必要代物清偿从罗马法到现代.docx

1、必要代物清偿从罗马法到现代必要代物清偿从罗马法到现代安东尼萨高丘 2012-08-16 09:18:20来源：民商法网刊2012年第3期I. 众所周知，代物清偿(datio in solutum)体现了债务人付款之前的义务的原则，是在债权人的允许下，通过给予与所欠原先债务不同的物品，从而灭失债务的行为。这是一个“穷”法的基本原则，在货币流通稀缺的时期得到发展，然而它在强货币经济时期所发挥的作用是极其有限的。据了解，对于罗马法的代物清偿原则的认识和应用开始于公元前2-3世纪，而其获得坚实的法律地位是在稍晚时候。事实上，一方面是因为这个“代物清偿”(datio in solutum)的命名，虽然是

2、以拉丁语的形式表示，但在很大程度上对于罗马法学家是未知的，于是他们对于该原则给予了一些更复杂的名称，其来源基本命名原则似乎为：经过债权人的同意，给予其不同的物品以清偿债务(aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare)。目前的法律制度中，这个原则叫“代物清偿”，在意大利的体系中，也可以称为“用给付代替履行”。另一方面，我们知道在1世纪的 sabiniani和proculiani之间，代物清偿(datio in solutum)的灭失效果的争议依然存在，sabiniani的想法是自动(ipso iure)取得该效果，而proculia

3、ni认为需要通过反诉(o ope exceptionis)的方式达到该效果。II. 然而，在罗马法的来源中，我们可以找到一些事例的痕迹，其中有的忽略了债权人的同意，最终迫使债权人接受其他不同于应支付的物品(aliud pro alio)，甚至于违背本人的意愿，这些事例已经从中世纪晚期必要代物清偿(datio in solutum necessaria)学说中得到。16世纪在意大利法学家Decianus (Tiberio Deciani, 1509-1582)的研究中首次提出：Decianus的学说关于代物清偿的原则区别了自愿代物清偿(datio in solutum voluntaria)和必

4、要代物清偿(datio in solutum necessaria)，这两个理论被赋予了完全不同的功能。必要代物清偿(datio in solutum necessaria)可以找到一些古典罗马法和实证的应用，在查士丁尼时代，也可以找到更成熟更周到的应用，并一直应用到今天。让我们来看第一种情况一个有趣的案例，必要代物清偿(datio in solutum necessaria)是指公元前49年由凯撒发布的规定(ante litteram)。我们主要指的是凯撒自己(dictator comitiorum habendorum causa et feriarum constituendarum c

5、ausa)在描述内战的作品中，以及历史学家Svetonio，在罗马十二帝王传的凯撒生活和事业的部分。公元前49年，凯撒渡过Rubicone河，决定爆发对庞贝的内战，为了解决一些紧急问题在罗马停留了几天。为了这个目的，他成为了独裁者，在各种各样的问题中，面临着债的问题。在这方面，因为战争即将爆发，意大利的流通资金面临着严重短缺的困扰。债务人既无力偿还其债务，也不能出售其不动产 (possessiones)，因为这些土地被军队通过摧毁因而贬值，凯撒建立了以土地偿还债务的体系，重估土地战前价值，债权人不能以任何方式拒绝当时他们制定的要约。III. 必要代物清偿(datio in solutum ne

6、cessaria)的首次陈述是从查士丁尼皇帝在新法中开始的，大约在公元6世纪，新法 Novellae由帝国宪法的非官方搜集编纂而完成，皇帝试图解决由于缺少买方造成的无效执法程序，在宪法的两个条文中适用于必要代物清偿，我们先研究在公元535年的新法Nov. 4,3条款。公元535年查士丁尼向执政官Giovanni di Cappadocia颁发了这条宪法，讲述了一定形态的规则，被执行的违约债务人的债权人可以获得履行，即使债务人没有现金，而且拥有的财产不能投放到市场上。查士丁尼解释了他的宪法趋向人道主义的原因，即使某些人并不满足，查士丁尼想处理有关由于信任债务人的偿付能力(debitoris su

7、bstantiae credens)而给予了贷款的债权人的问题：特别是他表示了要干预的情况下，债务人虽然有一定的不动产资产，但有迹象表明债务人不能以现金偿还债务。如果债权人想尽力收回现金成本，而债务人的现金不足够，如果他没有任何的动产用以履行债务，也没有有效的不动产用以售卖。这样的话查士丁尼命令君士坦丁堡和在其各个省的法官专心从事并对债务人的财产提交谨慎的评估(subtili aestimatione facta rerum debitoris)，然后将其评估财产代替应当履行的部分分配给债权人（债权人不得拒绝），并可要求债务人为可能的追夺提供担保。因此，查士丁尼宪法的特点是在债务人和债权人的地

