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1、优先受偿权适用全攻略优先受偿权适用全攻略2015-07-07 邓海虹律师海虹诉讼在线优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。法律关于优先受偿权的规定集中在物权法、担保法和海商法等法律中。此外，我国法律中还在专门法中规定了船舶优先权和民用航空器优先权等特殊的优先受偿权。一、担保物权的优先受偿权的适用担保物权分为抵押权、质权与留置权。我国物权法第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”（一）优先顺序1.依据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（

2、试行）第88条，多个债权之间的优先次序 ：基于所有权和担保物权而享有的债权 一般债权 多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。 多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。 一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。 第93条 对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可

3、以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。2.依据担保法解释第76条、第77条、第78条，抵押权之间优先权的顺序 ：(1)登记不在同一天的，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权； (2)登记在同一天的，两抵押权处于同一顺序； (3)一个登记，一个未登记的，登记抵押权优先于未登记的一般债权； (4)两抵押权均未登记，处于同一顺序； (5)两个未登记的抵押权实现时，依债权比例受偿。 3.依据担保法解释第79条，不同担保物权之间的优先次序： 留置权 登记的抵押权 质押权 未登记的抵押权； 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人

4、受偿。（二）优先受偿权的实现1.房地产抵押权优先受偿权的实现根据城市房地产抵押管理办法第47条规定，处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：(1)支付处分房地产的费用;(2)扣除抵押房地产应缴纳的税款;(3)偿还抵押权人债权本息及支付违约金;(4)赔偿由于债务人违反合同而给抵押权人造成的损害;(5)剩余余额交还抵押人。处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追偿不足部分。2.其他担保物权的实现担保法第53条第1款规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起

5、诉讼”（抵押权的实现）；第71条第2款规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”（质权的实现）；第87条第2款：“债务逾期仍不履行的，债券人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物”。3.流质（押）契约无效，但依法设立的质（抵押）权及变更约定有效根据我国物权法以及担保法的相关规定，我国对流质契约采取的绝对禁止主义。当事人在履行期限届满前约定在债务履行期届满债权人未受清偿时，标的物的所有权转移为债权人所有，符合流质契约特点的，应认定为无效。但流质契约并不当然导致整个合同无效，仅仅关于流抵的条款因违反法律禁止性规定而当然无效。债权

6、文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。其中约定的流质条款，法院应不予执行。但担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。二、建设工程价款优先受偿权的适用相较于一般债权，抵押权等担保物权当然享有优先受偿的权利，这也是从物权制度上体现物权优于债权的应有之义，建设工程价款受偿权从法律属性上讲只是一般债权，但是法律的明文规定赋予了它不同于一般债权的性质，甚至优于担保物权而得到优先受偿的权利，从而获得了优先于抵押权等担保物权的受偿顺序。（一）建设工程价款优先受偿权权利主体1.可行使建设工程价款优先受偿权的主体合同法第286条及

7、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中建设工程价款优先受偿做了明确规定和解释，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，依据法律规定，当发包人未按照约定支付价款的，承包人当然有权行使优先受偿权。2.勘察方、设计方能否就工程款享有建设工程价款优先受偿权工程建设体现为施工方通过材料购置、工程施工等一系列措施，将最终劳动成果物化为建筑物或构筑物的行为。而施工方也仅对其承建的

8、建筑物或构筑物享有优先受偿权，且享受优先受偿权的范围也仅限于工作人员报酬、材料款等实际支出费用。虽然勘察、设计属于建设工程的重要组成部分，但其劳动价值主要体现为技术成果，并无材料的添附，即没有直接物化成建筑物或构筑物，故其对建筑物折价款或拍卖款不享有优先受偿权。各地实践中也均将勘察、设计排除于建设工程价款优先受偿权享受主体之外。因此，合同法第286条中的“承包人”应当仅指施工方。审判意见：最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复；安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见第16条； 浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程优先

9、受偿权有关问题的解答第6条； 广东省高院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见第3条。3.分包人或实际施工人是否享有该优先受偿权分包人或实际施工人确实是部分或全部工程的实际施工者，否定其对工程价款的优先受偿权对其权利保护将极其不利。实践中，一般在承包人怠于行使建设工程优先受偿权时，分包人或实际施工人可行使代位权，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内主张建设工程价款优先受偿权。审判意见：广东高院意见第2条；浙江省高院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（浙高法执20122号）第22条；安徽高院意见第18条。（二）建设工程优先受偿权中所指向的范围1.优先受偿权中

