中国乙肝歧视第一案的合宪性思考.doc

1、摘要：乙肝歧视案蕴藏着丰富的宪法 问题 ，学界对此观点不一。本案所涉及的宪法权利系劳动权和参政权，这种自由权利又与平等权发生竞合构成劳动平等权和参政平等权，因而同时受到宪法平等原则的保护。综合衡量基本权的法益重要性、所受限制程度以及政府利益大小，本案宜参照美国的严格审查标准进行宪法判断。本案无法通过严格审查标准的检验，该种限制措施是违宪的。关键词：乙肝歧视;宪法权利;标准;合宪性判断an constitutional judgment on the first case of hbver discrimination一、案情简介12003年安徽省芜湖市新芜区人民法院判决了 中国 乙肝歧视第一案

2、。案中原告张先著于2003年6月在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员 考试 。其笔试和面试成绩均名列第一，按规定进入了体检程序。但在其后的体检中张先著被检查出感染了乙肝病毒。月日，芜湖市人事局依据安徽省国家公务员体检标准正式宣布张先著因体检不合格不予录用。月日，张先著向安徽省人事厅提请行政复议但被驳回，理由是体检不合格的结论是 医院 作出的，而非芜湖市人事局作出的行政行为。原告不服，遂以被告剥夺其担任国家公务员的资格，侵犯其合法权利为由，向人民法院提起行政诉讼，请求依法判令被告的具体行政行为违法，撤销其不准许原告进入考核程序的具体行政行为，依法准许原告进入考核程序并被录用至相应的职位。法院一审判

3、决确认，被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足。依照 法律 规定，该行政行为应予撤销，但鉴于招考工作已结束，故该行政行为不具有可撤消 内容 。因此，原告要求被录用至相应职位未获支持。二、观点争鸣同时本案引起了学界的广泛关注与热烈的争论。主要争点为本案相对人涉嫌受侵犯的权利是什么？是否侵犯了这些权利？关于本案是否侵犯了我国宪法规定的劳动权问题，学者郭春明认为我国宪法第四十二条规定，公民有劳动的权利和义务，但作为宪法权利的劳动权，属于受益权的范畴，与 政治 权利等参与权不同，它只能通过国家采取各种措施，扩大就业，保障公民都能有

4、劳动的机会来实现，而不是直接向国家提出要求劳动的请求。公民在未能获得适合其劳动的机会时，无法直接行使请求权。因此，芜湖市人事局的拒录行为不构成对张先著劳动权的侵犯。王振民认为首先要有权利，然后才有权利被侵犯的可能。从这个角度看，本案中的劳动权还没有形成，不存在被侵犯的问题。芜湖市人事局的做法实际上违背了宪法关于公民在法律面前一律平等的规定，侵犯的是平等劳动的机会，这属于平等权问题。杨建顺则更认为我国国家公务员录用暂行规定要求公务员必须是“身体健康”，这个标准具有充分的合理性，与宪法上的就业、劳动机会均等等有关规定并不相悖。因此，我们不能说拒绝招录乙肝病毒携带者就侵犯了我国宪法赋予公民的自由生活

5、和工作的权利。但姜明安教授则质疑芜湖市人事局拒绝录用张先著为公务员的行为，其合法性似乎存在如下瑕疵：一则未能提出哪部法律、法规、规章的哪一条款规定乙肝病毒携带者不能被录用为公务员；二则，拒绝向其书面说明不予录用的理由是违反基本正当程序。2除上述见解外，也有许多人认为“乙肝歧视”一案侵犯了原告的平等权以及隐私权等相关的宪法权利，但学者殷啸虎认为这在很大程度上是对公民宪法权利的误解。因为平等的反面就是歧视，歧视的根本特点乃在于不合理差别。平等权条款不排斥差别，当然仅限于合理差别，否则宪法无异于一纸空文。政府对公务员身体健康方面的特殊要求，属于合理差别的范围内，并没有构成对公民平等权的侵犯。其次，认

6、为政府录用公务员时淘汰乙肝病毒携带者的这种行为侵犯了其人格和隐私权的主张也是不成立的，因为在此存在着一个隐私权和健康权的利益平衡问题，人的隐私权从来就不是绝对的，当它有损或者有让人怀疑有损公共利益的合理理由存在时，它就必须让位于公共利益而受到限制。对乙肝患者及病毒携带者进行必要的限制，主要目的在于保障 社会 健康人群的安全利益。但这一正当的目的应该有相应的利益协调机制。首先，这种利益平衡需要适用行政法上的比例原则。其次，必须建立和完善相应的保护制度，尤其是强化政府的指导职能和给付力度，以弥补因限制而给传染病患者带来的不便与损害。3三、学理探析1. 本案中的宪法权利本案是否如大多数人所认为不关涉