8、位之间寻求一个微妙的平衡(hoc nos clementer simul et legaliter decidentes et infelicibus debitoribus auxiliamur et acerbis creditoribus non apparebimus duri)，这种做法显然有利于债务人，正是由于这个原因，为了补偿债权人(consolationem habere)无法获得的利益，得到的结论是用于代物清偿(dare in solutum)的财产必须是债务人财产中最好的。虽然第二条宪法研究的情况有一些不同，但是内容相似，该宪法是在新法Nov. 120,6,2,中保存，在5

9、44年颁发给执政官Pietro。查士丁尼的这条决定是他发布的大规模教会立法其中的一部分，通过这个决定皇帝需要处理在满足债权人方面由教会遇到的困难。这条规则虽然和上文描述的新法Nov. 4,3,有明显的相似性，但是也存在一些值得研究的差别。在新法Nov. 120,6,2中介绍了一种新情况的必要代物清偿datio in solutum necessaria。如果一个神圣教会或者教会机构(venerabilis domus：通常命名为“piae causae”，在意大利甚至一直使用到二十世纪初)不履行公共税收(publica tributa)，或者由于“必要的原因”(necessitatis cau

10、sa)有未履行的债务（排除了因奢侈消费或不必要开支的债务），并且如果这些教会机构不占有动产，但是占有可支配的不动产，查士丁尼，作为保护者，而且也是东方教会的“首脑”，他建立了一个利用特殊步骤以满足债权人的体系，这个程序像新法Nov. 4,3,中一样复杂，所以需要非常详尽和准确的描述。一个面向债权人不动产应该给予特殊的标记(pignus speciale)，使债权人拥有自己的成果，首先是本金，其次是利息：比如不动产典质的协议，但是这并不需要债权人的接受。如果上述方式无效，有一个特殊的程序开始。规定在这种情况下债权人被迫接受通过不动产代替支付(pro soluto)。教会pia causa的不动产

11、(certo dominio possessurum)经过准确的评估的基础上(iusta et districta aestimatione facta)再增加百分之十 (addita in pretio decima parte universae aestimationis)，债权人能够在此基础上得到其债权部分的支付(iubemus creditorem ex iure quod pro soluto dicitur, eandem accipere possessionem)。新法Nov. 120,6,2与新法Nov. 4,3,的规定的区别是因为查士丁尼法典想保护教会的利益，债权人不得不

12、接受十分之一的减少，并且不能选择最好的不动产执行，所以存在着非生产的土地用来清偿债务(non per electionem creditoris detur aliud quidam fructiferarum aliud vero et sterilium possessionum)。IV. 上述两条新法描述了必要代物清偿(datio in solutum necessaria)的两种定义，根据债务人发生的确定情况，以及不同的特定情况，债务人可以用不同的标的代替初始的标的债务（并且在新法Nov. 120,6,2, 情况下，甚至可以是一个市场价值非常低的对象），债权人必须接受这个对象作为债务履

13、行，并且在同一时间灭失债权债务关系。必要代物清偿(datio in solutum necessaria)恰恰凸显了债权人无法拒绝一个有缺陷的履行，这个清偿应该理解为是必要的，在这个意思上，债权人不能拒绝。但我相信，虽然是在最小共同要素的范围内，但在两部新法中涉及的情况不尽相同。事实上，在新法Nov. 120,6,2情况下，似乎是由债务人(Pia causa)国家教会向债权人提出的要约不能拒绝，不过在新法Nov. 4,3程序中有所不同。特别是，在我看来，在新法Nov. 4,3的情况下债务人的意愿不能发挥任何作用，因为使用的条款表明所有权转移的发生并不通过同一债务人的要约，而是基于法官的权威，其

14、中在执行中，发现无法为债务人的资产找到买家，所以要确保分配给债权人。查士丁尼可能提出了必要代物清偿(datio in solutum necessaria)两种模式的建议：第一，法官权利干预下的运作，但只有在所有实施阶段均无成果的情况下才能实行一次（由新法Nov. 4,3模型得到）；第二，一个必要代物清偿(datio in solutum necessaria)，事先并不需要申请执行，尽管是徒劳的，但债务人有权利提供一个要约，使债权人仍然被迫接受不同的物品 (aliud pro alio)作为支付，根据新法Nov. 120,6,2模型。这是两种属于罗马法体系下的模式，在经济危机的周期会回复出现

