司法考试民法要点素描.docx

1、司法考试民法要点素描一、民法概述（一）民事法律关系是平权（横向）法律关系，区别于纵向（从属）的行政法律关系、经济法律关系。（二）共同责任分为按份责任与连带责任。连带责任，包括保证人的连带责任；物上保证人的连带责任；共同侵权人的连带责任；合伙人的连带责任；分立后的当事人的连带责任；等等。有限责任，以特定的财产作为责任财产；无限责任，以一般财产作为责任财产。股东以出资额为限对公司承担责任，是量上有限责任、广义的有限责任。物的担保及限定继承，是物的有限责任。（三）动产能动，不动产不能动。二者规则不同，如：物权变动公示方法不同；履行地不同；诉讼管辖地不同；登记机关不同；善意取得的条件不同。主物与从物是

2、两个物；未分离的“孳息”，不是孳息。从物随同主物处分。天然孳息三分天下：一归所有权人，二归用益物权人，三归用益债权人。法定孳息是用益的对价，除非特约，法定孳息的物质形式是货币。天然孳息为原始取得；法定孳息为传来取得。有价证券代表财产；货币占有与所有同一。二、自然人（一）清水出芙蓉，对镜不梳妆，谓之自然人。自然人的权利能力始于出生，终于死亡。其特点是纵横平等。权利能力实际不是能力，是人立于天地之间的主体资格，是法律关系的主体资格。行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。行为能力分为三类。常领风骚的，是限制行为能力人。“无限人”受“三不得”保护：接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能

3、力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。（二）浩淼的空间之中，自然人须有单一的住所作为中心。住所的确定有主、客观要件：久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里缠绵10年，并无久居之意思。（三）父母为当然监护人，不能因离异而免责。其他近亲属，甚至法人也可登堂入室为监护人。近亲属的范围包括三类：第一顺序继承人，第二顺序继承人，代位继承人。监护人不能把被监护人的财产送往灾区。被监护人届满18周岁，监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失，但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。（四）宣告死亡与宣告失踪有所区别：条件不同、程序不同、效力不同。“活死人”有权利能力和行为能力。“活死人”驾鹤而

4、归，被撤销死亡宣告之后，财产应当返还，夫人自动回归，但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水，被收养的子女一般不能把家还。宣告失踪的意义在于：财产代管，用于清偿；起诉离婚，必然胜诉。（五）个体工商户与和农村承包经营户，家庭经营的，以家庭财产承担责任。（六）入伙难；事实伙；财共有；责连带；入亦然；退亦然；表见代。三、法人法人对外独立承担责任，但有揭开公司面纱之制度。社团法人与财团法人不同：社团法人有意思机关；财团法人没有意思机关；设立社团法人，必是生前行为；设立财团法人，可为死因行为。法人与法人机关不同：法人机关没有独立人格，犹如大脑、四肢不是人；分支机构不是法人机关；有的行为分支机构可为，有的行为分支机

5、构不可为。对公司而言，“总分”与“母子”不同。企业被吊销营业执照、被裁定宣告破产，法人风姿犹存。企业法人始于设立登记；终于注销登记。四、民事法律行为（一）法律行为是以意思表示发生效力的行为。事实行为不是以意思表示发生效力的行为。单方法律行为如遗嘱；双方行为如赠与；共同行为如合伙。单方法律行为是金鸡独立；双方法律行为是对立统一；共同法律行为是一致追求。（二）意思表示分为明示和默示。默示分为积极的行为和（单纯的）沉默。沉默构成意思表示须法律专设规定。（三）条件的特征有：意定性、未来性、或然性、合法性。法定条件、既成条件，等于没有附条件；不能条件、不法条件行为无效。条件的类型分为：生效条件与解除条件

6、；偶成条件、随意条件、混合条件。（四）控制行为效力有三种模式：其一，无效，是确定无效（有例外）。其二，可撤销是有效行为，但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。变更具有优先的效力，变更权与撤销权是形成权。其三，凡是有可能被追认的，均可打入效力未定。效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。效力未定行为未被追认和行为被撤销，其财产后果的民事处理方法与无效相同。无效与被撤销的行为中，解决争议的条款可以傲然独存。部分无效有：定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。五、代理（一）法律