7、劳动权问题？实有必要对照中外法理作深入检讨。按照我国宪法，“劳动权又称劳动保障权，主要指的是获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利。”4(216)通过考试获得公务员职务资格，毫无疑问是公民依法享有的获得劳动机会的一项权利，因此它是属于劳动权的性质。如上有学者认为，劳动权是受益权（即社会权），不能直接向国家提出要求劳动机会的请求，故认为本案没有侵犯劳动权。笔者认为该观点不成立，因为劳动权虽然被归为社会权，但并不意味其绝无自由权的特质，相反地，社会权之中常蕴含有自由权的性格。作为自由权的层面，劳动权应免除来自国家的侵害，此为劳动权的消极一面，它是劳动权作为社会权的基础。本案中芜湖市人事局以患乙肝为由

8、对张先著不予录用，使他丧失担任公务员职位的劳动机会，该行政行为则有超越必要限度而构成对张先著劳动权的自由权层面的侵害之虞。根据耶内耐克以“法重要性之情状”为标准而对基本权所作的三种类型的划分，参加公务员考试系其中的公民对国家的主动地位，即主动的法重要性情状，又称国民参政权。1参与公务员考试既是公民获得劳动机会的一种途径，又是公民管理国家事务的一个渠道，所以它的权利性质实为劳动权与参政权的竞合。如我国 台湾 地区宪法第十八条专门规定了人民有应考试服公职之权，台湾学者李惠宗解释该权有两种意义，“一为国家对人民一定工作资格的认定，此一意义与人民之工作权竞合。另一意义系国民基于与国家之主动关系而来之基

9、本权，后者具有国民权之性质。”应考试服公职是兼具工作权（相当于我国宪法中的劳动权之意义）与国民权也即参政权性质的复合权利。另有学者称本案系对乙肝患者平等权而非其他任何权利的侵害。这种说法是根本错误的，因为平等权并不是自由权以外的一种“额外”的权利，而是自由权的一种保障形式，“平等”本身并不创造权利，也不能超越任何实体权利而抽象存在，而只是保护某一实体权利不以某种特定方式受到限制或剥夺。6(474)也就是说，“平等权系一基础性之基本权，其本身并无意义，而必须与其他基本权竞合，而成为复数基本权”7(125)本案所指的平等权受侵只能具体化为劳动平等权或参政平等权受侵才具有 分析 意义。2. 合宪性判

10、断的标准选择然而系争宪法权利，如任何宪法权利一样，并非绝对不容限制，只是这种限制必须恪守于一定界限内。宪法权利的界限确定依赖于个案的具体情形。违宪审查发达的国家，主要借助于宪法解释中确立的宪法判断标准，在具体案件中界定宪法权利的内涵。在 目前 我国具有实效性的违宪审查制度尚付阙如，宪法解释技术缺乏实践的土壤还处于一纸空白的情况下，我们急需选择性地借鉴国外的成熟之宪法解释经验，尤其是违宪审查的判断标准，以便于形成目前对我国宪法事案进行学理判断的准据。综观国外违宪审查之技术与 方法 ，主要有德国和美国两者模式。德国联邦宪法法院的审判实践中，在判断一宪法自由权利是否受到侵害时，通常依据如下方法：按照

11、正当程序标准即政府是否有正当理由限制或剥夺某一自由权利，此一标准的实质就是根据比例原则对不同事物性质的个案进行利益衡量，其具体操作是使某一立法（或政府措施）依次接受比例原则的三个子原则，即适合性、必要性和狭义比例性的检验。所谓适合性原则即是一个立法（或政府措施）的手段是否有助于目的的达成，若无法达到宪法权利限制的目的，即判定该立法（或政府措施）是不适当而违宪。必要性原则是指在前适合性原则已经获得肯定后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择于人民之权利最少侵害的方法。狭义比例原则是一种利益衡量方式，即手段所侵害的利益与手段所增进的利益必须成比例，也即手段的增益面必须大于手段的损益面。若该自由权的限制还涉及个体与个体之间的区别或差异，则其实质为平等权受到限制。联邦宪法法院通常以“合理差别”作为判断标准，至于判断差别如何为合理，德国联邦宪法法院则又借助“事物本质”这一工具进行价值上的拿捏。也即从个别立法目的探求“存在事物本身的法则”，“包括在事物中的秩序”和“决定利益价值的本质因素”8因此，德国联邦宪法法院对自由权和平等权的限制分别采用不同的判断标准。