15、，就像我们在下文中提到的那样。V. 关于必要代物清偿(datio in solutum necessaria)的法学研究，是与其他知名原则有相似之处的一个原则，但具有一定的特殊性，是一个非常特殊的结构。与自愿代物清偿(datio in solutum cd. voluntaria)相比，必要代物清偿的特殊性是“必要”，意味着债权人不能拒绝替代物的给付。债务替代的原则有着明显的相似性，债务人可以通过其他规定的给付履行，在债务替代中，债务标的是双重的（如：承诺给我A或B），债务人只需要在两个应给付中履行一个，在代物清偿(datio in solutum)中，即使是必要的(necessaria)，存

16、在一个单独的债务和一个单独的应给付，债务人也可以履行另一个。自愿代物清偿原则和债务替代不同，但是和cum facultate alternativa类似，关于cum facultate alternativa 义务(in obligatione)包括一个给付，但是债务人有权利用另一个来履行债务。该模型与必要代物清偿(datio in solutum necessaria)非常接近，不同的是首先（债务替代权利）规定开始就给了一个用不同 (aliud)物品履行债务的可能性，其次必要代物清偿(datio in solutum necessaria)只有在给付执行阶段这种可能性才能被强制推行。其实在必

17、要代物清偿(datio in solutum necessaria)上我们正面临着一个奇特的原则，为了解决经济危机的特殊情况，债权人的自愿被强行限制在一个完全不正常的情况下，普通法律工具不足以解决该问题。这就是该独特的法律(jus singulare)原则在特殊情况下得以使用的原因。VII. 1600年，一场可怕的战争摧毁了欧洲，在这段时间我们找到了必要代物清偿(datio in solutum necessaria)的一个新的运用情况，与六世纪查士丁尼时代的特点相同，查士丁尼皇帝在同样的情况下给予困难的借款人以帮助。事实上，三十年战争（1618年到1648年）是欧洲国家之间的战争（除英国和俄

18、罗斯），旧欧洲大陆是在非常困难的经济和社会条件下，遭受领土和生产经营单位的破坏，以及行业和人口数量的显著减少。因此在面对极其严峻的经济困难的情况下，与查士丁尼在六世纪发布新法的情况非常相似。债务人面对不可能完成到期债务的问题，但事实上，事件的发展超出了债务人的控制范围。奥匈帝国议会(Reichstag)负责监管这种情况，并于1654年通过了立法 (Reichsabschied o Recessum imperiale)，被称为“Jngster Reichsabschied”（JRA，即“新法例”），J.R.A.1654172条规定，鉴于几乎瘫痪的货币时代，债务人可以履行其债务并移交给债权人，履

19、行不以现金的方式，而是通过以战争之前和之后的一个复杂的平均值的动产或不动产评估，债权人本身也不能拒绝，VIII. 到了法国法典发布的时候，除了一些保留的情况，必要代物清偿的(datio in solutum necessaria)基本原则才从各个国家法律制度中消失了。虽然必要代物清偿有一些零星的痕迹成为法国一些地区执法的原则，但是Domat (1625-1696)和Pothier (1699-1772)说过必要代物清偿（也称为受益支付(beneficium dationis in solutum)，即必要支付的赠与的好处），不能保留在法国法律中。这意味着自愿代物清偿(datio in solu

20、tum cd. voluntaria)从欧洲民法典中消失，因为它与双方独立自愿的原则有冲突，因为独立自愿的原则在欧洲法典中占有很重要的地位。因此有一些编纂法典把代物清偿(datio in solutum)作为一个负面原则，也就是说“债权人不能被迫得到不同的物品，即使该物品价值等于或者大于原物”（请看法国1804年法典1243条或意大利1865年法典1245条），然而，其它如德国法典或意大利1942年法典1197条，“明确”规定履行给付的代替条款，不过在任何情况下，都找不到必要代物清偿(datio in solutum necessaria)的原则，实际上是该原则从法典中被删除了。然而实践中仍然

21、少见，它是作为度过危机或僵局(impasse)时刻的工具出现的。意大利1942年法典第539条第2款规定在任何情况下黄金和白银都不能以低于价值的价格出售，如果它们不能被售出，就应该用来分配给债权人。如果是无人提价的拍卖，黄金和白银这些标的必须加以估价然后给予债权人用以支付 (in solutum) ，债权人不能拒绝，该情况与查士丁尼新法中提到的情况是一样的，换句话说，第539条的规定即使在实践中应用并不广泛，然而从罗马法新法中把该原则保留到了现在。在国外，我们尤其要记住的是有两则事例适用于必要代物清偿(datio in solutum necessaria)，一则在哥伦比亚，另一则在阿根廷。在

