追究“保证人”的责任；而担保法规定的保证是作为一种担保方式，是“为促进资金融通和商品流通，保证债权实现”。232.保证监督专款专用保证监督专款专用一般是金融机构或企业主管部门的承诺，承诺仅在相对人符合专款专用条件时才向相对人发放资金。最高法院在关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（以下简称规定）、解释中均对监督专款专用及其责任给予规定

18、。24保证监督专款专用与担保法所规定的保证有共同之处。两者的法律关系中，均存在有债权人与债务人之外的另外一个基础法律关系（或者主合同关系）；而且，两者均因债务人不履行一定的行为，而使义务承诺人承担一定的责任。但两者之间不能等同：（1）义务产生的根据不尽相同。保证监督专款专用的义务可产生于当事人之间约定，也可直接产生于法律法规的规定；而担保法上的保证人的义务仅产生于当事人之间的约定。25（2）义务主体不同。履行监督义务的主体，往往是具有某种监督管理便利条件的特殊主体，如金融机构或者债务人的上级单位、主管部门；而保证合同的保证人，不在于其特殊的身份和地位，而在于债权人认可其有足够的代为清偿能力。（

19、3）义务的范围不同。保证监督专款专用的义务在于对相对人所提交的有关材料从形式上进行审查，看其用款是否符合合同的约定。只要相对人的用款符合合同的约定，即便最终合同不能履行或者款项没有收回，保证人均不承担任何责任；而保证人的义务是在债务人不履行义务时，保证人承担代为履行或者赔偿责任。相比之下，承担监督义务的范围要比承担保证义务的范围要窄得多，换言之，责任要轻得多。（4）归责原则不同。保证监督专款专用中，尽管存在着债务人的过错，但只有在监督人存在过错，即违反善良管理人义务时，方可要求其承担赔偿责任；而在保证法律关系中，保证责任并非是保证人过错所致，实际上是债务人的过错造成的。至于保证人是否具有过错，

20、在所不问。(三)保证责任的特征特征是一事物区别于他事物的本质属性，即质的规定性。保证责任具有以下特征：1.从属性从属性，亦称主从性、附随性、随伴性。保证合同是主合同的从合同，保证责任具有从属性，是传统意义的保证责任最重要的特征。保证责任的从属性表现在五个方面：（1）成立与效力上的从属性。即保证责任的发生与有效原则上以主债务的成立与有效为前提。通常情形下，保证责任为既存之债设立，或与主债务同时设定，特殊情况下，可先订立保证合同，后订立主合同，甚至为将来之债而先行设定(如最高额保证)，26但无论如何，保证责任不能脱离被保证的主债务而单独发生。保证合同的效力还依附于主合同，主合同不成立、无效的，保证

21、责任原则上不发生。担保法第5条中规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”（2）范围与强度上的从属性。即保证责任的范围与强度，从属于被保证的主债务。当事人应在主债务的范围内约定限额保证或足额保证，不得约定超额保证。当事人约定的保证范围与强度大于或强于主债务的，应缩减到主债务的限度；主债务的数额因协议变更或债务人的履行而减少的，保证债务的数额也相应随之减少。27（3）移转上的从属性。即被保证的主合同债权移转时，保证债权原则上也随之移转。担保法第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”

22、依合同法第80条和81条的规定，债权人转让债权的，经通知债务人即发生债权转让的效力。债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利。据此，主债权转让的，保证责任随之转移。债权人除通知债务人外，也应通知保证人。 （4）消灭上的从属性。是指保证责任随被保证的主债务的消灭而消灭。保证是为保障债务的履行而设立的，当被保证的主债务因清偿、抵销、提存、免除、混同等原因消灭时，保证责任也随之消灭。从属性是担保的共同属性，但其在保证责任中的表现较物的担保更为典型。2.单务性在保证法律关系中，保证人单方向债权人代债务人履行债务，而债权人不向保证人承担任何财产责任，也就是说保证人承担保证责任不能从债权人处获得对价