7、行为可以代理，事实行为不能代理，如能代理签订合同，不能代理送信。当事人必须躬身亲为的行为，不能代理。代理人有时需要转委托他人（复任代理人）完成事务。这就形成二层关系：被代理人代理人复任代理人。复任代理人是以被代理人名义对第三人为意思表示的。（二）甲委托乙到丙处买房子，乙必须获得授权，否则丙不认账。这里面有两个法律行为：甲和乙之间的委托合同是双方法律行为；甲对乙的授权是单方法律行为（单独行为）。委托是委托授权的基础关系。（三）无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。广义的无权代理中有一朵带刺的玫瑰表见代理。要区分相对人的善意和恶意。相对人善意的法律构成（善意的内容）是不知情且

8、无过失，比善意取得之善意还狠。表见制度有三兄弟（表见代理、表见代表、善意取得）。容忍委托授权等于事先授权；无权代理可以事后追认。事后追认分为明示追认和默示追认，被追认合同自始生效。六、诉讼时效与期间（一）“一、二、三、四、五，上山打老虎”代表五个长度的诉讼时效。其中的“一”，的记忆方法称为“商（伤）品存租卖于河”。身体受到伤害要求赔偿的，适用一年的诉讼时效，但产品瑕疵（存在缺陷）造成人身损害的，适用两年诉讼时效。出售不合格产品未声明的，适用一年的诉讼时效；而产品瑕疵（存在缺陷）造成人身、财产损害适用两年诉讼时效。前者是违约责任，后者是侵权责任。（二）诉讼时效可中断、中止、延长（展期），因而称为

9、可变期间；除斥期间不能中断、终止和延长，因而称为不变期间；诉讼时效限制请求权；除斥期间限制形成权（有一个例外，保证期间限制请求权）。超过诉讼时效，当事人丧失了胜诉权；超过除斥期间；一切化为云烟。诉讼时效有“黑签”；除斥期间有“白签”。（三）中断是归零，中止是暂停；中断是主观原因，中止是客观原因。关于诉讼时效，要贯彻有利于债权人的解释规则。时效24条，必在丛中笑。期间的计算方法，应当随手拈来；注意起算的主观标准和客观标准。七、物权概述（一）物权法定原则：种类强制和内容强制。物权变动的原则，为公示原则。不动产为登记；动产为交付。这里的登记与交付，是动态概念。事实行为与法律行为均引起物权的变动。一所

10、房子拔地而起，尽管没有登记，仍为所有权的客体。效力区分原则：合同效力、物权变动效力，基于不同的法律事实。前者在于合意；后者在于登记或交付。（二）登记，有所有权变更登记（俗称“过户登记”）、预告登记、异议登记等。交付分为现实交付和观念交付。观念交付有三子：简易交付、占有改定和指示交付。观念交付，标的物不过手。简易交付，受让人继续占有；占有改定，出让人继续占有；指示交付，第三人继续占有。八、区分所有权、相邻权、地役权、善意取得（一）区分所有权，是对“一物一权”的挑战。专有部分享有单独所有权，共有部分范围要判断。（二）相邻权法定；地役权意定。地役权登记，才产生对抗任何人的效力。（三）善意取得是民法中

11、的精灵。善意取得对应无权处分；正常取得对应有权处分。无权处分，是以自己的名义处分他人之物；所有权权能受限制，不属善意取得制度中的无权处分。善意之构成，不知情且无重大过失。善意取得有三条：、条。公三和婚三对善意取得的规定，是两只红杏出墙。物权法解释（一）亦应重视。动产善意取得是“占有对占有”；不动产善意取得是“登记对登记”。动产善意取得之善意，针对名不副实的占有；不动产善意取得之善意，针对名不副实的登记。也就是说，不动产善意取得，是针对所有与登记分离时的交易；动产善意取得，是针对解决所有与占有分离时的交易。登记与所有可以脱离；占有与所有可以脱离。不动产善意取得解决登记与所有脱离的问题；动产善意取

