HR收藏如何对企业竞业限制协议进行管理？.docx

1、HR收藏|如何对企业竞业限制协议进行管理？隆安律所上海分所劳动法实务一、用人单位可否在每月工资中发放竞业限制补偿金？关于用人单位可否在每月工资中提前发放竞业限制经济补偿金，法律并没有禁止性规定，这就导致司法实践中产生了不同的观点。一种观点认为，只要双方明确约定每月支付给劳动者的劳动报酬外，每个月还支付一定数额的竞业限制补偿金，应该视为用人单位支付了竞业限制补偿金。也有观点认为，竞业限制协议是附延缓生效条件的合同，以劳动者离职为生效标志，若在劳动合同履行期间，则竞业限制协议仍未生效，用人单位提前支付经济补偿金没有合同基础。我国劳动合同法第23条第2款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在

2、劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”由此可知，虽然法律并未明确禁止用人单位提前在每月工资中发放竞业限制补偿金，但是更提倡用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定解除或终止劳动合同之后发放竞业限制经济补偿金。个人也更倾向于第二种观点，即用人单位在劳动者离职之后按月发放竞业限制经济补偿金。这样既可避免劳动者将竞业限制经济补偿金计入工资总额中，增加了加班费、社保等的计算基数，又可避免劳动者离职后提起仲裁或诉讼要求用人单位再次支付竞业限制经济补偿金的风险。二

3、、竞业限制违约金是否有最高限额？劳动合同法仅就违反服务期的违约金有最高限额限定，规定不得超过用人单位提供的培训费用，对于竞业限制违约金的数额则没有做出任何限定。实践中一般处理原则是，劳动者与用人单位有约定的从约定。但是，在具体司法实践中，如果用人单位与劳动者约定的竞业限制违约金数额明显过高，例如明显高于用人单位所支付竞业限制补偿的，劳动者请求降低违约金数额的，基于公平原则，劳动争议仲裁委员会和法院会依据自由裁量权对违约金的数额作相应的调整，使之更加公平、合理。目前，在我国只有江苏省的劳动合同条例中有所规定，其中第18条规定，“当事人可以对双方的违约行为约定违约金，约定违约金应当遵循公平原则，根

4、据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。”也即，用人单位与劳动者约定违约金时要遵循公平合理原则。三、企业可否与所有员工签订竞业限制协议？竞业限制使用人单位保守商业秘密的一项重要手段，但是竞业限制的对象是有限制的。劳动合同法第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。由此可见，竞业限制的对象应当限定在那些在任职期间能够接触到对用人单位和竞争对手有价值的商业秘密的员工，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。如果该员工不可能在其工作中接触任何机密资料、商业秘密等对于用人单位及其竞争者有价值的信息，即使签订了竞

5、业限制协议也是无效的。因此，实践中，很多公司与从一般前台到公司总经理都签订竞业限制协议的做法是不妥的，也有悖于该项制度设立的初衷。用人单位一般可以针对以下几类人员签订竞业限制协议：1、高层管理者；2、技术研发人员；3、高级销售人员；4、重要管理岗位的人员，如财务管理人员、法务管理人员。四、企业可否将脱密期与竞业限制并用？约定竞业限制条款对于用人单位来说，是保护本单位商业秘密、避免遭受不正当竞争的一种手段。对于用人单位保护商业秘密来说，还有一种措施，即“脱密期”。劳动部在1996年曾经发布过关于企业职工流动若干问题的通知规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，

6、可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；”这个被视为“脱密期”规定。根据此规定，和用人单位签订了脱密期协议的劳动者，应当遵守脱密期的约定，脱密期不超过6个月。当然，脱密期的运用也应基于双方事先的约定。由于竞业限制与脱密期都是用人单位保护商业秘密的手段，那么两者的关系该如何处理呢？对此，一般认为，用人单位只能选择其一，不能对同一个劳动者并用。关于企业职工流动若干问题的通知里也有明确的规定，脱密期协议和竞业限制协议只能选择适用。此外，某些地方性立法对此也有明确的规定，如上海市劳动合同条例第16条规定，劳动合同双方当事人

