美国证券集团诉讼变革透视.docx

1、美国证券集团诉讼变革透视美国证券集团诉讼变革透视任自力【内容提要】为规制证券集团诉讼的滥用、降低诉讼的市场成本，美国在1995年、1998年相继通过了两个证券集团诉讼改革法案，对原有的证券集团诉讼规则进行了实质性修改，对原、被告间失衡的利益关系进行了重新平衡。法案实施后在整体上提高了证券集团诉讼案件的质量，减少了投机性诉讼的发生，但同时也出现了一些新问题。分析这些变革对美国证券市场的影响，评估其正反面效果，对于完善中国证券诉讼制度具有重要意义。 【关键词】证券集团诉讼 投机性诉讼 首席原告 胜诉酬金 AbstractIn order to prevent the abuse of securi

2、ties class action and reduce the market cost of suits, United States passed two reform acts in 1995 and 1998 respectively, which substantially revised the relevant rules by rebalancing the interests between plaintiffs and defendants. After the reforms, the quality of securities class actions has bee

3、n improved and striking suits had been reduced greatly. It is important for China to analyze these reforms and their effects. 证券集团诉讼是流行于美国的一项独特诉讼制度。近年来，随着美国资本市场的不断壮大，该制度对其他国家的辐射力也在不断增强。有趣的是，当部分国家开始采用或计划采用该制度时，该制度在美国本土正发生着变革；当该制度在美国本土日趋完善时，大多数国家仍基于认识局限或法律体系的差异而将之视为“潘多拉之盒”。中国目前正处于后一情形下。本文拟就美国证券集团诉讼制度的

4、变革作探讨，以期有助于中国证券诉讼机制的完善。 一 美国证券集团诉讼制度变革的原因作为美国证券市场投资者权利获得保护的一种主要途径，证券集团诉讼具有便利分散的小额多数请求得到有效审理的独特优势，并被认为是美国投资者最有效的维权武器。但由于相关法律规定的不完善，该诉讼机制在实践中存在一定的滥用现象，主要表现为： (一)投机性诉讼行为盛行 在1995年之前，美国投资者提起证券集团诉讼的门槛很低，根据联邦民事诉讼法的规定，原告只需要向被告提出清楚的权利主张即可启动诉讼。即使原告在起诉时没有什么证据也无关紧要，因为在法院开庭审理之前，原告有权依据证据开示制度要求被告出示与案件有关的全部资料，并从中获取

5、对自己有利的信息或证据。这导致实践中，不论被告公司是否存在实际的违法行为，只要公司股价因负面消息出现急剧下跌，就会有证券集团诉讼被提起。在许多案件中，原告起诉的动机并非为了纠正被告的违法行为，而是为了以诉讼方式对被告进行“合法化”的勒索。同时，当时美国集团诉讼中首席原告的产生遵循的是“先来先占”规则，最先提起诉讼的人自动成为案件的首席原告，首席原告有权代表集团其他成员进行诉讼，并享有指定集团的首席律师等特权。实践中因此出现了一批“职业原告”投资者，他们通过持有众多公司少量股份、并首先起诉的方式频繁地成为一些案件中的首席原告，他们的律师则成为原告集团的首席律师。这些职业原告，在国会审议改革法案的

6、报告中被嘲弄性地描绘为“世界上最不幸的投资者”。在很多时候，他们仅仅是出借名义，以方便一些律师成为诉讼中的首席律师。 (二)被告因诉讼成本高昂，多被迫选择以和解方式结案 美国证券集团诉讼中的被告主要可分为三类：公司；公司的董事等高管人员；为公司提供专业服务的机构或个人，如承销商、会计师等。对这三类被告来说，都面临着高昂的诉讼成本，并通常难以抗拒和解结案的诱惑： 首先，对于被告公司而言，即使明知原告的主张缺乏坚实基础，坚持进行诉讼也是不明智的。因为，集团诉讼一般周期较长，在三年内结案的比例很低；诉讼成本高昂，诉讼费用通常高达数百万美金；赔偿责任巨大，在一些大的集团诉讼中，潜在的赔偿额很容易就达到