12、得解决占有与所有脱离的问题。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。简易交付可以善意取得，说指示交付可以善意取得，虽是奇葩，亦应记住。（四）不动产登记暂行条例关键术语之含义。不动产物权之归属，涉及不动产物权登记的，可以提起行政诉讼，也可以提起民事诉讼。异议登记与预告登记效力不同。机动交通运输工具有特殊规定。（五）抛弃一台电脑是法律行为，先占这台电脑是事实行为。遗失物、埋藏物归谁是常识，添附则更具理论价值。对拾得物无因管理轻过失免责。埋藏物、漂流物、隐藏物原则上适用遗失物的规则。九、共有“一物一权”。所有权分为单独所有权和共有所有权。对共有财产，有处分行为、改良行为和保存行为。保

13、存行为，独自为之。改良行为与处分行为，首先要区分是什么“有”，共同共有，须全体同意；按份共有，绝对多数决。份额确定的原则：先看约定；次看出资；最后等额。十、用益物权（一）用益物权是他物权，现今的客体，暂为不动产。用益权包括用益物权和用益债权，二者明显不同。（二）不动产物权多要登记设立，而土地承包经营权却木秀于林。建设用地使用权当中有“空间权”。（三）地役权的客体不仅是地。未登记的地役权，不能对抗善意的第三人。该第三人是供役人这边的第三人，是姥姥家的人。不能对抗善意的第三人，是指不能让善意的第三人负担地役权的义务。从属性、不可分性，就像酒席上揣药片的，不可忽视。十一、担保物权（一）混合担保：约定

14、优先、主物先用、两三选择、有权追偿。（二）抵押是担保之王，必考之知识点。抵押权对标的物、产生、顺位有严格要求。抵押权有诉讼时效的限制。抵押权与承租权，后边的不能击破前边的。（三）质权分为动产质权和权利质权。质押合同的生效与质权的设立，是两个问题，不可把鸡蛋与豆腐搅在一起。动产质权交付设立，权利质的设立由于交付或者登记。（四）留置权的成立：一为动产；二为民事留置要求牵连关系，商事留置则否；三为到期不清偿债务。留置权人可自助出卖；被留置人可起诉要求“快卖”。留置权优于经登记的抵押权；经登记的抵押权优于质权。留置权、质权、（登记的）抵押权可以善意取得。债权没有公信力，不存在善意取得的问题。十二、占有

15、（一）占有，是控制占有物的事实。占有所依据的权利，称为本权。无权占有，是无本权占有，法律给予不受私力侵犯的保护。无权占有，亦可有“三之”：原物返还之，妨碍排除之、危险防止之。（二）一块钟表，以为他人送己或偷至手中，为自主占有；承租人、质权人等为他主占有。直接占有，对标的物事实上控制；间接占有，对标的物有返还请求权。善意占有是无权占有。辅助占有不是占有。（三）善意占有、恶意占有，在孳息返还方面相同；在损害、必要费用等方面不同。（四）所有人的回复占有请求权与占有人的回复占有请求权是花开两枝。所有人不受一年除斥期间的限制。十三、债的概述（一）债有相容性，因此一物双卖，两个合同一般都有效。（二）（狭义

16、的）特定之债，以特定物为标的物；种类之债以种类物为标的物。单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。单一之债说主体；简单之债讲标的。从债效力决于主，个别情况有例外。财物之债，可以强制履行；劳务之债，强制履行法律不能。2016年司法考试民法要点素描（2）隋彭生十四、债的履行提前履行和部分履行，以债权人利益为准绳。清偿充抵，老树新花。十五、债的保全和债的担保（一）债的保全，包括债权人代位权和债权人撤销权。这两权，突破了债的相对性，因而独具价值。（二）债权人代位权的要点是：代位权的成立有四个要件；（

17、2）专属性的债务；（3）怠于行使的含义；（4）次债务人的举证责任；（5）原告就被告（次债务人）的管辖；（6）中止代位权诉讼的情形；（7）债务人的诉讼地位；（8）次债务人的抗辩和债务人异议的效果；（9）诉讼费的负担及优先支付；（10）代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭；（11）代位权诉讼的限额。（三）债权人撤销权，合同法解释（二）有增补。其8个要点是：撤销权是形成诉权；（2）原告就被告（债务人）的管辖；（3）第三人的诉讼地位；（4）撤销权行使的七种情况；（5）撤销后的自始无效；（6）一年和五年的限制；（7）普通共同诉讼；（8）必要费用的承担。（四）保证是从合同，是无偿、单务、诺成、要式合同。一