23、。这就是保证责任的单务性，保证责任的单务性与保证合同的无偿性是密切相关的。有人对保证责任的单务性进行诘难，认为在一定情形之下，保证是有偿的，保证责任可获得对价，主要有以下三个问题：（l）债务人给予保证人报酬。保证责任体现的是保证人与债权人之间的法律关系。债务人给予保证人报酬只表明他们两者之间存在有偿委托关系，正如史尚宽先生所言：“无偿非委任的必要条件，如当事人为事务处理之对价，约与报酬时，委任为有偿及双务契约。”28但这种有偿委托关系与保证法律关系性质是不同的，不得因债务人给予保证人报酬得出保证责任是有偿的结论。（2）债权人给予保证人报酬。此理由比前一种更常用来证明保证的有偿性。如以债权人给予

24、保证人报酬作为成立保证的前提，此时保证关系性质已发生了变化，实质是一种保险关系。笔者赞同史尚宽先生的观点：“保证契约原则上为无偿契约，有偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契约，乃为保证契约之预约。以受对价而为保证者，虽依当事人的意思也可适用保证责任之规定，然其契约之性质已有根本之变更（得为信用保险）。”29（3）有反担保的保证。担保法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供保证时，可以要求债务人提供反担保。”所谓反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保的同时，又反过来要求债务人对第三人提供担保的行为。简言之，反担保即担保之担保。30法国民法典第2014条第2款规定：“不仅得为债务人提供保证

25、，亦得为保证人提供保证。”据此有人认为，在有反担保情况下的保证，是有偿保证。但笔者的反驳理由同（1）。反担保只是对保证人履行保证义务后所取得求偿权的保证，只是为求偿权的实现提供了保障，保证人的利益没有得到扩张，根本上没有改变保证责任的无偿性。也即“反担保尽管与保证有密切联系，但不能因为反担保的设立而使保证成为双务法律行为。”313.补充性补充性是保证责任的重要特征。即在债务人不履行其债务时，由保证人负履行之责，在债务人能够履行而不履行时，保证人有权拒绝债权人要其履行保证责任的请求。32保证责任具有补充性最有力的依据是保证人享有先诉抗辩权，换言之，先诉抗辩权之有无是判断保证责任是否属于补充性责任

26、的标志。各国立法大都赋予保证人享有先诉抗辩权，只有在保证人抛弃此种权利或具备法律规定的条件时才承担连带保证责任。如日本民法典规定：债权人请求保证债务时，保证人可以请求先向债务人进行催告。虽于债权人依前条规定对债务人进行催告后，如保证人证明了债务人有清偿能力且容易执行时，债权人应先就债务人的财产予以执行。33德国民法典第771条亦规定：保证人在债权人未就债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。我国台湾地区民法第745条的规定与德国规定相同。值得一提的是，担保法第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，曾被理解为不论物的担保由谁提供，保

27、证人均有抗辩权，即在担保物不足清偿时，保证人才承担对剩余债务的补充清偿责任。这不利于债权的实现。解释第38条第1款作了明确。在债务人提供物的担保时，因为债务人是最终的义务人，债权人应首先处理担保物，避免保证人先清偿又追偿；而并不是因为“物权优先于债权”，这个原理只在同一财产上既有物权又有债权时适用。然在第三人提供担保物的情况下，第三人与保证人的地位是平等的，既然债权人为了充分实现自己的债权设定了双重担保，就应当赋予债权人选择权，而不是限定债权人必须先向第三人主张权利无效后才能向保证人主张。因此，只有在保证与债务人提供的物的担保并存时，保证责任相对于物的担保，才具有补充性。34 保证责任的补充性