7、数亿美金，法院并可适用三倍的惩罚性赔偿规则，潜在的败诉责任足以毁掉绝大多数公司的发展前途。相反，选择和解则是一种相对保险的选择，更利于公司的未来发展。其次，对于被告公司的董事等高管人员而言，因美国法律明确规定，董事的保险和补偿资金可用于支付诉讼和解金而不能用于支付欺诈判决。一旦由法院判决被告败诉，董事们就必须亲自为诉讼买单。反之，若达成和解，则可免于个人支付责任。因此，董事等个人被告一般会强烈地倾向于不承认责任的和解、而非冒败诉之险坚持诉讼。最后，对于为被告公司提供专业服务的机构或个人而言，比如会计师事务所，改革之前的法律规定被告之间是连带责任，一旦法院判决被告承担责任，每个被告都有可能要单独

8、承担全部的赔偿责任。在和解情形下，他们则可将自己的赔偿责任约定在一定数额或比例内。故寻求与原告的和解也符合他们的最大利益。 (三)高科技与成长类公司过于频繁地成为证券集团诉讼的被告 此类公司是现代各国重点扶植发展的对象，也是一个国家未来国际竞争力强弱的核心体现之一。其高风险、高收益的行业特点决定了相对于传统领域的公司，他们需要更特殊的保护机制。而在投机性诉讼盛行的情况下，他们面临着巨大的发展压力。由于此类公司股价具有客观上的易波动性、其盈利前景预测性信息具有更大的不确定性，故他们更容易受到证券集团诉讼的攻击。美国国家风险资本协会对212家此类公司进行的抽样调查显示，每6家初上市公司中就有一家曾

9、是证券集团诉讼的被告。根据估计，硅谷中前100家公司中有1/2的公司曾遭遇到证券集团诉讼，一些公司可能还不只一次。证券集团诉讼给此类公司施加了不适当的经济负担，阻碍了新产品的开发和就业机会的创造；公司管理者对诉讼的恐惧则导致公司倾向于保留更多可能对投资者有用的信息，这反过来妨害了联邦证券法披露目标的实现。 (四)原告律师对案件过度控制并获取高额利润回报 在改革之前，对律师而言，只要能代表投资者首先提起诉讼，就能成为原告集团的首席律师，并进而在很大程度上控制集团诉讼的进行。因原告集团的大多数成员拥有利益很小，他们通常不能对律师的工作进行有效监控。只要原告集团不败诉，律师即可拿到丰厚的律师费。一件

10、典型的集团诉讼中的律师费就高达数百万美元。以2000年美国著名的山登公司(Cendant Corp)案为例，原告律师从该案和解的28亿美元中得到了263亿美元的报酬，其中大部分是胜诉酬金。相比之下，原告律师提起诉讼的风险却较小。因此，在证券集团诉讼中出现了大量律师争着到法院立案的“立案竞争”现象。人们经常看到的是，在相关负面消息引发一个公司的股价下跌后几天甚至几个小时内，证券集团诉讼就被提起了。其中一个最典型的案件是关于美国烟草巨头Philip Morris公司的：1993年4月2日(星期五)上午，该公司宣布公司的一种烟草产品价格下调45，该信息预示公司当年的利润也将下降。不足5个小时，在下午

11、1：25分，一件集团诉讼就被提起了。当天，另外4件集团诉讼被相继提起。4月5日(周一)，又有基于相同事实和理由的5件集团诉讼被提起。短短3天内该公司就成了10件证券集团诉讼案件的被告。该案中的法官在质疑原告律师何以能如此快速地与原告建立代理关系的同时注意到，10件起诉中有2件犯有同样的错误，均主张被告一家巨大的香烟公司，从事了“人为创造并拖长其在玩具工业中成功幻像”的行为。出现该相同错误的原因是，相关律师在抄袭电脑中储存的一个较早的涉及一家玩具公司的诉讼文本时忘记了修改。原告律师快速与原告建立代理关系的原因则是：许多证券律师楼预先保留有一个当股价下跌时愿意成为原告的股东名单。 由于原告律师无一