18、般保证有先诉抗辩权。保证期间为除斥期间；包括约定除斥期间和法定除斥期间（6个月及2年）。（五）定金是实践合同、从合同。定金亦可适用于部分履行。定金与违约金只能选择适用，不能合并适用。十六、债的移转和消灭（一）债权作为财产权流转。债权让与有三个限制；债权让与通知不得撤销。“从随主”：从权利随同主债权移转。“抗辩权”：债务人对债权人的抗辩可向受让人行使。“抵销权”，债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。（二）债务由第三人承担，要取得债权人同意。第三人（承担人）对债权人只有抗辩权没有抵销权，因为抗辩权是债务人的从权利；抵销权是债权人的从权利。并存债务承担，势将浮出水面。（三）意定概括移转，须得相对

19、人的同意。合并常见，分立亦常见。分立后的当事人承担连带债务，享有连带债权。合同的法定概括承受，已经多次现于券面。（四）解除权是形成权，解除条件严格。履行之催告；解除之通知；解除之异议；解除之催告。解除可与“三金”（定金、违约金、赔偿金）并存；可与解决争议的条款并存。抵销权是形成权，两个法律关系的债权债务才能抵销。抵销权人是男方，是主动债权人，相对人是女方，是被动债权人。提存人是债务人；提存机关是公证机关；保管义务是提存机关；通知义务是债务人；债权人有风险；债权人有费用；债权人有孳息。五年起算为客观标准。混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。十七、合同的订立和履行（一）赠与合同是

20、双方法律行为，为诺成、无偿、有名、单务合同。两个自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。保管、委托、借款即可为有偿合同，又可为无偿合同。要式合同可以通过履行和受领突破。（二）撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。要约撤销权有两个重要限制。（三）以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。以行为承诺，作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。以数据电文成立合同，成立地具有惟一性。（四）格式条款有三大规则。合同解释有四项规则。同时履行抗辩权须基于同一双务合同。先履行抗辩权属于后履行义务人。不安抗辩权条件要求非常严格，“恶化”与“严重恶化”颇

21、似文字游戏。行使履行抗辩权，不影响追究相对人的违约责任。十八、合同的变更和解除（一）变更、解除、违约责任，均基于有效合同。变更、解除的五个不影响：（1）不影响解决争议条款的效力；（2）不影响定金的适用；（3）不影响违约金的适用；（4）不影响损害赔偿；（5）解除不影响担保责任，变更视具体情况而定。（二）合同有单方变更权。合意变更，约定不明视为未变更。法定解除分为法定随时（任意）解除与法定事由解除。承揽合同的定作人有随时解除权；不定期租赁的出租和承租人有随时解除权；委托合同的委托人和受托人有随时解除权；保管合同保管人有随时解除权；运输合同托运人有随时解除权。解除法定事由总则有一般规定，分则有特殊规

22、定。附解除条件的合同与“条件成就后，一方有权解除的合同”不同：前者自动解除；后者行使约定的解除权（意定形成权）才解除。十九、合同责任（一）责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同约定义务的后果。房屋买卖合同成立后未办理过户登记，仍可产生违约责任。不可抗力并不必然免责。强制实际履行有法律不能和事实不能的限制。上山杀虎，是法律不能，下海擒龙，是事实不能。损害赔偿的规则有五：其一，全部赔偿规则；其二，可预见规则；其三，损益相抵规则；其四，减损规则；其五，过错相抵规则。违约金可调整，要求调整一方要承担举证责任。法官的释明，是一道亮色。双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约，另一方行使履行抗

23、辩权，只存在一个违约行为。双方违约与过错相抵，不可搅在一起。违约责任与侵权责任可竞合。（二）缔约责任产生于缔约之际，有四种情况：其一，因过错合同未成立；其二，因过错合同无效；其三，因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销；其四，成立但因当事人的过错而不能生效。缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等，都会构成缔约责任。二十、转移财产权利的合同（一）买卖合同解释，不可不察。债权转让、股权转让等合同参照适用买卖合同的规定。预约与本约，区分很重要。无权处分，偷天换日。一物多卖，一般合同都有效。普通动产一物多卖、特殊动产一物多卖，要“排队队，吃果果”。从义务不履行，亦可发生单方解除权，“一交三