10、建设工程的种类首先，承包人、分包人或实际施工人行使建设工程价款优先受偿权均以其自行建设的工程为限，而分包人或实际施工人行使优先权还应以总包方未付工程款范围为限。其次，承包人对不宜折价或拍卖的建设工程，如学校、医院、市政桥梁等以公益为目的的事业单位、教育机构和社会公共设施等不享有优先受偿权。第三，承包人对消费者基于生活需要交付购买商品房的全部或者大部分款项（超过总价50%）的建设工程价款优先受偿权受限制。第四，承包人仅对其承建的建设工程折价或拍卖款享有优先受偿权，对工程使用或租赁所产生收益不享有优先权。审判意见：最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第2条；广东高院意见第6条。（针对人

11、防工程可适用优先受偿权案例/安阳广佳欣置业有限公司、管广生与博坤建设集团有限公司的建设工程施工合同纠纷最高人民法院 二审 （2014）民一终字第61号民事判决书/裁判要旨：根据中华人民共和国人民防空法第十八条、第二十二条、第二十六条规定，人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的。广佳欣公司上诉认为，博坤公司施工的地下室属于人防工程且该部分工程不宜折价拍卖，没有法律依据。至于工程是否竣工、承包人是否保持对建设工程的占有，均非承包人依据中华人民共和国合同法第二百八十六条主张优先受偿权的法定前提条件。综上，广佳欣公司有关

12、博坤公司不能享有和行使优先受偿权的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。）2.承包人优先受偿权的内容根据中华人民共和国合同法第286条规定，承包人可以对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释（2002）16号）第3条将建设工程价款的范围明确限定为：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失（材料设备闲置损失、预期可得收益及约定违约金等）。因此，根据该司法解释，优先受偿权只限于报酬、材料款等实际支出的费用。但对于因发包人原因导致停窝工期间产生的工人工资、设备

13、租赁等费用，也应列入优先受偿权的范围。审判意见：安徽高院意见二第23条；（案例/吉林省金盛房地产开发有限公司与吉林建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审最高人民法院 再审 （2013）民申字第2198号民事裁定书/裁判要旨：根据中华人民共和国合同法第286条规定，承包人可以对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释（2002）16号）第3条将建设工程价款的范围明确限定为：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，根据该司法解释，优先受偿权只限于

14、报酬、材料款等实际支出的费用。吉林省长春市中级人民法院一审判决第六项中的表述“如果被告吉林省金盛房地产开发有限公司到期未履行上述给付工程款义务，则原告吉林建工集团有限公司有权将该在建工程申请折价或者拍卖、变卖，以所得价款优先受偿”，即是指工程价款，其具体涵义和包含范围同样受最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释（2002）16号）的约束，优先受偿的范围仍只是限于判项中的工程价款，不包括停工违约金，该判项与司法解释的规定并不冲突。金盛公司申请再审认为上述判项将一审判决第三项“停工违约金”也包含在建设工程价款优先受偿权范围内的主张不能成立，本院不予支持。）3.优先受偿权范围是否及于

15、建设用地使用权由于房地一起，根据地随房走的原则，有观点认为建设工程价款及于建设工程所依附的建设用地使用权。但是承包人对于建设工程具有优先受偿权，正是由于承包人将劳动成果物化为建设工程，而对于建设用地使用权并未有任何贡献，所以笔者认为优先受偿权不应及于建设用地使用权。实践操作中，可对建设工程和建设用地使用权分别进行价值评估，确定各自在总价款中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。审判意见：浙江高院解答第4条；安徽高院意见二第22条。（三）建设工程价款优先受偿权的实现1.行使建设工程价款优先受偿权的前提条件首先，必须以发包人未按约定支付工程款为前提（发包人的行为已