12、例外地与原告集团约定有胜诉酬金，如果案件进行了实质审理并败诉，原告律师将必须自行负担诉讼支出；若达成和解，原告律师就能从和解资金中得到律师费。故在诉讼进行中，原告律师通常具有进行和解的强烈激励，并因而产生原告律师对代理权的滥用问题。事实上，也确实存在原告律师与被告律师共谋、以损害原告集团的利益为代价，确保自己获取巨额律师费的情形。相对于原告律师的丰厚收入，证券集团诉讼给原告集团成员带来的回报通常很低，一般为其所主张赔偿额的711。 综上，投机性证券集团诉讼的泛滥，给美国的经济发展与司法体制带来了巨大的成本和损害。证券集团诉讼的直接成本是惊人的，几乎每个案件都会消耗掉数以百万计的法律费用和其他成

13、本。在案件本身无价值的情形下，这些成本无疑是对社会资源的浪费。从间接成本上看，无价值诉讼所造成的被告公司的管理层宝贵精力的无谓分散、研发或投资资金的减少、社会审计与其他专业服务价格的上升、公司董事与经理责任保险费率的提高，以及公司潜在投融资机会的丧失、社会信誉度的下降等，实际上是在拖社会生产力的后腿。从证券集团诉讼的政策目标来看，其主要价值是通过对现存违法行为的矫正来阻却未来的违法行为。但在诉讼投机过于严重的情形下，诉讼及其和解本身已不能充分反映出该价值。部分无辜公司或个人遭起诉或承担赔偿责任本身严重侵蚀了基本的公平观念，并贬损了司法体系与法律职业的社会可信度。许多公司、公司管理者或其他相关机

14、构与人员，不再把承担赔偿责任当作行为违法的后果，而是将之视为一种不能控制的商业风险。由于相关诉讼成本最终必然会以减少盈利或就业机会等形式转移给公众投资者，故无价值诉讼本身实质上等于是施加给资本供求双方及社会大众的一种隐藏的“诉讼税”，它最终必然损害公众利益和国家整体经济的发展。也正是在这种历史背景下，美国国会在20世纪90年代初即开始酝酿对证券集团诉讼机制进行改革。 二 美国证券集团诉讼变革的主要内容：1995年私人证券诉讼改革法为了实现对证券集团诉讼滥用现象的有效法律控制，恢复社会公众对资本市场的信心，在经过几年的反复讨论之后，美国国会于1995年底正式通过了私人证券诉讼改革法(Privat

15、e Securities Litigation Reform Act，下简称“PSLRA”)。国会在讨论该法案时认为，“一个适当平衡的体系应当给予两种竞争性利益以适当的考虑：一种利益是遏止证券欺诈及在其发生时予以矫正；另一种利益是确保诉讼程序不被滥用，以及无过错者不会被不公正地列为被告。”PSLRA遵循此一精神，对1966年联邦民事诉讼法以及1933年证券法和1934年证券交易法的相关内容进行了实质性的修改，主要内容如下： (一)改革首席原告与首席律师的产生规则，提高起诉标准 1根据PSLRA，第一个起诉的投资者不再自动成为证券集团诉讼中的首席原告，首席原告由法院指定。首先起诉者并应负责在起诉

16、后20天内垫资通知其他集团成员。所有集团成员均有权申请担任首席原告。法院则必须在公开通知后90日内考虑所有担任首席原告的申请并指定最适当的原告在诉讼中存在最大利害关系的集团成员，为首席原告。首席原告可以是一个投资者，也可以是合计持有最大股份的众多集团成员。立法者希望借此方式提高机构投资者担任首席原告的比例，因为机构投资者是美国大多数公司中的最大股东，他们从理论上与诉讼的利益关联度最大，相对于拥有较小利益份额的集团成员能够更有效地代表原告集团的利益。 2PSLRA改变了担任首席原告的原有利益激励。为限制职业原告的投机性诉讼行为，PSLRA规定，首席原告从集团诉讼的和解或最后判决中有权获得的赔偿均

17、只能限于其持股比例所对应的份额；法院仅可根据案件具体情况，判决支付给首席原告因从事代表行为而直接发生的费用，如薪水损失等；机构投资者之外的任何人在3年内担任首席原告的次数不得超过5次。 3与首席原告产生规则的改变相对应，首席律师的产生规则也发生了实质性变化。根据PSLRA，法院在首席律师的选任上拥有决定权，首席原告选择确定首席律师的行为，需要经过法院的同意。因此，律师将不能继续通过控制个别小投资者首先提起诉讼而成为原告集团的首席律师，并继而控制诉讼的进行。 4PSLRA改变了以往简单的通知起诉标准，规定起诉时应满足以下条件：当原告主张被告存在实质性虚假或误导性陈述行为时，必须详细说明所主张的每