24、转”：交付，所有权转移、风险转移、孳息转移；当然有例外。风险承担条文列有八种情况。买受人检验：数量检验、外观瑕疵检验、隐蔽瑕疵检验。分期付款买卖包含选择权。动产所有权保留买卖有取回权、回赎权。过75%无取回权，与分期付款的五分之一竞合怎么办？试用买卖包含默示意思表示，非试用行为视为购买。质量符合约定我就买，不是试用买卖，试用期由你决定，买不买由我决定。（二）赠与人有三个形成权：任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销，可以提前终止；道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。赠与无偿之典型，考试很少轮空。（三）两个自然人之间的合同不但是实践合同，而且

25、无专门约定，就是无偿合同。哪些行为满足实践合同生效的要件？民间借贷合同，分为实践合同与诺成合同两种。无息合同仍可主张逾期利息。金融借贷与民间借贷，主体不同。民间借贷，原则有效。约定优先，否则以接受货币一方所在地为合同履行地。连带保证的诉讼主体，一般保证的诉讼主体。民间借贷合同的效力，须作出判断。是否付款的举证责任非常重要。高度盖然性，考察一角度。虚假民间借贷诉讼，有特殊处理。保证人的认定，有具体规则。公借有私用；私借出有公用。买卖合同作担保，法律关系按何审？两线三区最重要，自然债务会处理。驴打滚也可有效，只是不能越底线。违约金与利息，相加不能过底线。（四）租赁分为使用租赁和收益租赁。使用租赁是

26、不能收孳息的租赁；收益租赁是收孳息的租赁。六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过20年。房屋承租人有优先购买权。这种基于债权产生的优先购买权劣于基于物权产生的共有人的优先购买权。（五）融资租赁要判断索赔权、取回权和维修义务的承担。新司解，要浏览。二十一、完成工作成果的合同（一）承揽人自己受损害与侵权，定作人并不承担，定作人有过错时例外。非主要任务可以次承揽，主要任务的次承揽则须定作人同意，否则定作人有解除权。定作人自己责任、过错责任；雇主替代责任、无过错责任。（二）建设工程合同是特殊承揽合同。可以分包，不能转包。分包到第三人截止；劳务再分包为例外。承包人有终身责任制。已交大部房款的债

27、权先于优先受偿权，优先受偿权先于抵押权。施工合同解释规定了原告、被告、合同效力和工程价款。二十二、提供劳务的合同（一）客运合同，承运人承担高危作业的无过错责任；货运合同，承运人有三项免责事由。货运合同，不可抗力造成的损失，货物损失与运输费用属于分担。（二）无偿保管人是轻过失免责；有偿保管人要尽善良管理人的注意义务；贵重物品事先未声明，可按一般物品赔偿，不是必须按一般物品赔偿。（三）委托有转委托；行纪有介入权（形成权）。行纪人独立承担责任。多卖钱归委托人；少花钱归委托人。居间分为报告居间与媒介居间；报酬与费用有所区别。二十三、技术合同技术开发与技术转让是要式合同。技术转让有独占、排他和普通实施许

28、可，受让人的权利是由大至小。再许可须经同意。职务技术成果的归属与职务作品著作权的归属有区别；委托技术成果的归属与委托作品的归属相同。合作技术成果的共有归属中，有免费使用和一票否决制。其他技术成果的归属，谁完成归谁。二十四、不当得利与无因管理（一）不当得利是损人利己，反射利益不损害他人。不当得利分为给付型不当得利益和非给付型不当得利，非给付型不当得利中有侵权型不当得利，这就发生竞合问题。不当得利首先是返还原物，原物不能返还，则返还金额。（二）无因管理是主观为他人、客观为他人。缺少主观要件为误信管理：缺少客观要件是幻想管理。一可兼为自己利益；二是目的不达成立不受影响；三是紧急管理轻过失免责；四是必要费用要返还；五是无偿行为；六是事实行为。二十五、著作权知识产权有“三性”