16、构成违约），承包人应同时履行催告程序，发包人经催告在合理期限内逾期仍不支付（包括拒不支付、拖延支付或者仅部分支付等情形），承包人才可以自施工合同约定竣工之日或者实际竣工之日起六个月内与发包人就该工程协商折价或向法院申请主张建设工程优先受偿权。2.关于建设工程价款优先受偿权的行使期限起点如何确认的问题最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定竣工之日起计算。对于六个月期限的起算时间问题，一直是诉讼争议的焦点，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，这里有两个起算标准：一是合同约定的竣工之日；二、实际

17、竣工之日。前者实践中比较好操作，不管是发包人原因、承包人原因，导致该工程未如期竣工或通过竣工验收，只要合同约定了竣工日期，承包人均可按期起算和主张优先受偿权。后者在实践中争议较大，尤其是对超过合同约定的竣工之日六个月，且发承包方对实际竣工日期有争议的情况下。对此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，

18、以转移占有建设工程之日为竣工日期。但是对于第14条的（2）（3）项已被2011年全国民事审判工作会议纪要（法办2011442号）第27条予以否定。针对目前大量存在的“烂尾楼”现象，非因承包人原因造成建设工程无法竣工的，会议纪要第26条规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第286条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。 审判意见：深圳市中级人民

19、法院关于建设工程合同若干问题的指导意见（以下简称深圳中院意见）第29条；浙江高院解答第1条。（案例/德州天龙建筑安装有限公司第三分公司与山东宏力集团有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷申请再审最高人民法院 再审 （2014）民申字第1947号民事裁定书/裁判要旨：根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称批复）第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。即，对于建设工程已经竣工的，以工程实际竣工日作为承包人行使优先受偿权的起算点；对于建设工程没有竣工的，以施工合同双方当事人约定的工程竣工之日作为承包人行使优先受

20、偿权的起算点。）（四）建设工程价款优先受偿权的主张方式1.应尽量通过司法程序实现优先受偿权建设工程价款优先受偿权实现的方式有两种即折价和拍卖。如果通过折价方式实现优先权，则可以在承包人和发包人双方协商一致的基础上进行，无需经过司法程序。但如果双方折价行为损害第三人（如同样拥有优先受偿权的其他承包人、对建设工程享有抵押权的银行等）利益的，第三人可能会申请法院撤销折价协议。对于通过拍卖方式实现优先权，从法律条文字面理解，承包人可以直接申请法院对建设工程进行依法拍卖，但在实践中这并不可行。一方面，司法拍卖一般需经法院强制执行程序处理，而强制执行需要有生效法律文书为前提；另一方面，法院依法拍卖的也需要

21、对工程款数额、优先权期限进行司法确认。浙江高院解答第二点规定“建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该建设工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。”2.建设工程施工合同无效的情况下能否主张建设工程优先受偿权如同建设工程施工合同无效的情况下，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，价款结算可以参照该无效合同进行结算一样，笔者认为，在法律未明确规定的情况下，从保护建筑企业和建筑工人基本利益的角度，同样可主张建设工程优先受偿权，但起算时间应当以实际竣工日期起算。四、船舶优先受偿权与民用航空器优先受偿权1.依据中华人民

22、共和国海商法的相关规定，船舶优先受偿权为第21条 船舶优先权是指海事请求人依照本法第22条的规定，向船舶所有人，光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。 第22条 下列各项海事请求具有船舶优先权： (1) 船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求; (2) 在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求; (3) 船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求; (4) 海难救助的救助款项的给付请求; (5) 船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。 载运2000吨以上

23、的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第(5)项规定的范围。 第23条 本法第22条第1款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第(4)项海事请求，后于第(1)项至第(3)项发生的，应当先于第(1)项至第(3)项受偿。 第25条 船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 2.依据中华人民共和国民用航空法的相关规定，民用航空器的优先受偿权为 第18条民用航空器优先权，是指债权人依照本法第十九条规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利

24、。第19条 民用航空器的优先权是指债权人依照有关法律规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消失。 第21条 为了债权人的共同利益，在执行人民法院判决以及拍卖过程中产生的费用，应当从民用航空器拍卖所得价款中先行拨付。第22条 民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。 第24条 民用航空器优先权应当通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器行使。四、其他 1.抵押权人在破产清算中的优先受偿权企业法人在清偿还债前，应当从破产财产中优先拨付破产费用。破产费用是对破产财产保管、清理、处理和估价时所需要的费用