28、也决定了保证人承担保证责任并不具有必然性，而是有很大的或然性。4.代偿性保证人必须是债务人以外的第三人，用以保障债务清偿的财产是保证人的一般财产。保证人在一定条件下向债权人承担保证责任，是代主债务人履行债务，具有代偿性。保证人不是最终的债务人，保证人承担保证责任后就成了债务人的债权人，取得代位权，其所遭受的损失有权向债务人请求，也就是保证合同的后果具有债权移转性。5.相对独立性保证人的保证债务依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务，但其独立性又是相对的。担保的从属性理论已有了很大的发展。35保证责任的这一特征已具有相当普遍的意义，影响和决定了很多规则的

29、确立，其地位已超出了“从属性之例外”而几乎与从属性平分秋色。36保证责任的相对独立性也是债务承担与连带保证责任区别的重要标志，37主要有以下表现：（1）保证责任并不当然随主债务的发生而发生。并非所有的债务均有保证担保；保证责任还可为将来发生的债务预先设定，如最高额保证。（2）保证责任的范围与强度可不同于主债务。保证责任之范围虽不得大于或强于主债务的范围，但可小于主债务的范围，如限额担保。另主债务未附条件的，保证责任可以附条件等。（3）保证责任的效力可独立于主债务。保证合同可因自身原因而无效，对被保证的主合同效力一般不生影响；38随着担保制度资金融通功能的增强，保证合同可因当事人的特约而单独有效

30、，在下面所述的独立保证中，保证责任的相对独立性表现得尤为突出，有了质的飞跃，即具有了独立性。（4）保证人除享有债务人的抗辩权外，尚享有基于保证合同单独发生的抗辩权，如先诉抗辩权、保证期间抗辩权等。（5）保证责任有时不随同主债务的变更而变更。在债务转移时，未经保证人之同意，保证责任归于消灭；在债权转让时，保证责任亦得因当事人之特约而有当然随同移转之例外；在主合同条款变更时，保证责任并不当然变更。 保证责任研究（二）毛煜焕上传时间:2003-9-20二、保证责任的发生与承担（一）保证责任的构成要件 保证责任的构成要件是指保证责任的发生需具备的条件。基于保证责任的特征与法律规定的精神，保证责任的构成

31、要件有三个：一是主合同与保证合同均依法有效；二是债务人未按约履行债务；三是债权人在保证期间内主张权利。39这第一个要件首先要求主合同为有效合同。对于主合同的有效条件，民法通则及合同法等法律上均有明确的规定。其次，保证责任的发生，还要求保证合同本身亦为有效合同。保证合同作为合同的一种，自然也要符合一般合同的成立要件。此外，担保法还特别强调了保证人要有代为清偿能力、保证合同应为书面形式等要求。如果说主合同无效，保证合同所设定的保证责任亦不成立尚不具有绝对性的话（保证合同还可芤虻笔氯肆碛刑卦级 行 荒敲矗 贤 陨砦扌 蚴潜鹑尾怀闪木 栽 颉獾谝桓鲆 贡鹑蔚姆 晌 赡埽 袢宋窗丛悸男兄骱贤 瘢 潜鹑喂

32、钩傻牧硪灰 挥姓 袢宋窗丛悸男姓 竦氖率党鱿郑 贤 兴 瓒谋鹑尾啪哂惺导实囊庖濉鹑喂钩傻牡谌 鲆 窃诒诩淠谥髡湃 庥檬亲罟丶 奶跫 馐怯杀诩涞男灾仕 龆摹?br当然，保证人最终是否承担保证责任及承担多少，还要考虑有无免责事由或抗辩事由。下面具体研究担保法特别强调的几个要求：1保证人的基本资格要求：代为清偿能力 保证人不是任何人都可以充任的，必须具备一定的资格。这是各国立法公认的，但在资格内容的规定上不尽相同。如法国民法典第2018条规定：“负提供保证人义务的债务人，应提供有缔结契约的能力、有担保债务充分的财产并在国王法院(上诉法院)管辖区内有住所之人为保证人。”日本民法典第450条第1款规定：“债务人负立保证人的义务情形，其保证人应具备下列条件：（1）系能力人；（2）