7、约定竞业限制的不得再约定解除劳动合同的提前通知期。五、竞业限制期限超过2年是否有效？在2008年劳动合同法实施之前，国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见、劳动部关于企业职工流动中若干问题的通知以及一些地方规定的竞业限制期限都是3年。但由于现在科技发展迅猛，知识、技术更新换代速度越来越快，一般的商业秘密经过2年时间基本上已丧失了秘密性，因此劳动合同法规定竞业限制的期限最长为2年。如果劳动者与用人单位在劳动合同法实施之前约定的竞业限制期限超过2年，那么在劳动合同法实施后这种约定是否仍然有效，在实践中也产生了争议。一种观点认为，竞业限制期超过2年的约定明显违反劳动合同法的强制性规定，

8、因此这种约定在劳动合同法实施后变成无效条款，而另一种观点则认为，虽然劳动合同法规定竞业限制期限最长不得超过2年，但由于双方约定竞业限制期时劳动合同法并未施行，因此，根据法不溯及既往的原则，原来的约定仍然有效，双方需按原约定执行。个人同意第二种观点，毕竟双方约定竞业限制期限时还没有劳动合同法的强制性规定，但在2008年之后，用人单位与劳动者签订竞业限制协议时，竞业限制期限最长不得超过2年。六、用人单位有权随时解除竞业限制协议吗？竞业限制协议主要是约定劳动者离职后的竞业限制义务，因此，对于用人单位能否随时解除竞业限制协议，可以引申为两个问题，一种是竞业限制协议签订之后在尚未履行之前，用人单位能否随

9、时解除的问题，第二种是竞业限制协议履行过程中用人单位能否随时解除的问题。对于第一个问题，目前在法律上没有明确规定，但是从竞业限制主要是保护用人单位商业秘密的角度来说，在竞业限制协议尚未履行之前，用人单位应当有权免除劳动者的竞业限制义务，但是应当给予一定合理的预告期，以使劳动者提前做好择业选择。对于第二个问题，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）对此做出了明确规定，其第九条规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。也就是说在竞业限制协议履行期间

10、，用人单位可以随时解除竞业限制协议，但是应当向劳动者额外支付三个月的竞业限制经济补偿。七、用人单位不支付经济补偿金，劳动者可否不履行竞业限制义务？关于用人单位不支付竞业限制经济补偿金，劳动者不履行竞业限制义务，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）对此做出了明确规定，其第8条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”此外，部分省市对此也做了明确规定。例如上海市关于实施若干问题的通知第4条第1项就规定，“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿

11、金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”江苏省劳动合同条例第28条第2款规定，“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿”。八、用人单位录用了尚在竞业限制期限内的员工需要承担什么法律责任？我国法律对违反竞业限制义务人员的法律责任有明确的规定，但对于聘用负有“竞业限制义务人员的用人单位是否应当承担法律责任以及如何承担则没有明确规定。根据法律理论精神与司法实践，个人认为用人单位可以视不同情况区分是否需要承担法律责任。一，用人单位已经尽了审查义务，仍不知道所聘用的劳动者是负有竞业限制义务的人员，该被聘用员

12、工私自在工作中违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密。此时，聘用竞业限制人员的用人单位如确实已经履行了审查义务，主观上没有过错，由竞业限制人员对原单位承担损害赔偿责任，用人单位不需承担法律责任。但用人单位因竞业限制人员的违约行为获取的利益，为不当得利，应返还给受害人。第二，用人单位审查后知道所聘用人员是竞业限制人员，而继续聘用该劳动者，并披露、公开使用其所掌握的其他公司的商业秘密。此时，聘用竞业限制人员的用人单位违反了反不正当竞争法第10条第3款规定，“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”在这种情况下，用人单位与竞业限制人员共同侵犯了他人的商业秘密，构成了共同侵权，应当对受害单位承担侵权赔偿责任。第三，用人单位未尽到审查义务，视为“应当知道”所聘用的劳动者是竞业限制人员，而用人单位继续聘用该劳动者，并披露、公开或者使用其所掌握的商业秘密的。应构成侵权。根据反不正当竞争法第10条第3款的规定，用人单位与竞业限制人员共同侵犯了他人的商业秘密，构成了共同侵权，应当对受害单位承担侵权赔偿责任。