25、。例如，破产诉讼的费用、聘任工作人员的费用等。根据民事诉讼法规定，企业法人在优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿债务：（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用。企业职工的权利首先应当得到保护，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用应当优先支付，以保障广大职工重新就业前基本的生活需要。（2）破产企业所欠税款。税收是国库的收入，税收的多少直接影响国家的财政收入，关系到国家的利益，因此，破产企业所欠的税款，也应当优先清偿。（3）破产债权。主要指破产还债企业所欠的公民、法人或者其他组织的款项。企业法人清偿财产时，前一清偿顺序完毕后，有剩余财产的，才开始后一顺序的清偿。以此类推，一直到被执行人的财产清偿完毕

26、。在同一顺序中，各个债权人的权利是平等的，他们之间不存在顺序先后。如果破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，则按债权的比例偿付债权人的债务。 最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定第71条第一款第（二）项规定，抵押物不属于破产财产，抵押权人就抵押物享有优先受偿权。2.土地出让金在破产清算是否具有优先受偿权根据我国涉及企业破产的法律法规规定，破产清算程序中对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利；同时破产清算中所产生的破产费用及共益债务可由债务人的财产随时清偿，破产费用及共益债务包括破产案件的诉讼费用、管理人执行职务的费用、因债务人不当得利所产生的债务及债务人财产受

27、无因管理所产生的债务等。以前述规定之文义解释，破产清算程序中，权利人或债权人之权利优先与否应当有明确的法律规定，可见，破产优先债权具备法定性的特征。根据我国破产法第43条、第109条的规定, 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。同时破产法第41条、第42条明确规定了破产费用和共益债务的范围。根据上述法律规定，土地出让金既不属于破产费用，也不属于共益债务，法律上亦不存在关于土地出让金优先受偿权的相关规定，因此不具有优先受偿权。3.财产保全是否具有优先受偿权财产保全是一种程序制度设计，而非实体权益的赋予。中华人民共和国民事诉

28、讼法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”从这条规定中可以看出，保全的目的是为防止财产流失，避免执行落空，诉讼财产保全的作用在于限制他方当事人对自己持有的财产实施转移、隐匿或灭失等损害债权人利益行为的发生，其只是一种诉讼保护性措施，而非设定一项优先受偿权。在法院依职权采取保全措施的情况下，债权人更不可能因法院的主动行为而取得优先权。4.执行回转的债权在破产程序中能否优先受偿执行法院依据原审判决已将执行标的执行完毕或部分执

29、行，后原审判决被改判，但在回转执行过程中，现被执行人（原申请执行人)被宣告破产。申请执行人认为：执行回转程序不能因破产程序而中止，原被执行的财产不能作为破产财产,申请执行人应当优先受偿。为此，最高人民法院执行工作办公室（2005）执他字第27号函中明确答复：人民法院因原错误判决被撤销而进行执行回转，申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的问题，目前我国法律尚无明确规定。我们认为，因原错误判决而被执行的财产，并非因当事人的自主交易而转移。为此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优

30、先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。因此，审理破产案件的法院应当将该部分财产交由执行法院继续执行。5.案外人对执行标的主张优先受偿权的处理最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第十一部分和最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释第25、第26条对参与分配的程序和救济制度作了明确规定。在债权人资格方面，有两类债权人可以可以申请参与分配：一是已经取得执行依据的其他债权人；二是虽未取得执行依据、但对人民法院查封、扣押、冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人。案外人以其享有抵押权，主张优先受偿的，应通过参与分配程序处理。具体操作程序：执行法院首先对各债权进行形式审

31、查，凡形式上合法有效的债权均可参与分配。由法院制作分配方案，送达各债权人和被执行人；各债权人和被执行人对分配方案有异议的，在15日内提出书面异议；未提异议的债权人或者被执行人在收到法院关于异议的通知之日起15日内提出反对意见的，法院将反对意见通知异议人；异议人不同意反对意见的应在15日内以提出反对意见的债权人、被执行人为被告提起诉讼，异议人未提起异议之诉的，视为对反对意见的认可，法院依原分配方案进行分配。而案外人异议是指案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的（但并非所有的实体权利），可以向执行法院提出异议。诸如租赁权、抵押权、职权、留置权等实体权利，通常而言均不能作为提出案外人异议的原因权利。