22、哥伦比亚，哥政府1998年2331号法令Decreto第14条确立了在用于住房建设的建筑物的债务合同的情况下（排除建设办公室，商店或其他），只有在十二个月内法令生效后，债务人与金融机构（通常是银行）订立的债务合同的价值超过该物业的商业价值，债务人可以从取消所有债务这种方式中提供给债权人以不动产的履行，该法律明确命名该原则为代物清偿(datio in solutum; daccin en pago)。在阿根廷，2002年5月31日905号必要和紧迫法令(Decreto de Necessidad y Urgencia)规定银行存款冻结（已经存入的钱不能取出），但规定存款人可以把自己的储蓄转换为不

23、同到期日的美元或阿根廷比索的政府债券。因此债务人（银行）不付款，但可以要求债权人接受其他的物品（政府债券）作为应得物品的交换（流通资金）。最后，最近的金融和经济危机已经到达希腊，希腊政府已经认真着手讨论政府不向债权人支付现金，而是可以用一个更长到期日的债券或较低的利率支付。这也是一个类似于必要代物清偿(datio in solutum necessaria)的操作。IX. 最后，我们简要回顾一下该原则在一段很长的时间的一步步发展。新法Nov. 120,6,2，特别是新法Nov. 4,3中，公元535年到公元544年查士丁尼法典引入了这个原则，皇帝想解决严重的经济和金融的衰退，而经济衰退不允许债

24、务人履行他们的义务，而且无法找到人来购买这些物品，以满足债权人的收益。因此皇帝规定债务人在不同情况下应采取特定的形式，可以通过用不同的物品来代替最初的债务标的方法来清偿债务（如新法Nov. 120,6,2,的情况，即使物品在市场上没有任何价值，也可能达到清偿债务的目的），而债权人必须接受其作为履行债务的对象，这样法官可以提供一个适当的评估，来考虑是否应当以这种方式灭失债务。查士丁尼的干预明显与原则(aliud pro alio invito creditori nemo solvere potest)（未经债权人同意任何人不可以支付其他物品作为清偿）相抵触，该原则(aliud pro alio

25、 invito creditori nemo solvere potest)在罗马法学家和皇家机构之间得到了广泛的认可(请看Paul. 28 ad ed., D.12,1,2,1; Gai. 3,168), 作为一个独特法律(jus singulare)的补救措施，与其说是由于债务人提供援助的愿望决定的，不如说是像查士丁尼在新法文本中明确宣布的经济与社会政策的原因。皇帝试图阻止这个可能会影响某些资产的市场估值的偶然因素，尤其是房地产。用来描述查士丁尼新法的程序，该学说早在16世纪已经创造出了必要代物清偿(datio in solutum necessaria)的表达方法，其中明确提出债权人无法

26、拒绝一个有缺陷的代替履行，明确反对所谓“自愿”(voluntariae )代物清偿(datio in solutum)的定义，因为在这个定义中履行是基于双方意愿的一个决定。由于上述原因，必要代物清偿(datio in solutum necessaria)被排除在欧洲法典编纂进程之外，这导致目前的欧洲民法在这个原则对比方面的兴趣完全丧失，在最近的研究中，包括专门的主题，即使是作为一个历史的记忆都没有再次提到。另一方面，必要代物清偿(datio in solutum necessaria)在东方自由主义和个人主义的法典编纂的工作进程中被压缩，东方自由主义和个人主义在法律领域倾向于赞美个人意愿，同

27、时不能接受比如在罗马法体系某些方面与意愿冲突的原则。然而，如同特别法律(jus singulare)允许债务人在经济危机的情况下以特别方式使用，用一件未经债权人同意的物品履行(aliud pro alio invito creditori)的可能性需要出台专门的法律。必要代物清偿(datio in solutum necessaria)因此排除在大部分法典之外，作为不经常发生(id quod plerumque accidit)的事情，从具体情况看值得通过一个真正特别的法律(jus singulare)进行保护，经济衰退的出现迫切需要这种保护。也不排除使用这个必要代物清偿(datio in s

28、olutum necessaria)以解决国际债务或发达经济体国家政府债务等特有经济问题。因此，我相信即使受到上述的排斥，在罗马法体系下该学说应该能够再次获得新生，目的是在某些特殊情况下得以运用。在同样的情况下已经在罗马法中产生（经济危机，债务人无力履行，不动产权属等），如同发生在17世纪的奥匈帝国(Recessum imperiale)，或者现代的哥伦比亚和阿根廷，如果发生经济危机它仍然可能出现并起到作用。换句话说，我认为它是一个在今天仍然可以发挥重要作用的原则。但是明显的，它对于个人契约自由的领域是一种侵入式的干预，所以仅仅是在得到有效控制的情况下可以谨慎的使用。一定程度上可以说这就是它的强大和局限性，也是其在法典中消失的原因，但该原则会在经济危机的情况下再现。在民法学说和民间规则中我们只能抓住这个规则的潜力部分，迄今为止还不能识别它在罗马法体系内部的根源。