18、个陈述行为的虚假或误导之处及其构成虚假或误导的理由；如果相关主张建立在特定的信息或信任之上，原告则必须说明与该等信任形成有关的所有特定事实。当原告主张被告存在主观故意时，原告必须说明能够推论出被告故意行为的特定事实。而在改革前，原告起诉时只需要简单地说被告存在欺诈的故意或明知即可，无须提供任何证据。 (二)完善证据开示等规则，降低被告的诉讼成本 PSLRA在提高原告的起诉标准和原告律师风险的同时，在降低被告的诉讼成本和风险方面也进行了大幅度的改革，主要表现为： 1证据开示规则的完善。改革之前，经验丰富的原告律师通常是“先起诉、后调查”，因其可利用证据开示规则要求被告提供经营中的大量文件资料，并

19、从中搜寻对自己有利的证据。被告公司及其关键雇员则必须花费大量的时间和高昂的成本去满足开示要求。为减少被告因证据开示负担过重而被迫进行和解的现象，PSLRA规定，除非是为了保存证据或防止不当损害外，法院应在审核被告要求驳回原告起诉的动议期间、暂停所有证据开示行为。此规定有利于减少原告律师的投机性诉讼行为，并增加被告的抗辩能力。 2惩罚性赔偿规则适用的取消。改革之前，根据美国反欺骗与腐败组织法(Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act，下简称“RICO”)，原告有权要求被告就其证券欺诈行为承担三倍的赔偿责任，由于该惩罚性赔偿规则在实践中可

20、大大增加原告迫使被告进行和解的能力，因此，PSLRA规定，RICO的相关惩罚性赔偿条款不再适用于证券欺诈诉讼，原告无权再援引该三倍赔偿规则，除非被告的欺诈行为构成了犯罪。这样一来，该惩罚性赔偿规则对被告原则上不再具有什么威胁。 3原告损失确认与计算规则的完善。改革之前，法院将原告买人证券价格和误导性信息或遗漏被纠正之日的证券价格之间的差额作为原告的损失。该计算方法存在明显的缺陷，即被告股价的下跌可能是由被告欺诈行为之外的原因，比如股市的系统性下跌所引起的。在这种情形下，让被告承担全部责任既不合理、也不公平。故PSLRA规定，原告必须证明其损失与被告的欺诈行为之间具有直接的因果关系，并将原告的损

21、失计算方式改变为：原告买人证券价格和纠正性信息公开后90日内证券的平均交易价格之间的差额。 4被告责任承担规则的完善。改革之前，所有被告的责任都是连带的和按份的。PSLRA则将故意违法行为与其他违法行为区分开来，故意违法仍须承担连带责任，不存在故意的被告则只承担判决所确定的其份额内的责任。在涉及多个被告时，PSLRA并规定了被告承担比例责任的两个例外：(1)所有被告向净资产低于20万美金并可获得的赔偿金超过其净资产10的原告承担连带与按份责任；(2)若一个被告破产并不能支付其份额内的赔偿金，其他被告必须额外支付最高为其自己责任50的赔偿以补足该短缺。这些新规定将被告的责任限制在适当范围内的同时

22、保证了遭受证券欺诈行为损害的原告在任何情况下均可获得合理的赔偿。 (三)增设预测性陈述的安全港规则，对高科技类公司给予特殊保护 PSLRA修改了证券交易法第21E条和证券法第27A条关于预测性陈述的规定，增设了一个安全港条款，即只要公司的预测性陈述附带有“警示性陈述”、说明存在可能导致出现与预测结果实质性不同的“重要因素”，或者该预测性陈述是非实质性的，该类陈述即不能被认定为是欺诈。即使一项预测性信息未附带有警示性说明，被告也无须为其错误承担赔偿责任，除非原告能够证明被告实际上明知该预测是虚假或误导性的。此规则适用于被告口头和书面的预测性陈述。PLSRA并明确了预测性陈述的范围，如发行人关于项

23、目每股预期盈利或损失、股息或红利、经济前景、未来计划和目标的陈述等。这种规定显著降低了高科技类公司成为证券集团诉讼被告的风险，并有利于激励高科技类公司等进行预测性陈述的发行人去及时公开对投资者有益的未来信息。 (四)明确律师费的收取比例、强化其责任，遏制其进行投机性诉讼的冲动 1控制律师的收费比例。为确保律师收费的公平公正，法院对集团诉讼中的风险代理收费都会进行控制。一个通行的做法是，将集团诉讼所获得的赔偿拿出来一部分设立一个共同基金，律师费从该基金中支付，并接受法院的监督。这样做一可让所有受益集团成员都分担诉讼成本，二可保障律师报酬的支付，为其努力维护原告权益提供激励。改革之前，由于原告律师

24、从共同基金中收取的费用不存在法定的比例限制；在律师按小时计费场合下，律师具有不必要拖长工作时间的利益激励，而原告集团成员很少有关注律师的工作时间，这些导致律师收取的费用可能过高。改革之后，PSLRA对律师收费进行了限制，即律师费和支出的总额不得超过实际支付给集团成员的和解金及判决前支付利益总和的一个合理的比例。相关比例由法院根据个案中律师工作的质量及诉讼的复杂程度等因素确定，法院的决定不受律师和原告之间事先签署的代理协议内容的约束，支付比例一般在赔偿额的30以下。在达成和解时，律师应书面告知集团成员和解金额中律师费的比例与金额，集团成员并有权就律师费的计算等提出异议。 2加强对律师提起无价值诉

25、讼的处罚。根据美国联邦民事诉讼法第11条的规定，法院有权对律师违反该条、提起无价值诉讼的行为进行处罚。但在改革之前，法院很少运用该处罚条款。PSLRA明确要求法院必须对一件集团诉讼本身是否有价值进行审查认定，并规定对任何违反第11条规定提起无价值证券集团诉讼的律师，法院均可判决其承担被告因此产生的律师费和诉讼费用。为确保该等处罚能落实，PSLRA并授权法院可责令原告或其律师提供担保。 三 美国证券集团诉讼进一步的变革：1998年证券诉讼统一标准法PSLRA对既有证券集团诉讼规则进行的实质性修改，明显增加了原告及其律师的诉讼成本和风险，故其适用遭到了原告及其律师们的广泛抵制。在PSLRA之后，聪

26、明的美国律师很快发现了多种规避PSLRA条款的方法，如以代理多名原告而非原告集团的方式提起诉讼，在州法院而非联邦法院提起诉讼，依据州法提出证券违法和违反信用义务的主张，向美国证券商协会(NASD)或者美国仲裁协会(AAA)提起仲裁，以及其他各种避免受PSLRA强制管辖的方法。 因PSLRA仅适用于在联邦法院提起的证券集团诉讼，而美国不同的州又都有各自的证券法律，不同州之间、州与联邦之间在法律适用与裁判标准方面存在诸多差异，并且原告有权依据不同的准据法来自由选择管辖法院，故实践中，许多原告律师就通过将证券集团诉讼从联邦法院转移到州法院起诉的方式来规避PLSRA的规定，争取适用对原告有利的州法或由

27、倾向于原告的州法院来审理案件，尽管不少管辖法院与案件并无实质上的联系。(21)在州法院，原告律师可继续利用州法中的证据开示等规则向被告施加不当压力，并可避免PSLRA所规定的较高起诉标准等于己不利的规则。对于绝大多数证券集团诉讼案件来说，原告集团的成员很多，几乎每个州都有，这就意味着在50个州中任何一个州都可提起诉讼，原告律师可选择对原告集团最有利的州进行诉讼。(22)实证研究表明，在PSLRA通过后，原告在联邦法院提起证券集团诉讼案件的数量呈现急剧下降趋势。(23)相关行为在实质上架空了PSLRA的适用，并直接危及到了该法预期立法目标的实现。 为实现PSLRA的预期立法目标，美国国会研究认为

28、，针对那些涉及跨州的证券交易提起的证券欺诈集团诉讼、及时制定一套全国统一适用的管辖标准是非常必要的。于是，1998年，美国国会又出台了一部证券诉讼统一标准法(Securities Litigation Uniform Standards Act，下简称“SLUSA”)。SLUSA规定，只要原告主张的核心行为能被证券交易法第10(b)条合理涵盖，原告律师就必须接受PLSRA的约束。根据SLUSA规定，对于与特定的证券交易有关的欺诈主张，联邦法院有独占性管辖权，法律特别规定此类案件应移送到联邦法院审理。但SLUSA并未涵盖所有涉及证券欺诈的州级案件，而仅适用于“特定的集团诉讼”：即包括任何代表50

29、个以上个人或潜在的集团成员进行索赔的单个诉讼，或者一个或多个名义当事人基于代表其自身或其他具有类似地位的非名义当事人提起索赔的单个诉讼，只要这些个人或潜在的集团成员存在显著的共同法律或事实问题。通过这些新规定，SLUSA有效地排除了原告律师可以利用的绝大多数法律漏洞。 同时，SLUSA也未完全排除证券集团诉讼在州法院的进行，它规定有一些例外，如，它明确将由州或州养老基金代表提起的证券集团诉讼等案件排除在联邦法院管辖范围之外。(24)另外，根据SLUSA，原告律师仍有继续选择在州法院提起诉讼、不受PSLRA管辖的有限自由，如其可以代表50或50个以下的原告(一般应是大的投资者或机构投资者)在州法

30、院提出诉讼。例如，在安然公司破产案中，就有大量的欺诈诉讼案件同时在州和联邦法院被提起，其中，一个代表原告的律师事务所在得克萨斯州法院提起了七件证券欺诈诉讼案，每个案件中其代表的原告人数都少于50人。(25) 四 证券集团诉讼变革对美国证券市场的影响(26)美国国会通过PSLRA的主要目的是想通过重塑原被告之间失衡的利益关系，来减少证券集团诉讼的滥用、推动公司治理和资本市场的健康发展。但从起草开始，关于该法案价值与效用的争论就一直未停止过。在其实施后，对其效果的评价也存在很大的不同。赞同者认为，PSLRA的实施成功地减少了证券集团诉讼的滥用，并有效平衡了原被告之间的利益关系。批评者则认为，法案在

31、很大程度上是失败的，因为它在遏制原告律师提起无价值诉讼方面作用甚微。特别是在安然、世通等公司丑闻发生之后，不少批评者认为PSLRA使得证券欺诈行为逃避追究过于容易，并造就了一种放纵大的欺诈行为发生的环境。(27)下面分述之： (一)积极影响 PSLRA在证券集团诉讼程序的各个阶段设置了一系列的新准则，相关准则在一定程度上遏制了投机性证券集团诉讼的泛滥趋势。其中，首席原告与首席律师确定标准的变化、证券欺诈起诉标准的提高、证据开示暂停规则的明确、律师提起无价值诉讼风险的增加、被告赔偿责任规则的完善以及新增的预测性陈述的安全港条款等，对于限制职业原告和立案竞争现象、抑制无价值诉讼，在客观上都发挥着积

32、极的作用。相关的实证研究成果也从不同角度印证了这一结果。比如，根据学者对19962001年间在联邦法院起诉的1449件证券集团诉讼案件的分析结果，PSLRA通过之后，证券集团诉讼案件的整体质量确实得到了提高。(28)另有学者通过对PSLRA通过前后12年间(19881999年)的2167件证券集团诉讼案件审理情况的分析，得出如下结论：(29)在PSLRA之前，有5759的案件在起诉后4年内达成和解；在改革后，4年内达成和解的案件比例下降到2606。在改革前，有267的案件在起诉后1年内实现和解；在改革后，1年内实现和解的案件仅占总案件的067。这些数据说明在PSLRA实施后，被告迫于诉讼压力而进行和解的比例明显降低，并间接说明无价值诉讼确实减少了。 另外，机构投资者虽未像立法者期待的那样在证券集团诉讼中迅速发挥主导性作用，但其积极作用正在逐步显现。PSLRA中有关首席原告的条款设计，目的在于引导大的机构投资者加入到证券集团诉讼中来并发挥积极作用。尽管